Sentencia Administrativo Nº 2266/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1624/2011 de 07 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 02266/2014

Sección Tercera

N11600

N.I.G: 47186 33 3 2011 0102409

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001624 /2011

Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D.ª Petra

LETRADO D. ANTONIO NAVARRO RUBIO

PROCURADORA D.ª MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA

Contra CONSEJERIA DE SANIDAD, ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS

Abogados: LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL), EDUARDO ASENSI PALLARES

PROCURADORA Dª, MARIA ROSARIO ALONSO ZAMORANO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a siete de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2266/14

En el recurso contencioso-administrativo núm. 1624/11interpuesto por doña Petra , representada por la Procuradora Sra. Abril Vega y defendida por el Letrado Sr. Navarro Rubio, contra desestimación presunta de la reclamación presentada en fecha 18 de abril de 2011 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, ampliado a laOrden de 2 de abril de 2013 desestimatoria de la reclamación,siendo parte demandada la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, representada y defendida por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, con intervención de la sociedad Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.,representada por la Procuradora Sra. Alonso Zamorano y defendida por el Letrado Sr. Asensi Pallarés, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

Ha sido ponenteel Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante escrito de fecha 17 de octubre de 2011 doña Petra interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación presentada en fecha 18 de abril de 2011 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, por la que solicitaba una indemnización, sin valorar, por las secuelas padecidas por el menor Gregorio con ocasión de la asistencia sanitaria prestada a la recurrente en el Hospital General de Segovia, recurso luego ampliado a la Orden de 2 de abril de 2013, desestimatoria de la reclamación.

SEGUNDO.-Por interpuesto y admitido el presente recurso y recibido el expediente administrativo, la parte actora dedujo en fecha 14 de febrero de 2012 la correspondiente demanda en la que solicitaba se declare la responsabilidad patrimonial de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León y la condena a indemnizarle los daños y perjuicios sufridos en su persona, que cuantifica en el importe de 2.000.000 €.

TERCERO.-Una vez se tuvo por deducida la demanda, confiriéndose traslado de la misma a la parte demandada para que contestara en el término de veinte días, mediante escrito de fecha 12 de abril de 2012 la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opuso a las pretensiones actoras solicitando la desestimación del recurso.

Asimismo, mediante escrito de fecha 23 de mayo de 2012 la sociedad Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., se opuso a la demanda solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada por ser conforme a Derecho.

CUARTO.-Contestada la demanda se fijó la cuantía del recurso en 2.000.000 €, recibiéndose el proceso a prueba, practicándose la que fue admitida con el resultado que obra en autos, presentando las partes sus respectivos escritos de conclusiones los días 12 y 25 de marzo, 11 de abril de 2014, quedando las actuaciones en fecha 23 de abril de 2014 pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó el día 6 de noviembre de 2014.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Resolución impugnada y pretensiones de las partes.

Al amparo de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , doña Petra interpone recurso contencioso- administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación presentada en fecha 18 de abril de 2011 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, por la que solicitaba una indemnización, que ahora cuantifica en 2.000.000 €, por las secuelas motoras, cognitivas y sensoriales padecidas por el menor Gregorio con ocasión de la asistencia sanitaria prestada a la recurrente en el Hospital General de Segovia el día 15 de octubre de 2010, recurso luego ampliado a la Orden de 2 de abril de 2013, alegando que se ha producido una clara negligencia e imprudencia en la actuación de los facultativos del Servicio de Maternidad del Hospital General de Segovia al no haber sido detectado a tiempo un desprendimiento prematuro de placenta, que no sucede de manera espontánea, la cual se hubiera detectado si se hubiese realizado la pertinente monitorización fetal, evitando la pérdida de bienestar fetal durante el parto y produciéndose encefalopatía hipóxico isquémica grado moderada-severa por desprendimiento de placenta durante el periodo expulsivo, que ha provocado unas lesiones que necesitan tratamiento continuado y que por su gravedad van a producir secuelas irreversibles y crónicas en el menor y que han sido determinados mediante una actuación grosera, según la lex artis ad hoc, en una clara relación causal entre la deficiente actuación y el resultado dañoso; y que el resultado de lesión cerebral irreversible en la persona del menor Gregorio es desproporcionado a la edad y a la evolución de su situación física de haber recibido tratamiento adecuado, acompañando a la demanda informe pericial emitido por el Dr. Sergio , especialista en obstetricia, ginecología y medicina de reproducción.

La Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opone a la demanda poniendo de manifiesto la contradicción en que, a su entender, incurre la misma al sostener hipótesis excluyentes entre sí -desprendimiento de placenta mientras se encontraba a dilatación, y desprendimiento al aplicar la ventosa para extraer al feto-; que no es cierto que no se hubiera monitorizado a la recurrente, lo que se estableció a las 12,30 horas, no existiendo signos ni síntoma alguno de desprendimiento de placenta desde que se le administró la anestesia epidural hasta el momento del parto y la extracción del feto de forma mecánica; que no se puede prever el desprendimiento precoz de placenta, siendo necesario actuar cuando sucede, de forma inmediata, como se hizo; que se pone en cuestión el rigor técnico del informe pericial que se aporta de contrario, apoyándose la Administración en los informes de los facultativos intervinientes y de la Inspección Médica; que en todo momento la praxis fue correcta, no pudiendo evitarse las secuelas sufridas por el menor habida cuenta la importante complicación surgida durante el parto y pese a haberse aplicado todos los medios humanos y materiales al alcance; y que no está justificada la cuantía indemnizatoria que la recurrente solicita para ella, siendo llamativo que no haya solicitado indemnización en representación del menor afectado por las secuelas.

Finalmente la aseguradora Zurich se opone a la demanda alegando que el daño sufrido por el paciente carece de la nota de la antijuridicidad ya que la actuación del servicio sanitario que la asistió se ajusta plenamente a las exigencias de la lex artis ad hoc y ello en base a la documentación obrante en el expediente y en base al informe pericial colegiado emitido por dos especialistas en Ginecología y Obstetricia; que ya desde el inicio se pone en duda el contenido del informe pericial aportado por la actora dado que su autor fue expulsado de la SEGO (Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia) en diciembre de 2009 por la emisión de dictámenes que no son científicamente correctos y por no ajustarse a la realidad de lo acontecido; que el desprendimiento de placenta supuso una circunstancia imprevisible e inevitable pese al correcto seguimiento tanto anterior como intraparto ya que la paciente no evidenció en ningún momento sintomatología específica de dicha patología, habiendo transcurrido el parto efectuándose monitorización fetal continua tras la administración de la anestesia epidural, lo que permitió detectar el desprendimiento y actuar en consecuencia de manera rápida y diligente, realizándose extracción vaginal mediante ventosa -como indican los protocolos al no estar indicada la cesárea por presentarse la cabeza del feto en el canal del parto-, siendo provocadas las lesiones neurológicas del menor por el propio desprendimiento prematuro de placenta; y que son excesivas y no justificadas las cantidades reclamadas.

SEGUNDO.-Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. En especial, en el ámbito de la Administración sanitaria: pérdida de oportunidad.

Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que ' Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1997 , también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla'.

Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación medica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) ' que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 25 de febrero de 2009 reproduce dicha doctrina señalando que ' Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable'.

La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009 , 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que ' En otros términos, que la Constitución determine que 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos', lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAPyPAC, con la indicación que 'En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas', no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que... ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar'.

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad, debiendo no obstante recordarse la denominada doctrina del daño desproporcionado como conformadora de responsabilidad patrimonial ( SSTS de 20 de junio de 2006 , ó 6 de febrero y 10 de julio de 2007 ) referida a los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención y los padecimientos que se trata de atender. En este sentido las SSTS, Sala 1ª, de 23 de octubre de 2008 y 8 de julio de 2009 , señalan que el daño desproporcionado, o resultado 'clamoroso', es 'aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el 'onus probandi' de la relación de causalidad y la presunción de culpa', si bien la STS 2 de enero de 2012 matiza en los casos ' donde el resultado se presenta como una opción posible no es posible aplicar la doctrina del daño desproporcionado, ya que el resultado insatisfactorio se relaciona con la intervención y tratamiento aplicado'.

Y la STS de 16 de enero de 2012 señala que ' Ya, en el ámbito sanitario, se evidencia constituye una obligación de medios. Y, así a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010, rec. casación 3021/2008 , han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención'.

En lo que respecta a la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad, la misma ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , así como en las de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

Sobre esta cuestión la STS de 12 de julio de 2007 , tras declarar que ' hubo un error de diagnóstico al no valorarse adecuadamente que el paciente sufría un infarto, error que se produjo por una evidente mala praxis médica, al no tener en cuenta padecimientos de aquel, que hubieran debido ser necesariamente considerados por su gravedad, en función de los síntomas con los que aquel acude a la consulta médica', añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado', entendiendo la STS de 12 de marzo de 2007 que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable.

La SSTS de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 que la ' privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias', insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

Así pues ( STS de 3 de diciembre de 2012 ), en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. La STS de 27 de Noviembre del 2012 , con cita de la de 19 de junio de 2012 , reitera dicha doctrina sobre que la información acerca de las posibilidades reales de curación constituye un elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que, en su caso, la suma indemnizatoria debe atemperarse a su existencia o no.

TERCERO.-Hechos e informes médicos y periciales relevantes.

