Sentencia Administrativo Nº 2266/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 879/2015 de 19 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚMERO 879/2015

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE GRANADA

SENTENCIA NUM. 2266 DE 2016

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Jesús Rivera Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Miguel Pardo Castillo (Ponente)

Doña Cristina Pérez Piaya Moreno

En la ciudad de Granada, a diecinueve de septiembre de dos mil dieciséis. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número879/2015, dimanante del recurso contencioso-administrativo número 17/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 2 de Granada, a instancia de D. Samuel , en calidad de apelante, representado por la Procuradora Dña. María José Sánchez Estévez y asistido por el Letrado D. Julio de Castro Soler, siendo parte apelada laSubdelegación del Gobierno en Granada, representado y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de recurso contencioso-administrativo número 17/2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Granada, que tienen por objeto el recurso interpuesto por D. Samuel contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de fecha 11 de noviembre de 2013, por la que se desestima el recurso de reposición presentado frente a Resolución del mismo Órgano que acuerda la expulsión del territorio nacional.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 51/2015, de fecha 6 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Granada en el Procedimiento Abreviado nº 17/2014, por el que se desestima el recurso.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado remitió los autos a este Tribunal el día 25 de septiembre de 2015.

No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 51/2015, de fecha 6 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Granada en el Procedimiento Abreviado nº 17/2014, por el que se desestima el recurso.

La sentencia de instancia razona que resulta acreditado que el recurrente se halla en situación ilegal en España, carece de arraigo familiar o laboral y de medios económicos suficientes para sufragar su estancia en territorio nacional. Asimismo, no concurre ninguna circunstancia que permita sustituir la sanción de expulsión por la de multa.

SEGUNDO.-El apelante solicita la revocación de la sentencia y apoya su pretensión sobre la base de los siguientes argumentos, que pasamos a exponer de forma resumida:

Alega el error en la apreciación de la prueba y la violación del principio de proporcionalidad. Respecto de la primera cuestión, sostiene que a la vista de los datos que obran en el expediente administrativo resulta desproporcionada la sanción de expulsión, pues ha permanecido en España desde el año 2008 y carece de antecedentes penales. En cuanto al segundo, reitera que la sanción de expulsión no es ajustada a la gravedad de la infracción cometida e interesa su sustitución por la sanción de multa.

La administración apelada se opone al recurso y esgrime, en síntesis, los siguientes fundamentos:

Invoca la STJUE de 23 de abril de 2015 , y mantiene que no se ha alegado la concurrencia de ninguna de las causas que permiten la inaplicación de la sanción de expulsión, conforme a la Directiva 2008/115 CE y su normativa reguladora.

TERCERO.-Como indica el Abogado del Estado, es preciso traer a colación la STJUE de 23 de abril de 2015, sobre la que ya ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sala. Así, la STSJ Andalucía (Gra) Sala de lo Contencioso -Administrativo de 22 junio 2015, indica que «hay que tener en cuenta la reciente Sentencia de 23 de abril de 2015 dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, SENTENCIA Jesús ( C-38/14 ) en la que sienta como doctrina que un extranjero que no sea ciudadano de la Unión Europea (como es el caso de la parte apelante) y que esté en situación irregular en España debe ser expulsado pero no multado.

Con arreglo a esa doctrina, en interpretación de la Directiva 2008/115/CE, la Sentencia del Juzgado que ha sido apelada es conforme a Derecho, ya que, además de lo antes razonado, en aplicación de esa Directiva comunitaria, no se infringe el principio de proporcionalidad, ni tampoco hay falta de motivación cuando se acuerda la expulsión y no la imposición de una multa. Y este es el criterio de la Sala desde que se dictó la Sentencia de 23 de abril de 2015 antes citada.

(...) El supuesto de hecho al que se refiere la Sentencia Jesús se planteó a instancias de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en un asunto que versaba sobre un ciudadano marroquí, Jesús, al que la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa había expulsado por encontrarse irregularmente en España, si la Ley española de extranjería era conforme con la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián anuló la resolución administrativa de expulsión y la sustituyó por una multa en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Sin embargo, en su sentencia de 23 de abril de 2015 el Tribunal de Justicia considera que la sanción administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE.

El Tribunal de Justicia ofrece una interpretación de la Directiva 2008/115 de la que deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio .

No obstante, las autoridades nacionales han de tenerse en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva: por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.

