Sentencia Administrativo Nº 227/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 104/2014 de 09 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCION TERCERA.

Procedimiento ordinario: 104/2014.

S E N T E N C I A

Ilustrísimos Sres. Magistrados

Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

Don Eloy Méndez Martínez.

Don Juan María Jiménez Jiménez. Ponente.

En la ciudad de Sevilla, a 9 de marzo del año dos mil quince.

Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en esta Sección Tercera, los autos correspondientes al recurso núm. 104/2014, interpuesto por Agroecológica Doñana S.L. representada por el procurador Sr. Díaz de la Serna Charlo, e interviniendo como administración demandada la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, representada y defendida por el abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso contencioso se interpone de forma acumulada contra resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 23 de enero de 2014 desestimatoria de recurso de reposición formulado contra acuerdo de 26 de septiembre de 2013 mediante el que se le impone al recurrente multa coercitiva de 3.000 euros por incumplimiento de resolución dictada en expediente sancionador de reposición de las cosas a su estado anterior, así como contra resolución de 10 de enero de 2014 de imposición de segunda multa coercitiva de 3.000 euros, por incumplimiento de la misma resolución sancionadora.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia por la que se anule la resolución recurrida, por considerar la misma contraria a Derecho, con todos los pronunciamientos inherentes a ello.

TERCERO.- En el escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió se dictara sentencia por la que se desestimara íntegramente la demanda.

CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden de esta Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer, en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso sendas resoluciones de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir dictadas en expediente de ejecución forzosa de resolución sancionadora por la que se imponía a la entidad recurrente la reposición de las cosas a su estado anterior, concretamente, inutilización de tres pozos.

Estas dos resoluciones impugnadas en vía contenciosa administrativa son; a) en primer lugar resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 23 de enero de 2014 desestimatoria de recurso de reposición formulado contra acuerdo de 26 de septiembre de 2013 mediante el que se le impone al recurrente multa coercitiva de 3.000 euros; y b) resolución de 10 de enero de 2014 de imposición de segunda multa coercitiva de 3.000 euros.

SEGUNDO.- Las actuaciones precedentes de estas dos resoluciones que constan en el expediente administrativo son las siguientes.

Con fecha 22 de septiembre de 2006 se impone a la recurrente sanción por la comisión de infracción consistente en la explotación de tres captaciones de agua para riego sin la pertinente autorización. En esta resolución de desestimaba su alegación de no ser propietaria de la finca en la que se enclavan los pozos, atendiendo a que constaba que era la entidad sancionada la que había 'procedido a realizar las captaciones de aguas subterráneas denunciadas'. En la misma se acordaba además de imponer sanción de 8.510 euros, la obligación de inutilizar los pozos con advertencia de ejecución subsidiaria.

Interpuesto recurso contencioso contra la anterior resolución, se desestima mediante sentencia de esta misma Sala y Sección de 15 de octubre de 2008 (autos nº 113/2007). En su Fundamento Segundo se señala que si bien consta que la recurrente no es la propietaria de los terrenos, sí es, se dice, la autora de la infracción típica, culpable y sancionable.

Firme la anterior sentencia, y como actuación dirigida a controlar la ejecución de lo acordado, se emite informe de 16 de abril de 2013 (folio 15) en el que se refiere que la obligación impuesta no ha sido ejecutada. Mediante resolución de 16 de mayo de 2013 (folio 19) se apercibe a la recurrente con multa coercitiva caso de no cumplir el contenido de la obligación impuesta en la resolución sancionadora.

Notificada esta resolución y comprobado que no se procede a la inutilización de los pozos, con fecha 26 de septiembre de 2013 se acuerda imponer multa coercitiva en la cantidad arriba indicada. Apercibiéndole de la imposición de segunda multa caso de que en el plazo de un mes no proceda a la inutilización de los aprovechamientos.

Contra esta resolución se interpone reposición por la entidad recurrente, en la que alega imposibilidad de cumplir la obligación al no ser propietaria de los terrenos. Señala que la propiedad de la finca y de los pozos corresponde a la Junta de Andalucía, por lo que no le es posible inutilizar pozos de los que no es titular. De forma subsidiaria alega desproporción de la multa impuesta.

