Sentencia Administrativo Nº 2267/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1680/2011 de 07 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 02267/2014

Sección Tercera

N11600

N.I.G: 47186 33 3 2011 0102482

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001680 /2011

Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D.ª Rafaela , Cornelio , Epifanio Y María Milagros

LETRADO D. SANTIAGO DIEZ MARTINEZ

PROCURADOR D. CESAR ALONSO ZAMORANO

Contra ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, CONSEJERIA DE SANIDAD

LETRADOS: D. JAVIER MORENO ALEMAN, LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

PROCURADORA D.ª MARIA ROSARIO ALONSO ZAMORANO,

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a siete de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2267/14

En el recurso contencioso-administrativo núm. 1680/11interpuesto por doña Rafaela , y don Cornelio , don Epifanio y doña María Milagros , representados por el Procurador Sr. Alonso Zamorano y defendidos por el Letrado Sr. Díez Martínez, contra desestimación presunta de la reclamación presentada en fecha 22 de octubre de 2010 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, luego ampliado a la Orden de 8 de marzo de 2013 de la Consejería de Sanidad, desestimatoria de la reclamación,siendo partes demandadas la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, representada y defendida por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, y la sociedad Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.,representada por la Procuradora Sra. Alonso Zamorano y defendida por el Letrado Sr. Moreno Alemán, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

Ha sido ponenteel Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante escrito de fecha 24 de octubre de 2011 doña Rafaela , y don Cornelio , don Epifanio y doña María Milagros interpusieron recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación presentada en fecha 22 de octubre de 2010 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León - luego ampliado a la Orden de 8 de marzo de 2013 de la Consejería de Sanidad, desestimatoria de la reclamación- por la que se solicitaba una indemnización por importe de principal de 181.630,99 € por las consecuencias de la asistencia sanitaria prestada a don Valentín , esposo y padre de los reclamantes, en el ámbito de la Seguridad Social.

SEGUNDO.-Por interpuesto y admitido el presente recurso y recibido el expediente administrativo, la parte actora dedujo en fecha 21 de noviembre de 2012 la correspondiente demanda en la que solicitaba se condene a la Junta de Castilla y León (SACYL) y a la compañía de seguros Zurich de manera solidaria, declarándose su derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios sufridos por el fallecimiento de don Valentín en la cuantía de 181.630,99 €, más los intereses legales oportunos, cantidad que deberá ser actualizada conforme al I.P.C. acumulado desde el 4 de octubre de 2009 que se produjo el fallecimiento, hasta la resolución administrativa, e incrementada en el interés de la LGP en adelante conforme al artículo 141.3 de la Ley 30/1992 para la Administración, y del artículo 20 de la Ley 50/1980 para su aseguradora, codemandada, desde la fecha del siniestro y ello por las consecuencias de la actuación de los Servicios Médicos del Sacyl, debidas a una falta de asistencia médica adecuada en el paciente, por hechos acaecidos todos ellos en el ámbito de la prestación de asistencia sanitaria a un beneficiario de la Seguridad Social, y con expresa imposición de costas a la demandada.

TERCERO.-Una vez se tuvo por deducida la demanda, confiriéndose traslado de la misma a la parte demandada para que contestara en el término de veinte días, mediante escrito de fecha 23 de enero de 2013 la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opuso a las pretensiones actoras solicitando la desestimación del recurso y la imposición de las costas a la parte recurrente.

Mediante escrito de fecha 1 de abril de 2013 la aseguradora Zurich se opuso a la demanda solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada por ser conforme a Derecho.

CUARTO.-Contestada la demanda se fijó la cuantía del recurso en 181.630,99 €, recibiéndose el proceso a prueba, practicándose la que fue admitida con el resultado que obra en autos, presentando las partes sus respectivos escritos de conclusiones, quedando las actuaciones en fecha 11 de febrero de 2014 pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó el día 6 de noviembre de 2014.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Resolución impugnada y pretensiones de las partes.