De la historia clínica, expediente administrativo y pruebas practicadas en el curso del proceso podemos obtener los siguientes elementos fácticos relevantes:

a)Doña Petra , de 42 años de edad en ese momento, con antecedentes obstétricos de parto normal en 1997 y otros dos de abortos espontáneos en los años 2007 y 2008, sobre las 6.30 horas del día 15 de octubre de 2010 y encontrándose en la 40 semanas y 5 días de gestación sin incidencias -salvo diagnóstico de diabetes gestacional controlada por parte de la Unidad de diabetes con insulina y dieta-, acudió al Hospital General de Segovia por presentar contracciones, ingresando a las 10.30 horas en el Servicio de Tocoginecología por presentar las condiciones de parto en curso: TV (tacto vaginal) cuello centrado, dilatación de 2 cm, blando y borrado, feto en posición cefálica encajado, y cultivo negativo. Según registro cardiotocográfico (RCTG) se encuentra en situación de dinámica de parto (feto reactivo, dinámica prodrómica).

b)Pasa a la sala de dilatación para observación. A las 12.30 horas, con dilatación cervical 3-4 cm se administra anestesia epidural con la consiguiente monitorización fetal interna, amniorrexis espontánea con líquido claro.

A las 14.00 horas (partograma) dilatación cervical 4 cm, con presentación cefálica sobre estrecho superior. Sondaje vesical. A las 14.15 horas control metabólico de la diabetes gestacional con determinaciones seriadas de glucemia. A las 15.00 horas (partograma) dilatación cervical 6 cm, con presentación cefálica en primer plano. A las 16.30 horas (partograma) dilatación cervical 6 cm, con presentación cefálica en primer plano. A las 18.00 horas (partograma) dilatación cervical 8 cm, con presentación cefálica en primer plano. Sondaje vesical. A las 18.30 horas (partograma) dilatación cervical 9 cm, con presentación cefálica en primer plano. Temperatura 37,7º, se indica paracetamol.

c)Desde las 17.00 horas, momento desde el que se dispone del registro de monitorización fetal, a las 18,35 horas existe una taquicardia fetal moderada (160 y 180 latidos/minuto) sin desaceleraciones, siendo normal el patrón de contracciones uterinas (3 cada 10 minutos), no disponiéndose de la monitorización fetal de los pliegues numerados del 153 al 149 (desde poco después de las 17.40 hasta alrededor de las 18.10 horas).

d)A las 19.15 horas, con dilatación entre 9-10 cm pasó al paritorio por presentar el feto alteración de la frecuencia cardiaca. En la monitorización desde las 18.35 horas a las 18.45 horas existen artefactos -elementos que provocan la pérdida de la señal- que impiden su interpretación. De las 18.45 a las 19.10 horas existe una taquicardia fetal superior a 180 latidos asociada a desaceleraciones variables ocasionales, pasando al paritorio. Al reanudarse el registro en el paritorio desde una línea base de la frecuencia cardiaca fetal (FCF) superior a 180 latidos/minuto se produce una brusca y rápida desaceleración prolongada de la FCF hasta 80-100 latidos/minuto que parece mantenerse hasta el nacimiento del feto (registro entrecortado).

e)El parto se produce a las 19.30 horas: extracción fetal mediante ventosa por posible riesgo de pérdida de bienestar fetal (RPBF) y alivio del expulsivo, estando el feto encajado en el canal del parto (presentación entre II-III plano). Tras una única aplicación y tras la primera tracción se observa como comienza una hemorragia vaginal de sangre oscura, sospechando desprendimiento de placenta (Abruptio placentae), que se confirma tras el alumbramiento con extracción manual de placenta, al existir un desprendimiento placentario de alrededor del 50%, pasando el feto a reanimación por Pediatría.

f)Como consecuencia del desprendimiento placentario el recién nacido sufrió parada cardiorrespiratoria durante 15 minutos precisando RCP (reanimación cardiopulmonar) por pediatra y anestesista, con traslado a la UCI Pediátrica del Hospital Ramón y Cajal de Madrid donde ingresó con seis horas de vida para estudio y tratamiento con el diagnostico: RN a término con peso adecuado para la edad de gestación con asfixia severa, pérdida de sangre fetal, convulsiones, shock hipovolémico y pulmón de Shock. Al alta se emiten los diagnósticos de: encefalopatía hipóxico-isquémica moderada-severa, PCR por desprendimiento de placenta durante el periodo expulsivo, e hijo de madre diabética insulino-dependiente.

d)Mediante Resolución de fecha 12 de junio de 2012 -ratificada por otra de 25 de septiembre de 2012- la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Segovia reconoce al menor un grado de discapacidad del 70%, por discapacidad física -del sistema neuromuscular por encefalopatía y parálisis cerebral de forma cuadripléjica de etiología congénita- y psíquica -retraso madurativo por encefalopatía de etiología congénita-, con factor A de movilidad reducida por utilización de silla de ruedas.

g)En informe de fecha 12 de marzo de 2013 del Dr. Elias , neurólogo infantil, a la edad de 29 meses, le diagnostica de PCI espástica con componente distónico asociado, indicando la continuación de fisioterapia, medicación y férulas antiequino en ambos pies.

