Sentencia Administrativo Nº 227/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 622/2007 de 05 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 00227/2008

APELACIÓN Nº 622/07

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos.

Magistrados:

Dª. Mercedes Moradas Blanco.

Dª. Mª Jesús Muriel Alonso.

D. José Luís Aulet Barros.

D. Santiago de Andrés Fuentes.

Dª Carmen Álvarez Theurer.

En la Villa de Madrid, a cinco de febrero del año dos mil ocho.

VISTO por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el número 622/07 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por EL ABOGADO DEL ESTADO, contra la Sentencia dictada con fecha 8 de mayo del año 2007, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 14 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 456/2005, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jose Francisco , asistido por el Letrado D. José Vicente Jiménez Fernández, contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 3 de junio de 2005, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por tiempo de cinco años.

Ha sido parte apelada D. Jose Francisco , representado por el Letrado, D. José Vicente Jiménez Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha con fecha 8 de mayo del año 2007, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 14 de Madrid con el número 456/2005 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así:

"ESTIMO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por el Letrado D. José Vicente Jiménez Fernández, en nombre y representación de D. Jose Francisco , contra la resolución de fecha 3 de junio de 2005, dictada por DICTADA POR LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID DE FECHA, mediante la que se decretó la expulsión del territorio nacional del recurrente, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periódo de cinco años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por infracción grave tipificada en el artículo 53.a) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero , sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su Integración Social, en la redacción dada por L. O. 8/2000, de 22 de diciembre, 11/2003, de 29 de septiembre y 14/2003, de 20 de noviembre , al encontrase irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.

Anulo dicha resolución por no ser conforme a Derecho.

No se hace expresa imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso, por el Abogado del Estado, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, y elevándose las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1988, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día treinta y uno de enero del año 2008 , fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Muriel Alonso, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada con fecha 8 de mayo del año 2007, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 14 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 456/2005, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jose Francisco , contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 3 de junio de 2005, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por tiempo de cinco años.

Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional el Abogado del Estado, solicitando se admita el recurso de apelación y en cuanto al fondo de la cuestión solicita que se revoque la Sentencia dictada con fecha 8 de mayo del año 2007 y se declare la conformidad a derecho de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 3 de junio de 2005, por la que se le impuso a D. Jose Francisco la sanción de expulsión del territorio español por un periodo de cinco años.

En apoyo de su pretensión, y en esencia, el Abogado del Estado alega que la concreta sanción impuesta a D. Jose Francisco está motivada y que forma parte de la potestad discrecional de la Administración decretar la expulsión, potestad amparada en lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre ; que la sanción de expulsión del territorio nacional es plenamente proporcional atendiendo a las circunstancias del caso ya que el interesado no acreditó dato alguno que permita estimar acreditado su arraigo en España; el principio de conservación de los actos administrativos; y, por ultimo, que no puede afirmarse que se haya producido indefensión en el interesado.

Por su parte, D. Jose Francisco , en su escrito de oposición al recurso de apelación, alegó los argumentos que estimó oportunos solicitando la desestimación del presente recurso de apelacion al ser la Sentencia apelada conforme a derecho.

SEGUNDO.- Esta Sección, una vez realizada la revisión de las actuaciones que la alzada, por su naturaleza, implica, llega a distinta conclusión que la sostenida en la Sentencia recurrida, lo que, necesariamente, determina la estimación del presente recurso, y la revocación de la Sentencia de instancia dictada con fecha 8 de mayo del año 2007 .

La Sentencia de instancia ffundamenta su decisión en la existencia de vulneración del principio de proporcionalidad invocado por la recurrente, lo que lleva al Juzgador a quo a anular la sanción de expulsión acordada.

Pues bien, se ha de comenzar señalando que la doctrina del Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que la aplicación de la sancion de expulsion, en cuanto opcion libremente escogida por la Administracion y autorizada por el legislador, no puede ser tachada de desproporcionada.

En este sentido éste Tribunal en mucha ocasiones ha tenido ocasión de pronunciarse sobre éste particular y, recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo, y en respuesta a la cuestionada proporcionalidad de la sancion de expulsion, ha resuelto que la medida acordada de expulsión del territorio español por encontrarse irregularmente en nuestro país no infringe el principio de proporcionalidad habida cuenta de que la sanción citada se encuentra legalmente prevenida por el Legislador, precisamente para la concreta infracción por el mismo cometida y como ha señalado de modo reiterado el Tribunal Constitucional (Sentencia 136/1999, de 20 de julio ) es al Legislador al que corresponde configurar la proporción entre las conductas que pretende evitar y las sanciones con las que intente conseguirlo, gozando en esta materia de un amplio margen de libertad, que deriva de su posición Constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática. Solo en supuestos excepcionales puede la Jurisdicción ordinaria cuestionar dicho marco legislativo, planteando ante el Tribunal Constitucional la oportuna cuestión de constitucionalidad. Pero esta excepción no concurre en el caso examinado pues la inconstitucionalidad de la sanción legal solamente cabría apreciarla cuando produzca "un patente derroche inútil de coacción que convierta la norma en arbitraria y que socave los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho" (STC 55/1996, fundamento jurídico 8º ), arbitrariedad que no cabe apreciar en la sanción de expulsión del territorio nacional para quien se encuentra en el mismo incumpliendo las prevenciones legales que autorizan la estancia.

La Sentencia de instancia que contituye el objeto del presente recurso de apelacion recoge una mas reciente doctrina del Tribunal Supremo, plasmada, entre otras, en Sentencias de fechas 9 y 22 de febrero de 2007, y, 21 de abril de 2006 , en las que se viene a consagrar como sanción principal la de multa, y a establecer la necesidad de una motivación específica cuando se impone la sanción de expulsión.