Al amparo de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , doña Rafaela , y don Cornelio , don Epifanio y doña María Milagros interponen recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación presentada en fecha 22 de octubre de 2010 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León -luego ampliado a la Orden de 8 de marzo de 2013 de la Consejería de Sanidad, desestimatoria de la reclamación-, en reclamación de una indemnización por importe de principal de 181.630,99 €, por los daños y perjuicios sufridos por el fallecimiento a los 56 años de don Valentín , esposo y padre, respectivamente, de los recurrentes, alegando que en fecha 25 de junio de 2002 fue diagnosticado de hepatitis crónica por el virus de Hepatitis B, sometiéndose a tratamiento con interferón -luego suspendido- y ribavirina, así como a pruebas analíticas y ecografía, acudiendo durante los años posteriores a revisiones en las que se le realizaron diferentes pruebas tales como ecografías, TAC con el fin de valorar la evolución de la enfermedad y la repercusión hepática, así como para descartar la existencia de lesiones hepáticas; que a la vista de las pruebas de imagen -ecografías- ha existido un error de diagnóstico ya que hasta por tres veces -16 de febrero de 2007, 18 de mayo de 2008 y 12 de marzo de 2009, en que se objetivaba una alteración- se pasó por alto la lesión tumoral que finalmente se le informó tras la ecografía de fecha 9 de junio de 2009, siendo diagnosticado tras TAC en fecha 9 de septiembre de 2009 de hepatocarcinoma gigante de lóbulo hepático derecho, desestimándose intervención y trasplante dado el tamaño de la lesión y el número de lesiones satélites dispersas, recomendándose tratamiento sintomático paliativo y falleciendo el día 24 de octubre de 2009; que de haberle diagnosticado dicho tumor cuando menos el 16 de febrero de 2007, que ya estaba presente, el tamaño tumoral habría sido menor y podría haberse intervenido sin ninguna complicación, de suerte que al no haberse hecho así se provocó una pérdida de oportunidad terapéutica -retraso de dos años y medio- que fue decisiva para la supervivencia del paciente, acompañando sendos informes periciales emitidos por especialistas en radiodiagnóstico y medicina interna; y que además la Administración ha incumplido el deber de información ya que la familia ha solicitado de forma reiterada la entrega de todas las pruebas diagnósticas realizadas al paciente y sólo, tras años de espera y mediante intervención de la Sala, se han entregado algunas de las pruebas, incumplimiento que ha de valorarse como situación autónoma con un incremento del 25% en la indemnización solicitada.

La Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opone a la demanda alegando que el paciente y su familia fueron informados de la patología que sufría y de los tratamientos existentes por lo que no cabe apreciar incumplimiento del deber de información; que el examen de los informes médicos obrantes en el expediente administrativo lleva a la conclusión de que no concurren las circunstancias exigidas para dar lugar a la responsabilidad que se reclama, pues no puede afirmarse con rotundidad que el diagnóstico fuera erróneo y menos aún tratamiento inadecuado en relación con el diagnóstico efectuado, siendo la actuación médica de los servicios sanitarios correcta y conforme a protocolo y lex artis; y que rechaza la cantidad que se pide en concepto de indemnización.

La aseguradora Zurich también se opone a la demanda alegando que el daño sufrido por el paciente carece de la nota de la antijuridicidad ya que la actuación del servicio sanitario que le asistió se ajusta plenamente a las exigencias de la lex artis ad hoc, acompañando a tal fin informe colegiado emitido por dos especialistas en Aparato Digestivo, que coincide con las conclusiones de la Inspección Médica, no existiendo empeoramiento microbiológico hasta el año 2009, a pesar de la mala reacción del paciente a la medicación desde que le fue diagnosticada la enfermedad hepática, siendo en ese momento cuando se indica la ampliación del estudio de la enfermedad, sospechándose y diagnosticándose el hepatocarcinoma pocos meses después, y candidato únicamente a tratamiento paliativo, insistiendo en que antes del año 2009 no había indicación para ampliar el estudio hepato-patológico puesto que la sintomatología se justificaba con la hepatitis crónica que padecía, lo que no supone retraso diagnóstico sino que estamos ante una diagnóstico según los síntomas mostrados en cada momento; que los daños que son consecuencia de la propia enfermedad no son susceptibles de indemnización; y que la cuantía solicitada es a todas luces abusiva y no se atiene a criterio objetivo alguno, respondiendo a una valoración caprichosa y desmesurada.