h)En informe de fecha 12 de abril de 2013 el Dr. Javier , especialista en endocrinología y medicina interna, pediatra- puericultor, hace constar que el paciente ve y oye bien, entiende órdenes sencillas, no habla ni emite sonidos, no se mantiene sentado ni sostiene la cabeza, no deambula, con diagnóstico de encefalopatía hipóxico isquémico con tetraparesia espástica y alteraciones cognitivas, e hipocrecimiento severo, en tratamiento con terapia hormonal GH biosintética, observándose tras seis meses un mejor control cefálico y en los movimientos distónicos, mejorando la manipulación, y en el tono muscular, con aumento del mismo en general; en el aspecto motor fino, coge los juguetes, coge las cosas y las inspecciona y se las pasa de una mano a otra; tiene prensión cubito-palmar, fija la mirada y sigue los objetos. Recomienda la continuación en seis meses del tratamiento.

Además, obran en las actuaciones los siguientes informes médicos y periciales:

a)Informe pericial preliminar elaborado para el expediente administrativo por Don. Sergio en marzo de 2011 a instancia de la reclamante, con las siguientes sugerencias periciales:

- Dado el traumatismo que supuso el parto según referencia de la paciente, hace sospechar que la actual situación del feto ha sido una causa traumática.

- No se detectó en el embarazo patología alguna que pudiera justificar otra causa etiológica (hipertensión arterial: proteinuria, CIR, etc).

- No existieron causas etiológicas en relación con alteraciones de la coagulación.

- Es evidente que la hipoxia fetal con un pH en cordón umbilical de 6.95 y ante la ausencia de gráficas de monitorización fetal no se detectó a tiempo la pérdida de bienestar total.

b)Informe del Jefe del Servicio de Tocoginecología emitido en el seno del expediente administrativo:

'1. La paciente presentaba un embarazo de riesgo por su edad (42 años) cuyo control se inició en la semana 11 realizándose todas las revisiones establecidas por protocolo en estas situaciones en consulta de tocología: 23/3/10, 1/6/10, 6/7/10, 21/7/10 (diagnóstico de diabetes gestacional, derivación a Unidad de diabetes) y 9/9/10 realizándose un control exhaustivo de la gestación como corresponde a estas situaciones tanto en el Servicio de Tocoginecología, Atención Primaria y Unidad de Diabetes. Por su situación de riesgo se incrementaron los controles realizándose los mismos en la consulta de fisiopatología fetal (23/9/10, 30/9/10, 4/10/10, 14/10/10) realizándose en todas las revisiones monitorización materno-fetal cuyos registros se encuentran a disposición de quien proceda.

2. El ingreso de la paciente por parto se realizó con exploración y control de monitor rigurosamente normal. Las condiciones para la evolución del parto eran las adecuadas. La duración del período de dilatación desde la aplicación de la anestesia epidural estuvo en plazos completamente normales. En contra de lo que se manifiesta en el documento de reclamación se realizó monitorización materno-fetal continua hasta el expulsivo durante más de 9 horas, disponiendo de dichos registros gráficos a disposición de quien proceda, sin que se apreciaran datos que aconsejaran cambiar la conducta que se adoptó, esto es, mantener la evolución estrictamente controlada del parto dada la anestesia epidural y lo factores maternos. Lamento que se viertan comentarios que difieren de la verdad como que 'no se hizo la monitorización pertinente' cuando, como ya he mencionado, disponemos de los registros que lo demuestran.

3. En el expulsivo fetal, con cabeza en II-III plano del canal del parto, se aplica ventosa por riesgo de pérdida de bienestar fetal, al apreciarse bradicardia fetal. En el curso de esta maniobra se apreció sangrado por vía vaginal y, ante la sospecha de desprendimiento de placenta (abruptio) por la bradicardia referida y el sangrado posterior, mediante una tracción de ventosa se extrae de inmediato el feto que pasa rápidamente a reanimación por pediatra. A la expulsión de la placenta se aprecian signos de desprendimiento en un 50% de su superficie, confirmando el diagnóstico de sospecha.

4. En respuesta a la cuestiones planteadas por la paciente, ha de tenerse presente que el desprendimiento precoz de placenta ni se puede prever ni se puede prevenir. Tan solo es posible, y no siempre, el diagnóstico y la actuación inmediata como se hizo en este caso. El facultativo que atendió el parto interpretó adecuadamente los hallazgos clínicos mencionados que suponían el riesgo inmediato fetal y actuó con absoluta corrección y rapidez: bradicardia fetal en últimos planos del canal del parto, aplicación inmediata de ventosa, detección de sangrado y tracción con extracción fetal inmediata. Ante la sospecha de abruptio lo indicado es la extracción fetal por la vía de parto más rápida posible y en el caso que nos ocupa, con la cabeza fetal ya en el canal del parto la extracción fue extraordinariamente rápida al tener aplicada la ventosa y poderlo extraer con una sola tracción. En este caso era física y médicamente imposible, además de más lento (lo que con seguridad hubiera tenido un riesgo de muerte muy elevado), la realización de cesárea por estar la cabeza ya en el canal del parto.