La consecuencia de la aplicación de dicha doctrina al caso concreto que el juzgador examina le lleva a la conclusion de que el acto administrativo recurrido no contiene la mas minima fundamentación explicita y especifica de las razones por las cuales la Adminsitración aplica la sancion de expulsion en lugar de la multa, ni consta tampoco en el expediente administrativo, asi se afirma en la Sentencia de instancia, razon o causa alguna que justifique la imposicion de dicha sancion de expulsion en lugar de la de multa, ni tampoco la concreta extension de la prohibicion de entrada en España por un periodo de cinco años.

Pues bien, es en este punto concreto, esto es, la plasmacion de la doctrina contenida en las citadas Sentencias en relacion con la valoracion de las circunstacias concretas concurrentes en el caso examinado, donde reside nuestra discrepancia con los argumentos expuestos en la Sentencia objeto del presente recurso de apelacion.

TERCERO:- Como sabemos el artículo 53. a) de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por Ley Orgánica 8/2000 , establece como infracción grave el "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada mas de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente." Si bien es cierto que el artículo 55.1 b) de la citada Ley señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa de 50.001 pesetas hasta 1.000.000 de pesetas, no puede olvidarse que el artículo 57 de la misma Ley prevé que "Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) y d) del artículo 53 de esta Ley Orgánica , podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo."

La reciente doctrina del Tribunal Supremo plasmada, como ya hemos expuesto, entre otras, en las Sentencias de 9 y 22 de febrero de 2007, 21 de abril de 2006 , viene a consagrar como sanción principal la de multa, y a establecer la necesidad de una motivación específica cuando se impone la sanción de expulsión. Dice el Alto Tribunal:

"En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio , la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia".

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la Ley Orgánica 8/2000 , ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3 , que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ) y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa" (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa ). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",

3.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3 (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa .

4.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora."

La cuestión a dilucidar se centrará, por tanto, en determinar si en el caso concreto examinado está motivada de forma expresa o por referencia al expediente administrativo de datos o circunstancias negativas sobre el interesado, la imposición de la sanción de expulsión.

Pues bien, siguiendo la doctrina expuesta, la Sección considera que la motivación necesaria a la que hace referencia la doctrina citada, no constando en la misma resolución de expulsión, resulta o puede extraerse de los hechos y circunstancias reflejados, incluso, por omision, en el expediente administrativo.

Así, habrán de analizarse las circunstancias personales del afectado por la expulsión, la acreditación de la existencia de arraigo en nuestro país, la constancia de algún trámite efectuado en orden a obtener la regularización, el tiempo, más o menos dilatado, que el extranjero lleve de forma irregular en España, que el afectado por la expulsión tenga medios lícitos de vida suficientes o que estaba en condiciones de obtener legalmente dichos medios, etc, todo ello a fin de concluir si resultan del expediente administrativo datos o circunstancias negativos, distintos a la mera permanencia ilegal, que justifiquen o sirvan de motivación para la imposición de una sanción más grave coomo es la sancion de expulsión.

En el presente caso la resolución de expulsión de fecha 3 de junio de 2005 expresa como causa de la expulsión de D. Jose Francisco , nacido en Bolivia, encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido o tener caducada mas de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente (artículo 53 . a) de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por Ley Orgánica 8/2000 ).

En el expediente adminsitrativo no consta que el hoy apelado haya solicitado la practica de prueba alguna ni realiza la mas minima aportacion de prueba documental a fin de acreditar una minima vunculacion social, cultural, sentimental, economica o de otro tipo con España. Y asi, no consta en el expediente administrativo, ni posteriormente en sede jurisdicional, si D. Jose Francisco tiene alguna vinculación personal o familiar con ciudadanos españoles o extranjeros que vivan de forma regular en España, o aun irregular; no consta que pueda subsistir en España pues ni consta si tiene medios lícitos de vida o si realiza cualquier trabajo, aun cuando no tenga permiso para ello, que le permita subsistir; tampoco consta la localidad ni el domicilio en el que vive; se desconoce el tiempo que el Sr. Jose Francisco lleva residiendo en territorio español de forma irregular; tampoco consta que hubiera intentado regularizarse con anterioridad . Y era a la parte actora a quien incumbía acreditar que, en su caso concreto, no concurría ninguna circunstancia negativa o desfavorable además de la pura estancia irregular en nuestro país, que justificara la imposición de la multa en lugar de la expulsión, no habiendo realizado el interesado, como decimos, el mas minimo intento de aportar dato alguno favorable que pueda ser tenido en cuenta.

Debe recordarse a este respecto que el artículo 4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , establece que "Los extranjeros que ese encuentren en territorio español tienen el derecho y la obligación de conservar la documentación que acredite su identidad ... así como la que acredite su situación en España" .

En definitiva, las circunstancias que concurren en el afectado por la expulsión según venimos referiendo, nos llevan a concluir que la sanción acordada por la Adminsitracion de expulsión del territorio nacional de D. Jose Francisco , es proporcional a la infracción cometida, procediendo, por tanto, la estimación del presente recurso.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente pues sus pretensiones han sido estimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación numero 622/07 interpuesto por fue interpuesto por EL ABOGADO DEL ESTADO, contra la Sentencia dictada con fecha 8 de mayo del año 2007, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 14 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 456/2005, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jose Francisco , representado por el Letrado D. José Vicente Jiménez Fernández, contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 3 de junio de 2005, Sentencia que, por no ser conforme a Derecho, revocamos, y debemos declarar y declaramos la conformidad a derecho de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 3 de junio de 2005, por la que se acordó la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por tiempo de cinco años, de D. Jose Francisco , y, ello sin efectuar declaración alguna en cuanto a costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Muriel Alonso, estando la Sala celebrando audiencia pública