SEGUNDO.-Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. En especial, en el ámbito de la Administración sanitaria: pérdida de oportunidad.

Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que ' Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1997 , también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla'.

Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación medica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) ' que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 25 de febrero de 2009 reproduce dicha doctrina señalando que ' Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable'.

La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009 , 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que ' En otros términos, que la Constitución determine que 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos', lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAPyPAC, con la indicación que 'En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas', no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que... ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar'.

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad, debiendo no obstante recordarse la denominada doctrina del daño desproporcionado como conformadora de responsabilidad patrimonial ( SSTS de 20 de junio de 2006 , ó 6 de febrero y 10 de julio de 2007 ) referida a los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención y los padecimientos que se trata de atender. En este sentido las SSTS, Sala 1ª, de 23 de octubre de 2008 y 8 de julio de 2009 , señalan que el daño desproporcionado, o resultado 'clamoroso', es 'aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el 'onus probandi' de la relación de causalidad y la presunción de culpa', si bien la STS 2 de enero de 2012 matiza en los casos ' donde el resultado se presenta como una opción posible no es posible aplicar la doctrina del daño desproporcionado, ya que el resultado insatisfactorio se relaciona con la intervención y tratamiento aplicado'.

Y la STS de 16 de enero de 2012 señala que ' Ya, en el ámbito sanitario, se evidencia constituye una obligación de medios. Y, así a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010, rec. casación 3021/2008 , han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención'.

En lo que respecta a la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad, la misma ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , así como en las de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

Sobre esta cuestión la STS de 12 de julio de 2007 , tras declarar que ' hubo un error de diagnóstico al no valorarse adecuadamente que el paciente sufría un infarto, error que se produjo por una evidente mala praxis médica, al no tener en cuenta padecimientos de aquel, que hubieran debido ser necesariamente considerados por su gravedad, en función de los síntomas con los que aquel acude a la consulta médica', añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado', entendiendo la STS de 12 de marzo de 2007 que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable.

La SSTS de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 que la ' privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias', insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

Así pues ( STS de 3 de diciembre de 2012 ), en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. La STS de 27 de Noviembre del 2012 , con cita de la de 19 de junio de 2012 , reitera dicha doctrina sobre que la información acerca de las posibilidades reales de curación constituye un elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que, en su caso, la suma indemnizatoria debe atemperarse a su existencia o no.

TERCERO.-Hechos e informes médicos y periciales relevantes. Error de diagnóstico y retraso en el tratamiento. Pérdida de oportunidad. Estimación parcial de la demanda.

Con carácter previo hemos de significar que al acto de la prueba pericial contradictoria comparecieron los Dres. Hermenegildo , especialista en Radiodiagnóstico, y Laureano , especialista en Medicina Interna, ambos a instancia de los recurrentes, y el Dr. Nicanor , especialista en Aparato Digestivo a instancia de la aseguradora Zurich, quien al inicio de su intervención advirtió al Tribunal que las conclusiones de su informe habían sido obtenidas en atención a los informes sobre las pruebas de imagen pero sin tener a la vista las propias pruebas de imagen, pruebas, añadimos nosotros, que sí pudieron ser examinadas por Don. Hermenegildo para la elaboración del informe que se acompaña con la demanda una vez fueron remitidas por la Administración demandada tras varios requerimientos del Tribunal.