5. Sorprenden las sugerencias procedentes del informe pericial porque no se ajustan a la verdad de la situación en cuestión ni a la correcta práctica médica, que deduzco se deben al desconocimiento del caso, lo que no justifica las graves acusaciones vertidas, que resultan ofensivas:

- No hubo traumatismo en el parto.

- Hay gráficas de monitorización fetal (9 horas) que prueban sobradamente el exhaustivo control materno-fetal que se realizó.

- Se detectó a tiempo la pérdida de bienestar fetal y se actuó con extrema rapidez.

6. El abruptio placentae es un proceso extraordinariamente grave y excepcional en el cual hay una alta mortalidad de la madre y más aún del feto, por muy rápida, como en este caso, que se actúe. Se ha actuado con extremada rapidez y ajustándose en todo momento a la normas de buena práctica médica, utilizando adecuadamente los medios indicados y precisos en estos casos. Por desgracia en la medicina, por muy correctas que se hagan las actuaciones tanto por parte de la paciente como de los sanitarios que la atienden, como ha sucedido en este caso, hay situaciones que no permiten el resultado deseado'.

Posteriormente el Jefe de Servicio remitió el siguiente documento a la Inspección Médica: 'Conforme hablamos ayer te envío una copia de los monitores, el protocolo de atención al parto del Servicio y el protocolo de desprendimiento de placenta de la SEGO.

Me remito nuevamente al último informe que envíe donde específico la adecuada asistencia prestada a la paciente. El desprendimiento de placenta tiene como signos fundamentales el sangrado y la tetanización del útero, sin contracciones uterinas regulares. En esta mujer, como se ve en el monitor, se presentaron unas contracciones uterinas regulares, y en ningún momento hubo tetanización, y en el momento de aparición del sangrado y bradicardia fetal se actuó con rapidez extrema extrayendo el feto por la vía más rápida (conforme indican los protocolos de la SEGO) que en este caso fue la vía vaginal mediante parto instrumental dado que el feto ya estaba encajado en el canal del parto y no era factible la cesárea. En cualquier caso insisto en que el diagnóstico del proceso fue inmediato y el tratamiento y resolución fueron muy rápidos y resolutivos en esas condiciones. Los riesgos tanto para la madre como para el feto en estos cuadros son significativamente altos en todos los casos'.

c)Informe de la Inspección Médica, con las siguientes consideraciones: 'doña Petra con un embarazo de riesgo por la edad y el diagnóstico de diabetes gestacional ingresó el día 15 de octubre de 2010 por presentar parto en curso.

El control de su gestación se realizó según acorde a protocolo en cuanto a las consultas externas en Tocología y pruebas diagnósticas.

Diagnosticada de diabetes gestacional a partir de la semana 36 y 4 días de gestación se realizó de forma exhaustiva controles de fisiopatología fetal según consta en las hojas de registro hasta que se puso de parto. Siendo sus registros normales. La evolución de la dinámica del parto cursó de forma favorable en tiempo de dilatación y contracciones pudiéndosele administrar analgesia epidural.

Según el protocolo de la Sociedad española de Ginecología (SEGO) toda gestante con anestesia epidural exige una monitorización fetal continua. Es por ello que en el momento de registrarse una alteración de la frecuencia cardiaca fetal paso al paritorio para evitar una posible RPBF.

En estas condiciones la gestante con una dilatación de 9 cm, y la cabeza del feto encajada entre el plano II-III se aplicó ventosa, en el curso de esta maniobra se apreció sangrado abundante por vía vaginal, ante la sospecha de desprendimiento placentario por el sangrado y la bradicardia fetal se procedió a la tracción por ventosa, se extrajo el feto que precisó de forma inmediata reanimación por pediatra y anestesista.

La cesárea no se practicó porque la cabeza del feto se encontraba encajada en el canal del parto, siendo más rápido su expulsión evitando así la muerte. En todo momento la conducta a seguir por los facultativos que atendieron el parto y cuidados posteriores del RN obraron según la 'lex artis' en cuanto a medios disponibles, conocimientos de diagnóstico y terapéuticos y su aplicación para enfrentarse y resolver la situación de urgencia, que se presentó intraparto -Abruptio placentae- que desencadenó la parada cardiorrespiratoria del feto que preciso RCP, evitándose su muerte.

Hay una incidencia entre 0,5-1 % de frecuencia de este cuadro en los partos. La mortalidad fetal en estos casos es muy elevada viene determinada por la falta de oxigeno provocada por el desprendimiento de la placenta...

