Sentencia Administrativo Nº 2268/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1426/2009 de 03 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 02268/2009

RECURSO DE APELACIÓN 1426/2009

SENTENCIA NÚMERO 2268

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a tres de diciembre de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1426/2009, interpuesto por D. Arsenio , representado por el Procurador D. Javier Zabala Falcó, contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario 135/2007. Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado del Ayuntamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 13 de marzo de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 21 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 135/2007, se dictó sentencia cuyo fallo dice: "Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Javier Zabala Falcó, en nombre y representación de D. Arsenio , contra la resolución del Gerente de Distrito de Latina del Ayuntamiento de Madrid, de 6 de agosto de 2007, que desestimó el recurso de reposición interpuesto por el actor frente a resolución de 18 de mayo de 2007 que ordenó la clausura y cese inmediato de la actividad de bar que se venia ejerciendo en la calle Concejal Francisco Jose Jiménez Martín nº 26, al carecer la misma de las preceptivas licencias de actividad y, en su caso, de funcionamiento, debo declarar y declaro dicha resolución ajustada a derecho, sin hacer expresa condena al pago de las costas causadas."

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 4 de mayo de 2009 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 13 de mayo de 2009, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 12 de junio de 2009 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 18 de junio de 2009 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí señalándose el día 3 de diciembre de 2009 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante D. Arsenio representado por el Procurador D. Javier Zabala Falcó, impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de Madrid en el P.O. 135/07 que desestimó el recurso interpuesto contra resolución dictada por el Gerente de Distrito de Latina del Ayuntamiento de Madrid en fecha 6-Agosto-2007, que ratificó la de fecha 18-Mayo-2007, que ordenó la clausura y cese inmediato de la actividad de Bar que se ejercía en la C/Concejal Francisco José Jiménez Martín nº 26 por carecer de las preceptivas licencias de instalación y funcionamiento.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante que la falta de las preceptivas licencias previas se debe a inactividad y negligencia de la Administración, por lo que no procede acordar la clausura del local. Alega asimismo, nulidad de la orden de clausura al amparo de lo dispuesto en el art. 62 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre , por haberse dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, sin que cause daño al interés público el funcionamiento de la actividad sin licencia por el retraso de la Administración en su concesión; y finalmente, la antijuridicidad de los perjuicios soportados por la inactividad de la Administración.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1.998 , el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.998, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.-, ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. "

TERCERO En la Comunidad de Madrid es aplicable el Artículo 151. de la Ley 9/2001 de 17 julio 2001 que dispone "1 . Están sujetos a licencia urbanística, en los términos de la presente Ley y sin perjuicio de las demás autorizaciones que sean procedentes con arreglo a la legislación sectorial aplicable, todos los actos de uso del suelo, construcción y edificación para la implantación y el desarrollo de actividades". Asimismo también lo exige concretamente en Madrid la Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias de 1997 en los arts 63 y 67 .

El Artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales dispone que: 1. Estará sujeta a licencia la apertura de establecimientos industriales y mercantiles. 2. La intervención municipal tenderá a verificar si los locales e instalaciones reúnen las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad, y las que, en su caso, estuvieren dispuestas en los planes de urbanismo debidamente aprobados. También lo exige el Art. 1º del Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística.

El ejercicio legítimo de las actividades sujetas a licencia de funcionamiento queda condicionado, por ello, a las verificaciones y comprobaciones a que, en adecuada garantía del interés público, sirve la licencia, resultando prohibido el ejercicio de la actividad con anterioridad a la obtención de la misma. La mera solicitud de la licencia no faculta para el ejercicio de la actividad, ya que se precisa para ello no sólo la concesión de la licencia de instalación, sino la comprobación una vez realizada la instalación, de que ésta se corresponde con el proyecto licenciado y que se han adoptado las medidas correctoras oportunas, lo que se realiza mediante el otorgamiento tras la oportuna visita de inspección de la licencia de funcionamiento correspondiente.

Es evidente que no se puede iniciar una actividad antes de obtener licencia de FUNCIONAMIENTO para su ejercicio (art. 85 de la Ordenanza especial de 1997 ).

La consecuencia jurídica de la falta de licencia no puede ser otra que la clausura de la actividad pues como manifiestan las Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de junio y 24 de Abril de 1.987 la apertura de establecimientos comerciales e industriales o el ejercicio sin la necesaria licencia de actividades incluidas en el Reglamento de 30 noviembre 1961 , obligan a adoptar, de plano y con efectividad inmediata, la medida cautelar de clausurar el establecimiento o paralizar la actividad, con el fin de evitar que se prolongue en el tiempo la posible trasgresión de los límites impuestos por exigencias de la convivencia social, hasta la obtención de la oportuna licencia que garantice la inexistencia de infracciones o la adopción de las medidas necesarias para corregirlas, la decisión de precinto y clausura adoptada constituye la medida de carácter cautelar y no sancionadora, mas apropiada para impedir la continuidad de una actividad que se ejerce sin la preceptiva licencia, por tanto sin garantía para el superior principio de respeto a la seguridad de los ciudadanos.