De la historia clínica, expediente administrativo y pruebas practicadas en el curso del proceso podemos obtener los siguientes elementos fácticos relevantes en atención al reproche asistencial que se imputa en la demanda, es decir, grave error diagnóstico en la interpretación de las pruebas de imagen, por lo menos desde febrero de 2007, con resultado de muerte del paciente, y así:

a)El 8 de enero de 2002 don Valentín fue visto en consulta de Cirugía de Complejo Asistencial de Zamora por presentar desde hacía 4 meses tumoración en región inguinal derecha, teniendo como antecedente Hepatitis desde hace 24 años. Se realizan exploraciones y entre otras pruebas se solicita analítica con serología de Hepatitis. Se diagnostica Hernia inguinal derecha, se incluye en LEQ, y posteriormente el 25 de febrero de 2002 es intervenido quirúrgicamente. Asímismo, del Servicio de Cirugía es remitido a consulta de Medicina Interna para valoración y estudio al detectar función hepática alterada y tener antecedentes de Hepatitis B.

Fue visto en consulta de Medicina Interna el 13 de marzo de 2002. En los antecedentes familiares constan como datos de interés padre fallecido de cáncer de hígado, y un hermano diabético. Se realizan exploraciones y se solicitan pruebas complementarias, entre otras Eco abdominal de 18-3-2002 con resultado de 'Hígado, bazo, páncreas y riñones son de situación, forma tamaño y ecogenicidad normales y no presentan imágenes nodulares líquidas o sólidas ni otros datos patológicos'. El 29 de abril de 2002 se realiza Biopsia de hígado, con resultado de 'hepatitis crónica con leve actividad y fibrosis septal con distorsión arquitectural'; 'Aunque existe una alteración de la arquitectura no es conclusiva de cirrosis y podría corresponder a un estadio precirrótico. Así mismo se aprecian alteraciones en hepatacitas compatibles con infección por virus B'. En fecha 1-6-02, con los resultados de las pruebas realizadas, el diagnóstico es de Infección por virus B, crónica y activa con transaminasas elevadas y datos de hepatitis crónica leve. Indicación de tratamiento con Interferón hasta marzo de 2003 en que se suspendió ante la ausencia de respuesta al Interferón.

Constan en la Historia Clínica de Medicina Interna revisiones de control, con exploraciones y pruebas complementarias consideradas pertinentes en cada caso (Analíticas, ECG, RX, Eco-grafías abdominales, TAC, Biopsia hepática...), así como las pautas de tratamiento.

b)El 26 de septiembre de 2003 se recoge en los evolutivos que presenta una hepatitis crónica y estabilidad clínica, y en una ecografía del 12 de septiembre de 2003 se observó 'el hígado micronodular, en relación con hepatopatía crónica con crecimiento del lóbulo hepático derecho, bazo homogéneo ligeramente aumentado de tamaño...'

c)Se realizaron estudios ecográficos en fechas 10 de marzo, 18 de abril -ingresó por descompensación hidrópica en contexto de infección respiratoria-, y 24 de noviembre de 2005 respecto de los que únicamente constan los informes al no conservarse ninguna imagen y en los que se hace constar que en el hígado -de tamaño y estructura normal- no existía ninguna imagen o alteraciones ecoestructurales focales, lesión ocupante de espacio (LOE) sospechosas de patología.

En julio de 2005 se le realizó un TAC toraco abdominal en el Complejo Hospitalario de Zamora para evaluación de posibles LOES respecto del que solo aparece el informe -sin constancia de la existencia de imágenes-: 'hígado de forma, tamaño, situación y ecoestructura dentro de la normalidad'.

c)Respecto de los estudios ecográficos posteriores en los que además de los propios informes sí aparecen imágenes, que han podido ser examinadas por Dr. Hermenegildo , podemos significar lo siguiente:

*Ecografía de fecha 16 de febrero de 2007:

Según el informe del Servicio de Radiodiagnóstico del Complejo Hospitalario de Zamora no se detectó ninguna LOE ni zonas hepáticas heterogéneas sospechosas.