Si esta paciente no hubiese sido atendida en un centro hospitalario el pronóstico fetal y materno hubiese sido desfavorable. Es posible pensar que el desprendimiento de placenta ocurrido durante el parto sea consecuencia de la tracción que efectuó el cordón umbilical sobre la placenta junto con los factores de riesgo de la madre (edad de 43 años y diabetes gestacional) ya que no presentaba otros factores de riesgo ni enfermedades previas ni antecedentes.

Con seis horas de vida se procedió a su traslado al H. Ramón y Cajal. Fue dado de alta con el diagnostico de:

- Encefalopatía hipóxico isquémico grado moderado-severa.

- PCR por desprendimiento de placenta durante el periodo expulsivo.

- RNT de PAG.

- Hijo de madre diabética insulina dependiente.

- Hidrocele bilateral.

El paciente actualmente precisa atención directa en las áreas de Logopedia, Fisioterapia y Estimulación que se realizan en el Centro Base de Atención a Personas con Discapacidad dependiente de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales. Las secuelas están pendientes por determinar según la evolución'.

La Inspección Médica formula la siguiente propuesta: 'Esta paciente dio a luz a un recién nacido con hipoxia isquémica grado medio a moderado tras sufrir una parada cardiorrespiratoria en la fase expulsiva de parto secundaria a un desprendimiento precoz de placenta. Es por ello que precisa atención continua para estimulación, fisioterapia y logopedia. La complicación intraparto surgida de forma aguda e inesperada no fue consecuencia de una mala praxis en la atención del mismo.

La actuación por parte de los facultativos fue rápida como consecuencia de la monitorización en el momento que surgió alteración en la frecuencia cardiaca fetal.

La paciente estaba en dilatación completa y en fase expulsiva por tanto el parto se realizo por vía vaginal con ventosa siendo la forma más rápida de extraer el feto evitando su muerte. Por tanto en base a lo expuesto es evidente que se actuó en todo momento conforme a la 'lex artis': Evacuación por la vía más rápida del feto evitando su muerte y complicaciones a la madre.

Las secuelas quedan pendiente de valoración según la evolución. Se propone su desestimación, salvo mejor criterio'.

d)Informe pericial emitido a instancia de la actora por Don. Sergio , especialista en obstetricia, ginecología y medicina de reproducción, que se acompaña con la demanda, y que contiene las siguientes conclusiones periciales:

'A. Dado el traumatismo que supuso el parto según referencia de la paciente, hace sospechar que la actual situación del feto ha sido una causa hipóxica que comienza a evidenciarse y registrarse a partir de las 15 horas.

Dicha taquicardia es igual o superior a 160 l/m (según registros de las 17.50 horas).

A las 18.20 horas taquicardia que se aproxima a 180 l/m, a los que asocian además de Dips tipo 2, taquicardia próxima a los 200 l/m.

En nueva gráfica de monitor se insinúa la persistente taquicardia para, de forma brusca, instaurarse una intensa bradicardia, 80 l/m que obliga a la urgente extracción fetal.

B. No se detectó en el embarazo patología alguna que pudiera justificar otra causa etiológica: (hipertensión arterial, proteinuria, CIR, etc).

C. No existieron causas etiológicas en relación con alteraciones de la coagulación.

D. Es evidente que la hipoxia fetal (con un pH en cordón umbilical de 6,95) no se sospechó, ni se detectó en las gráficas de monitorización fetal lo cual impidió el diagnóstico a tiempo de la pérdida del bienestar fetal. Las gráficas de monitorización evidenciaron una taquicardia persistente de más de una hora.

E. En el último periodo, la taquicardia, más los Dips tipo II y la pérdida del latido fetal, manifiestan una pérdida de bienestar fetal que guarda relación con un sufrimiento fetal intenso y posible pérdida de latido cardiaco que hace confirmar la gasometría fetal en cordón umbilical al nacimiento.

El TAC cerebral (16/10/2010) del Hospital Universitario Ramón y Cajal al ingreso: Disminución de la diferenciación de los ganglios basales y tálamo. Bordes tentoriales marcadamente hiper-densos en contraposición con parénquima cerebeloso. No signos de hidrocefalia ni herniación intracraneal.

Conclusión: hallazgos compatibles con encefalopatía hipóxico-isquémica...

F. Posiblemente la necesidad de extracción fetal en II-III plano hacen sospechar la presencia de una maniobra tempestiva sobre el fondo uterino (Maniobra de Kristeller) que podría guardar relación con un desprendimiento traumático por necesidad imperiosa de la extracción fetal como se deduce de los registros de monitor.

G. En documento firmado por el gerente de Atención Especializada de Segovia se escribe textualmente: 'En expulsión fetal, con cabeza en II-III plano del canal del parto se aplica ventosa por riesgo de pérdida de bienestar fetal, al apreciarse bradicardia fetal o ausencia de latido cardiaco'.