Asimismo, el Tribunal de Justicia considera que una vez adoptada la decisión de retorno, si el extranjero no ha respetado esta obligación, las autoridades nacionales están obligadas a adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro debiendo cumplirse tal obligación lo antes posible.

Esta sentencia del Tribunal de Justicia tiene gran trascendencia práctica pues supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

En el presente caso, por tanto, la resolución administrativa de expulsión, como razona la Sentencia apelada así como la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es conforme a Derecho, ya que no se ha acreditado que, en la fecha en que se dicta la resolución que se recurre, hubiera arraigo, empadronamiento, contrato de trabajo, estado de salud precario o hijos menores.»

En relación con la aplicación prioritaria del derecho comunitario sobre el derecho nacional, dada su integración en el ordenamiento bajo los principios de primacía y efecto directo, conviene aludir a la STC de Pleno, de 5 de noviembre de 2015 , que razona que «ahora bien, sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea.En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6).

Efectivamente, este Tribunal ya ha declarado que '...el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desarrollado hasta la fecha una consolidada jurisprudencia que abunda en la obligación que tienen los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de garantizar que dichas Sentencias se lleven a efecto ( Sentencia de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, 314-316/81 y 83/82 , Rec. 1982 p. 4337)... el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que ,los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al art. 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno? ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada, apartado 16 , y de 5 de marzo de 1996 , asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)...[C]omo consecuencia de todo lo anterior, los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión(véanse, entre otras, las Sentencias de 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal, 106/77, Rec. p. 629, apartado 24 ; de 22 de junio de 2010, asunto Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10 , Rec. p. I-5667, apartado 43; y de 5 de octubre de 2010, asunto Elchinov, C-173/09 , apartado 31). Esta obligación, cuya existencia es inherente al principio de primacía antes enunciado, recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados miembros con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea [véanse las Sentencias de 17 de diciembre de 1970, asunto Internationale Handelsgesellschaft, 11/70 , Rec. p. 1125, apartado 3 ; y de 16 de diciembre de 2008, asunto Michaniki ( C-213/07 , Rec. p. I-9999, apartados 5 y 51)]' ( STC 145/2012, de 2 de julio , FJ 5).»

CUARTO.-Sentado lo anterior, es preciso valorar si en el caso que nos ocupa pudiera concurrir alguna de las causas que permitan la inaplicación de la sanción de expulsión.

Como razona la STSJ Región de Murcia Sala de lo Contencioso-Administrativo de 17 marzo 2016 , «en el artículo 6 de la citada Directiva 2008/115/CE , bajo la rúbrica de Decisión de retorno, tras proclamar, en su número primero que los 'Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio' agrega que 'sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5'. Dichos apartados excluyen de la posibilidad de adoptar de la decisión de retorno, a los siguientes:

'2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6'.

Se trata, por tanto, de cuatro supuestos, a saber:

1) Los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro.

2) Si, en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Directiva, un Estado miembro se hace cargo de un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio de otro Estado miembro.

3) La concesión a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio de un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo.

4) El nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro que tiene pendiente un procedimiento que a su vez pende de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia.

Junto a éstos, el artículo 5 de la citada Directiva, sobre no devolución, interés superior del niño, vida familiar y estado de salud de la citada Directiva establece que, al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño;b) la vida familiar; c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.'

En el supuesto objeto de análisis, no se aprecia la existencia de ninguno de los presupuestos fácticos que permiten valorar la inaplicación de la sanción de expulsión. De la lectura de la Directiva se desprende que no es suficiente que haya estado en territorio español desde el año 2008, que haya intentado su regularización o que posea tarjeta sanitaria. No se alega por el recurrente que pudiera verse afectado el interés superior de un menor de edad, que haya vida familiar con arraigo suficiente en territorio nacional o que el apelante padezca un precario estado de salud. El recurso se limita a manifestar que la sanción es desproporcionada, sin atender a los términos de la STJUE de 23 de abril de 2015 , que son diáfanos respecto del carácter prioritario de la sanción de expulsión y las excepcionales causas tasadas que pueden dar lugar a su no imposición. El recurso será desestimado.

QUINTO.-De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , procede imponer las costas generadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Samuel contra la sentencia nº 51/2015, de fecha 6 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Granada en el Procedimiento Abreviado nº 17/2014, que confirmamos íntegramente.

Se condena en costas a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024087915, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.