El perito, sin embargo, estima que la valoración de las imágenes demuestran la existencia en el LHD (Lóbulo Hepático derecho) de una zona no bien definida hiperecogénica heterogénea de 9x9 cm, ante lo cual entiende debió de realizarse TAC y RM con contraste para adecuada valoración.

* Ecografía del día 14 de mayo de 2008:

Según el informe del Servicio de Radiodiagnóstico del Complejo Hospitalario de Zamora el hígado es normal sin LOES que hagan sospechar de tumores hepáticos.

De nuevo, el perito estima que la valoración de las imágenes demuestran la existencia de una LOE (tumor) en el LHD de 10x10 cm hiperecogénica heterogénea con bordes no bien definidos.

* Ecografía del día 12 de marzo de 2009:

Dicho estudio fue informado como un hígado de forma, situación y ecoestructura dentro de la normalidad, sin registrar ningún tipo de LOE.

El perito, nuevamente, informa que si bien el estudio ecográfico no es de buena calidad, existiendo imágenes difusas no bien definidas, no obstante se detecta una LOE hepática en el LHD de bordes difusos, no bien definida heterogénea hiperecogénica, existiendo dos imágenes -una mejor definida que la otra- en las que se detecta dicha LOE.

d)En fecha 29 de mayo de 2009 se realizó nuevo estudio ecográfico, informado el 9 de junio por el Centro Hospitalario, se indica en Hígado, parénquima homogéneo, de ecos dispersos, sin hepatomegalia. En el LHD se aprecia un nódulo ecogénico, de aspecto ligeramente heterogéneo y delimitado, de unos 8 cms, que sugiere patología de sospecha. Y como impresión diagnóstica: Nódulo hepático ¿maligno? El 17 de junio se realiza analítica con marcadores tumorales.

El perito señala que dicha LOE hepática en el LHD es de las mismas características ecográficas que las referidas anteriormente, aunque cuestiona las medidas, las que además no se corresponden con el informe de TAC de 8 de julio de 2009 realizado en Centro Concertado, informado el día 11, en el que se concluye gran lesión hepática de 13x10 cm, con crecimiento exofítico, borde bien definido probablemente con cápsula. Se recomienda RM para valorar mejor lesión hepática (nódulos satélites dispersos en lóbulo hepático izquierdo).

e)Ante el hallazgo de un posible hepatocarcinoma en paciente portador de VHB, se decide iniciar tratamiento y derivar paciente a Unidad de Cirugía Hepática de Hospital Rio Hortega de Valladolid para ser valorado; 'Diagnóstico: Hepatitis crónica por VHB. LOE hepática sugerente Hepatocarcinoma' 'Tto: Viread, uno diario'.

Del Hospital Rio Hortega es citado para el 3-9-09, cita que es remitida desde la Gerencia de Área el 10-8-09 al domicilio del paciente. El 22 de agosto de 2009 acude al Servicio de urgencias de Complejo asistencial por edemas en EEII y aumento de perímetro abdominal progresivo en las últimas 48 horas. Se realiza exploración física y pruebas complementarias, y se indica por el facultativo de Medicina Interna: 'Se comenta con el paciente y su familia que en este momento no se considera subsidiario de ingreso hospitalario. Re- comendamos iniciar tratamiento con Sutril 10 mg, y valorar evolución (está pendiente consulta de Cirugía Digestiva el día 3-9-09)'.

En Informe de alta de Cirugía de Digestivo de Hospital Rio Hortega de Valladolid, de fecha 9-9-2009 (ingreso de 3-9-09) se indica en evolución que se desestima intervención quirúrgica, así como trasplante hepático por estar fuera de las indicaciones quirúrgicas, dado el tamaño de la lesión, así como el número de lesiones satélites dispersas (nódulos satélites dispersos en lóbulo hepático izdo), siendo subsidiario de medidas sintomático-paliativas en su centro hospitalario habitual.