G. No hemos hallado informe de anatomía patológica que confirmara la sospecha de abruptio placentae.

Ello nos sugiere ciertamente que el descrito desprendimiento de placenta fue secundario a traumatismo sobre el útero, pero no al cuadro fisiológico del abruptio placentae'.

e)Informe colegiado emitido a instancia de la aseguradora Zurich por sendos especialistas en Ginecología y Obstetricia, que acompaña con la contestación a la demanda, y que contiene las siguientes conclusiones:

'1. Se trata de un caso de encefalopatía neonatal en relación a un desprendimiento de placenta. Se demanda por la falta de diagnóstico precoz de esta patología.

2. La existencia de un abruptio de placenta (desprendimiento prematuro de placenta normoinserta) es, en este caso, una circunstancia no previsible, dado que no concurren ninguno de los factores de riesgo más frecuentemente asociados (hipertensión, traumatismo .... ).

3. Las lesiones neurológicas existentes deben relacionarse con la presencia de un desprendimiento de placenta, ya que se produce una interrupción del intercambio gaseoso materno-fetal (hipoxia).

4. El control fetal durante el parto se hizo con la metodología correcta (registro cardiotocográfico) y transcurrió normal hasta que se alcanza el periodo expulsivo.

5. En ningún momento de la fase activa del parto existió una sintomatología típica y característica de desprendimiento placentario (sangrado, dolor intenso de aparición brusca, mal estado general materno, etc.).

6. La indicación de uso de ventosa ante la existencia de alteraciones en el patrón de la frecuencia cardiaca fetal (bradicardia) es totalmente correcta.

7. No existió signo ni síntoma alguno que pudiera orientar al diagnóstico del desprendimiento de placenta hasta en momento en el que se indica la ventosa por bradicardia (sangrado), por lo que no fue posible un diagnóstico más precoz de esta patología.

-8. Los profesionales intervinientes actuaron en todo momento conforme a Lex Artis ad hoc, sin que existan indicios de mala praxis'.

f)Informe emitido por el Dr. Casimiro , especialista en Obstetricia y Ginecología, perito judicialmente designado a instancia de Zurich, que contiene las siguientes conclusiones:

- El periodo de dilatación del parto evolucionó con un progreso adecuado de la dilatación cervical, realizándose con la frecuencia adecuada las exploraciones clínicas necesarias para conocer su evolución, con monitorización fetal, bajo anestesia epidural y con control del estado metabólico en una gestante con una diabetes gestacional.

El parto finalizó mediante la extracción fetal con la aplicación de una ventosa por riesgo de pérdida de bienestar fetal.

El diagnóstico de sospecha de abruptio placentae se establece durante la extracción instrumental del feto y se confirma tras el alumbramiento de la placenta..

El hijo de la Sra. Petra nació en parada cardiorrespiratoria requiriendo maniobras prolongadas durante más de 10 minutos de reanimación neonatal y asistencia en la Unidad de Cuidados Intensivos.

El nacido presentó posteriormente una parálisis cerebral forma cuadripléjica.

- En el registro de la monitorización fetal desde las 17.00 hasta las 19.10 hay un patrón de estrés, al existir inicialmente una taquicardia y, posteriormente, a partir de las 18.45 horas una taquicardia con alguna desaceleración variables ocasional por lo que se indica el traslado al paritorio.

La aparición de una desaceleración prolongada de la FCDF sin recuperación tras el traslado al paritorio sitúa al feto en riesgo de tener una lesión neurológica permanente y de muerte por la existencia de una complicación aguda que causa una asfixia fetal rápida e intensa, entre las que se encuentra la abruptio placentae.

Es una situación de urgencia que requiere la extracción del feto de la forma más rápida e inocua posible, siendo la decisión de finalizar el parto con la aplicación de una ventosa correcta.

- La abruptio placentae se diagnosticó tras la aparición de una hemorragia genital de sangre oscura durante la extracción fetal con ventosa indicada por la existencia de una desaceleración prolongada. Con anterioridad no existían ni síntomas ni signos clínicos que pudiesen hacer pensar en la existencia de un desprendimiento placentario.

La abruptio placentae es una complicación aguda, de aparición brusca, no predecible, ni prevenible y con graves consecuencias para la madre y el feto.

- La parálisis cerebral que afecta al hijo de Doña Petra se debe a un episodio de asfixia fetal aguda intraparto.

El episodio responsable de la asfixia fetal aguda causante de la lesión cerebral fue una abruptio placentae.

La abruptio placentae es una complicación aguda, de aparición brusca, no predecible, ni prevenible y con graves consecuencias para la madre y el feto, como lamentablemente así ocurrió.

Cabe señalar finalmente que la práctica contradictoria de la prueba pericial comparecieron los peritos designados por las partes - el Dr. Jacinto , en el caso de Zurich- y el judicialmente designado a instancia de la aseguradora.

CUARTO.-Aplicación de la anterior doctrina al presente caso.