Este recurso es desestimado mediante resolución de 23 de enero de 2014 que señala que ya quedó determinado en la resolución sancionadora la responsabilidad de la recurrente como autoría de la infracción, así como que consta su condición de cesionaria de la finca en la que realizó las captaciones, siendo a ella, sin que sea precisa la condición de propietario de la finca a la que incumbe la inutilización de los pozos. Invoca por último la existencia de acto firme y consentido, respecto del que están limitadas las alegaciones que en ejecución del mismo pueden invocarse.

Con fecha 10 de enero de 2014 y comprobada la falta de ejecución en el plazo concedido de la obligación impuesta, se impone segunda multa coercitiva.

TERCERO.- La demanda contiene una primera pretensión principal encaminada a anular las dos multas impuestas. Se basa la misma en que como ya se ha dicho antes la recurrente al no ser propietaria de los terrenos ni de los pozos, no puede cumplir con las obligaciones impuestas de inutilizarlos, de lo que resulta la ilegalidad de las multas.

Señala que siendo la finca propiedad de la Junta de Andalucía, de la que se dice que la recurrente hace uso para cultivo ecológico mediante convenio administrativo, es a aquella administración a la que le corresponde la inutilización de los pozos. Cita en apoyo de sus pretensiones jurisprudencia en la que la imposición de obligaciones de imposible cumplimiento jurídico, determina que las mismas resulten ilegales.

Sobre la desviación procesal que denuncia la administración en su contestación a la demanda, entendemos no existe tal irregularidad. La recurrente combate las dos resoluciones de imposición de multas coercitivas invocando la imposibilidad de ejecutar la obligación accesoria de inutilizar los pozos. Y ello sobre la base de circunstancias actuales que a su entender le imposibilitan para llevar a cabo esa ejecución. Es cierto que eso mismo ya lo alegó en reposición contra la resolución administrativa y en el recurso contencioso. Y en ambos casos se le dijo que el no ser propietario de los terrenos en modo alguno alteraba la responsabilidad por la efectiva comisión de las infracciones tipificadas. Lo que ahora se plantea es si esa misma circunstancia, no ser propietario, que no impidió la sanción, es o no impeditiva para cumplir la obligación accesoria de inutilizar el pozo. Distinto será que quede o no acreditada la realidad de esas circunstancias que le impiden según la recurrente inutilizar los pozos.

La demanda refiere una imposibilidad jurídica de cumplir la obligación accesoria de inutilización de tres pozos por estar radicados estos en una finca rústica, de la que la recurrente no es propietaria, siendo según se refiere cesionaria del uso.

Ocurre que este Tribunal por más que se plantee cómo ese impedimento le obstaculiza, no solo desde un punto de vista jurídico, sino también material y físico, para cumplir la obligación, no alcanza a comprender que sea así.

Y es que como se dice en la contestación, no se trata de destruir o demoler los tres pozos existentes, lo que sí pudiera dar lugar a problemas con la propiedad, sino solo a su inutilización. Y aparece claro que la inutilización de los pozos, en cuanto que adoptar las medidas precisas que eviten el aprovechamiento de los mismos, resulta perfectamente posible para el recurrente en cuanto poseedor de la finca. Sin que se alegue circunstancia técnica o física que impida su cumplimiento. Se trata pues de adoptar las medidas necesarias que garanticen que el pozo no seguirá siendo utilizado. Y esto repetimos, es perfectamente posible para la recurrente.

CUARTO.- De forma subsidiaria se suscita la desproporción del importe de las dos multas que se imponen a la recurrente como medio de compulsión para cumplir con la obligación accesoria.

Por lo que hace al régimen normativo de estas multas, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común contempla en sus artículos 96 y 99 respectivamente: '96.1. La ejecución forzosa por las Administraciones Públicas se efectuará, respetando siempre el principio de proporcionalidad, por los siguientes medios: a) Apremio sobre el patrimonio. b) Ejecución subsidiaria. c) Multa coercitiva. d) Compulsión sobre las personas.