En Informe de Oncología de Complejo Asistencial de Zamora de 21 de septiembre de 2009 consta tratamiento con Nexavar 200 mg. y Diag. Hepatocarcinoma multicéntrico irresecable.

El 25 de septiembre de 2009 se remite desde la Gerencia de Área, por fax, solicitud de derivación a petición propia a Hospital Marqués de Valdecilla (Santander). En la solicitud, firmada por Don Valentín se alegan para la derivación razones familiares y el beneplácito de facultativos de Digestivo y Nefrología del H. Marqués de Valdecilla. En Informe de éste Centro de 19 de octubre de 2009 se indica que ingresa por urgencias por descompensación hidrópica el 15 de octubre de 2009, estando el paciente pendiente de resultados de TAC abdominal realizado en el Centro para acudir a consulta. Se indica que en el informe oral del TAC Abdominal realizado el 6 de octubre de 2009 se informa verbalmente como hepatocarcinoma de 18 cm en LHT con trombosis portal. Se indica así mismo que comentada la situación con la familia, se decide alta a domicilio para tratamiento paliativo. Y

f)El 22-10-09 ingresa, a través del Servicio de Urgencias, en el Servicio de Medicina Interna de Complejo Asistencial, por abdominalgia difusa con pérdida de respuesta a analgesia. Se realizan las exploraciones y pruebas complementarias pertinentes, evoluciona con deterioro progresivo del estado general precisando sedación paliativa. Se valoró posibilidad de paracentesis evacuadora siendo desestimada por presencia de hematoma de pared abdominal que la contraindicaba, falleciendo el 24 de octubre de 2009.

Así las cosas, cabe efectuar las siguientes consideraciones:

a)Los peritos informantes estaban de acuerdo en que en los pacientes infectados por el virus de la hepatitis B existe riesgo de desarrollar hepatocarcinoma independientemente de que no se haya alcanzado la fase de cirrosis, máxime si coexisten factores de riesgo como son el sexo masculino, edad avanzada, antecedentes familiares de tumor hepático o la persistencia de la replicación viral, de ahí que en estos pacientes las medidas se centran en la prevención o detección precoz mediante los programas de vigilancia con ecografía en un intervalo óptimo de entre 6 a 12 meses -de 6 meses en las personas de riesgo-.

b)Si en el informe ecográfico de 12 de septiembre de 2003 se observó un hígado micronodular en relación con hepatopatía crónica con crecimiento del lóbulo hepático derecho, es imposible, según criterio del Dr. Hermenegildo , no discutido por nadie, que en las posteriores ecografías las imágenes reflejaran un hígado normal ya que dicho hígado micronodular -por definición, morfológicamente sospechoso, que exige atención- no se cura y va a más, sugiriendo la imagen una cirrosis hepática que no va a involucionar y que, como mínimo, va a persistir, no va a regresar, según el Dr. Laureano ; la evolución no vuelve según también afirmó el Dr. Nicanor , por más que aún en esa fase morfológica cirrótica no pueda afirmarse que ya estuvira presente el tumor.

Lo decisivo a estos efectos es que existía un precedente en la historia clínica de sospecha de una enfermedad avanzada (cirrosis) tributaria de una específica atención que el radiólogo, sin embargo, lo dio reiteradamente como normal; y que posteriormente, como seguidamente veremos, el paciente desarrolló una lesión tumoral que volvió a pasar desapercibida para el radiólogo.