Como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de Octubre de 1.992 al no haber existido un control positivo previo de la Administración sobre la actividad de que se trata, basta para decretar la clausura, como tiene declarado reiterada jurisprudencia de la Sala con que se haya dado audiencia previa al interesado -salvo la existencia de peligro- y que se haya respetado el principio de proporcionalidad que establece el artículo 6.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y hoy el artículo 84.2 de la Ley 7/1985, de 2 abril . La necesidad de audiencia antes de acordar la clausura se deduce del juego de los artículos 33, 38 y 40 del Reglamento de Actividades de 30 de noviembre de 1.961. Concurriendo como concurren dichos requisitos los actos administrativos impugnados resultan correctos.

La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Septiembre de 1.988 señala que el ejercicio de una actividad ha de atenerse a los limites configurados por el ordenamiento jurídico, y como tiene declarado esta Sala -Sentencias de 18 de julio de 1.986, 5 de mayo de 1.987, 4 de julio de 1.995- ni el transcurso del tiempo, ni el pago de tributos, tasas o impuestos, ni la tolerancia municipal, implican acto tácito de otorgamiento de licencia, conceptuándose la actividad ejercida sin licencia como clandestina e irregular que no legítima el transcurso del tiempo, pudiéndose acordar la paralización o cese de tal actividad por la autoridad municipal en cualquier momento -Sentencia de 20 de diciembre de 1.985, 20 de enero de 1.989, 9 de octubre de 1.979, 31 de diciembre de 1.983, 4 de julio de 1.995 etc.-. Es claro que mientras se esté ejercitando la actividad irregular o ilítica no puede empezarse a computar plazo prescriptivo alguno, ni por tanto el señalado en el artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1981 de 16 de octubre en relación con el artículo 185.1 de la Ley del Suelo de 1.976. Por lo tanto no se ha producido adquisición de derecho alguno por parte del recurrente ni puede entenderse que la actividad municipal se aparte de lo establecido en el ordenamiento jurídico, ni que tenga carácter discrecional o se aparte del principio de buena fe.

Finalmente, conviene recordar que el art. 98 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre faculta a las Administraciones Públicas para ejecutar subsidiariamente los actos y resoluciones que dicte, cuando no sean obedecidas por sus destinatarios. Por tanto, cuando se incumple una orden de clausura de actividad por carecer de la preceptiva licencia o por no ejercerse conforme a la licencia otorgada, la única consecuencia jurídica posible es el precinto de la actividad realizado subsidiariamente por la Administración.

CUARTO.- La Sala comparte la acertada fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, toda vez que la orden de clausura y precinto de una actividad que se ejerce sin estar en posesión de las preceptivas licencias previas, es ajustada a derecho por las razones expuestas en el fundamento de derecho anterior. Ninguna actividad puede comenzar a ejercerse hasta que esté amparada en las correspondientes licencias de instalación y de funcionamiento, sin que en el presente supuesto, haya existido inactividad alguna por parte de la Administración en el expte. de solicitud de licencia, pues se ha limitado a cumplir las prescripciones establecidas en la Ley 2/2000 de 19 de Junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad Autónoma de Madrid , así como en el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres Nocivas y Peligrosas en cuanto al procedimiento para la corrección de deficiencias, que no ha sido derogado por la Ley 34/07 de 15 de Noviembre al no existir un nuevo procedimiento específico en la materia en la legislación autonómica. Por tanto, dado el carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta que la orden de Clausura y Cese de Actividad objeto del presente recurso, fue dictada con anterioridad a la concesión de la licencia de instalación, en fecha 17-Noviembre-2008, hemos de reputarla ajustada a derecho, sin que se haya acreditado negligencia ni tardanza por parte de la Administración, sino más bien por parte del apelante que pretendía ejercer la actividad sin licencia, sin informe favorable de evaluación ambiental, y sin llevar a cabo las correcciones de deficiencias necesarias para poderse conceder la previa licencia.

La Administración no ha vulnerado las normas esenciales de procedimiento alguno, toda vez que el único requisito para clausurar una actividad sin licencia, es el de la Audiencia previa, que se le concedió al apelante el 16-Junio-2006 como consta en el Expte. Advo. Por todo ello, procede la desestimación del presente recurso.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA las costas procesales se imponen expresamente a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por D. Arsenio contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de Madrid en el P.O. 135/07 , debemos confirmarla y la confirmamos por ajustarse a derecho y con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.