Con carácter general hemos de poner de manifiesto la improcedencia de reproches asistenciales que se fundan en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego conocido -en este caso, desprendimiento de placenta-, incurriendo así en la prohibición de regreso a la que esta Sala se ha referido en varias ocasiones -por todas, Sentencia de 22 de noviembre de 2013, recurso 741/2010 -, doctrina en cuya virtud debemos tener en cuenta que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionarse el diagnóstico inicial de un paciente si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 , 29 de enero de 2010 , y 20 de mayo y 1 de junio de 2011 ; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.

Al inicio de la prueba pericial el perito de la actora se ratificó en su informe sobre que las gráficas de monitorización registraban ya desde las 15 horas una taquicardia fetal que se mantuvo hasta las 18.30 horas, momento éste en que, por la presencia de deceleraciones Dips tipo 2, estima debió iniciarse la actuación, sin esperar hasta las 19.30 horas en que acaeció el parto.

Sin embargo, esta apreciación temporal fue contradicha por el perito de designación judicial en base a que, sin perjuicio de considerar que el registro cardiotocográfico es solo un elemento o prueba más de valoración en el contexto clínico de la gestante, para poder hablar de taquicardia es necesario que el aumento de la FCF (frecuencia cardiaca fetal) por encima de 180 l/m sobre una frecuencia basal de 165 l/m se mantenga durante diez minutos, no bastando los picos o subidas ocasionales, siendo pues solo a partir de las 18.54 y hasta las 19.10 horas cuando al tiempo que se mantiene una FCF superior a 180 l/m se presentaron además deceleraciones variables -no en espejo, ni Dips tipo 2-, lo que permitió sospechar sobre la necesidad de actuación, razón por la que se llevó a la gestante al paritorio a las 19.15 horas, apareciendo en ese momento una deceleración prolongada, brusca, de la FCF hasta 80-100 l/m (bradicardia) que obligó a la finalización urgente de la gestación.

El perito de la aseguradora se mostró conforme con esta opinión y, además, insistió en el factor tiempo acerca de la necesidad de perseverancia de las deceleraciones durante más de 30 minutos para tomar una decisión, comenzando aquí las deceleraciones atípicas sobre las 18.50 horas -momento en el que, a posteriori, estima debió producirse el inicio del desprendimiento de placenta-, lo que lleva a la decisión de pasar al paritorio y sólo con el registro de bradicardia brusca la de finalizar la gestación. También el perito judicialmente designado explicó muy expresivamente el criterio médico aceptado entorno a la exigible prolongación o repetición en el tiempo de las desaceleraciones para sospechar que el bienestar del feto pueda estar siquiera comprometido -no ya lesionado-.

Así las cosas, sobre la base de que el elemento decisivo de actuación no viene dado, pues, solo por la taquicardia sino por su asociación con las deceleraciones mantenidas, la Sala opta por las apreciaciones del perito de designación judicial respecto la hora de aparición de dichas deceleraciones, que explicó sobre las propias gráficas, es decir, a las 18.54/18.55 horas, las cuales se mantuvieron hasta las 19.10 en que se decide el paso a paritorio, al que llegó a las 19.15 horas, comprobándose en ese momento bradicardia brusca, situación crítica que dio paso a la finalización lo más pronto posible del parto, que tuvo lugar a las 19.30 horas mediante extracción con ventosa cuya corrección no se discute y en cuyo curso se detectó la grave complicación, transcurriendo así tiempo suficiente para que un desprendimiento de placenta de estas características provocara daño neurológico en el feto -la muerte, en muchos casos-.

En fin, al entender de la Sala, lo decisivo es que hasta la conjunción de la taquicardia mantenida con la aparición de las deceleraciones no concurría criterio para una actuación distinta a la que se llevó a cabo, ni el desprendimiento de placenta que se sospechó por la aparición de hemorragia vaginal durante la extracción y que se confirmó tras el alumbramiento con extracción manual de la placenta -alrededor del 50%- dio signos o síntomas previos -hemorragia, dolor, útero duro- a la ya dicha hemorragia en el expulsivo, no siendo dable ahora, conocido el resultado, efectuar una valoración retrospectiva de lo que se debió hacer y no se hizo a las 18.30 horas -por ejemplo, una cesárea, con sus riesgos asociados, que no es una opción o alternativa al parto natural, sino una práctica por indicación médica-, careciendo por tanto el daño de la nota de la antijuridicidad al ser consecuencia únicamente de la grave complicación, en este caso no predecible e inevitable, que sufrió el feto.

QUINTO.-Costas procesales.

No se aprecia la concurrencia de ninguna de las circunstancias reguladas por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para la condena en costas, lo que nos lleva a no efectuar especial pronunciamiento sobre costas procesales.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Petra contra la desestimación presunta de la reclamación presentada en fecha 18 de abril de 2011 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, ampliado a la Orden de 2 de abril de 2013 desestimatoria de la reclamación, por su conformidad con el ordenamiento jurídico, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales, dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que se preparará ante esta Sala en el plazo de diez días lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.