c)En efecto, el perito radiólogo fue claro, contundente y convincente acerca de que ya en la primera imagen correspondiente al estudio ecográfico del día 17 de febrero de 2007 se apreciaba una zona heterogénea de 9x9 cm -lesión irrefutable, incluso en un hígado micronodular, según el perito radiólogo- que hubiera requerido pruebas complementarias (TAC, RM), alteración que luego evolucionaría hacia una LOE que también se apreciaba en la imagen de 14 de mayo de 2008; de hecho, el propio perito de la aseguradora reconoció que esta imagen mostraba alguna zona heterogénea que por lo menos a él le generaba dudas en el sentido de que era una imagen sospechosa susceptible de mayores estudios. Posteriormente la lesión hepática -que volvió a pasar desapercibida en el estudio de 12 de marzo de 2009- siguió aumentando de tamaño en un proceso evolutivo típico desde un hígado cirrótico hasta que en mayo de 2009 se detectó un hepatocarcinoma con unas dimensiones según el perito de 11x10 cm, el cual por su tamaño y lesiones satélites ya no era susceptible, por su mal pronóstico al encontrarse en un estadío avanzado, más que de un tratamiento sintomático paliativo.

Hubo, pues, un claro retraso diagnóstico y consiguientemente una evidente pérdida de oportunidad terapéutica, que es el concepto indemnizable. Ello no obstante, debemos insistir, con la doctrina ya expuesta, que en estos casos el daño indemnizable no es el correspondiente al hecho acaecido -en este caso el fallecimiento del paciente- sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación; en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera, pues, en definitiva, en la pérdida de oportunidad hay una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja al daño moral, que es el concepto indemnizable -y no el del fallecimiento-.

Teniendo en cuenta tales consideraciones; que sin duda en este caso se trataba de un tumor maligno aunque de (anormal) crecimiento lento -de 2 cm en los años 2007 a 2009-, con alta probabilidad por tanto de que llevara tiempo, quizá ya en el año 2005 -el tumor no pasa de 0 a 9 cm en uno o dos años-; que su detección precoz hubiera propiciado su manejo terapéutico más exhaustivo, con menor riesgo de diseminación; y que las lógicas dudas sobre el mayor o menor alcance de las probabilidades de curación, o, al menos, de prolongación de la supervivencia, han de recaer negativamente sobre la Administración sanitaria, única responsable del incumplimiento de su obligación de custodia de las imágenes secuentes a los estudios (ecografía, TAC) realizados al paciente, son todas ellas circunstancias que nos llevan a fijar como indemnización por el descrito daño moral en 64.000 € para el cónyuge, y 15.000 € para cada uno de los tres hijos recurrentes, cantidad ya actualizada a esta fecha, sin que, por otro lado, y sin perjuicio de lo que se dirá, proceda aplicar respecto de la aseguradora los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro toda vez que los informes de normalidad, aunque erróneos, justifican la razonabilidad o fundamento del rechazo de la demanda, razonabilidad en que se traduce la causa justificada de impago ex artículo 20.8 de la LCS .

CUARTO.-Costas procesales.

Sin embargo, la inexistencia de imágenes secuentes a los estudios, unido a la contumaz resistencia de la Administración sanitaria para aportar las imágenes de las que sí disponía -de hecho, ni siquiera el perito de su aseguradora las tuvo a la vista cuando redactó el informe- son circunstancias que en el presente caso permiten apreciar su temeridad a los efectos de la condena al abono de la totalidad de las costas ex artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Rafaela , y don Cornelio , don Epifanio y doña María Milagros contra la desestimación presunta de la reclamación presentada en fecha 22 de octubre de 2010 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, luego ampliado a la Orden de 8 de marzo de 2013 de la Consejería de Sanidad, resoluciones que se anulan por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, condenando a la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León y a la sociedad Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., a que solidariamente abonen a doña Rafaela la suma de 64.000 €, y a cada uno de los recurrentes don Cornelio , don Epifanio y doña María Milagros , el importe de 15.000 €, importes ya actualizados a esta fecha, condenando además a la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León al abono de las costas procesales.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales, dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que, por razón de la cuantía, no cabe recurso ordinario de casación pero sí, junto con los demás requisitos establecidos en los artículos 96 y 97 LJCA , el de unificación de doctrina, que deberá interponerse en esta Sala para ante el Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.