2. Si fueran varios los medios de ejecución admisibles se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual.

99. 1. Cuando así lo autoricen las leyes, y en la forma y cuantía que éstas determinen, las Administraciones Públicas pueden, para la ejecución de determinados actos, imponer multas coercitivas, reiteradas por lapsos de tiempo que sean suficientes para cumplir lo ordenado, en los siguientes supuestos: a) Actos personalísimos en que no proceda la compulsión directa sobre la persona del obligado. b) Actos en que, procediendo la compulsión, la Administración no la estimara conveniente. c) Actos cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona.

2. La multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas.'

Esa cobertura legal para poder imponer las multas coercitivas aparece en el caso de dominio público hidráulico en el artículo 119 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas: '1. Los Organos sancionadores podrán imponer multas coercitivas en los supuestos contemplados en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. La cuantía de cada multa no superará, en ningún caso, el 10 por 100 de la sanción máxima fijada para la infracción cometida.'.

Y sobre esta figura se ha pronunciado de forma reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional, señalando su naturaleza de institución inherente a la autotutela ejecutiva, entre otras en sentencia de 14 de diciembre de 1988 que dispone: 'SEGUNDO.- Las citadas infracciones que con base en el art. 25.1 CE denuncia el recurrente, están referidas a la potestad sancionadora de la Administración y su análisis resulta innecesario en el presente caso, por faltar el presupuesto sancionador que sirve de base a las exigencias constitucionales del citado precepto.

Los postulados del art. 25.1 CE no pueden extenderse a ámbitos que no sean los específicos del ilícito penal o administrativo, siendo improcedente su aplicación extensiva o analógica como resulta de las SSTC 73/1982 de 2 diciembre , 69/1983 de 26 julio y 96/1988 de 26 mayo , a supuestos distintos o a actos, por su mera condición de ser restrictivos de derechos, si no representan el efectivo ejercicio del 'ius puniendi' del Estado o no tienen un verdadero sentido sancionador, como es el caso de las multas coercitivas , previstas como medio de ejecución forzosa de los actos administrativos por los arts. 104.c) y 107 LPA.

En dicha clase de multas, cuya independencia de la sanción queda reflejada en el pfo. 2º del indicado art. 107 LPA no se impone una obligación de pago con un fin represivo o retributivo por la realización de una conducta que se considere administrativamente ilícita, cuya adecuada previsión normativa desde las exigencias constitucionales del derecho a la legalidad en materia sancionadora pueda cuestionarse, sino que consiste en una medida de constreñimiento económico, adoptada previo el oportuno apercibimiento, reiterada en lapsos de tiempo y tendente a obtener la acomodación de un comportamiento obstativo del destinatario del acto a lo dispuesto en la decisión administrativa previa.

No se inscriben, por tanto, estas multas en el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora, sino en el de la autotutela ejecutiva de la Administración, previstas en nuestro ordenamiento jurídico con carácter general por el art. 102 LPA cuya constitucionalidad ha sido expresamente reconocida por este Tribunal (SSTC 22/1984 de 17 febrero , 137/1985 de 17 octubre y 144/1987 de 23 septiembre ), y respecto de la que no cabe predicar el doble fundamento de la legalidad sancionadora del art. 25.1 CE a que se refiere la STC 101/1988 de 8 junio , esto es: de la libertad (regla general de la licitud de lo no prohibido) y de seguridad jurídica (saber a qué atenerse), ya que, como se ha dicho, no se castiga una conducta realizada porque sea antijurídica, sino que se constriñe a la realización de una prestación o al cumplimiento de una obligación concreta previamente fijada por el acto administrativo que se trata de ejecutar, y mediando la oportuna conminación o apercibimiento.

Consecuentemente, el planteamiento de la suficiente cobertura legal en relación con las multas coercitivas , como respecto a los demás medios de ejecución forzosa del art. 104 LPA es únicamente reconducible al ámbito de la sumisión de la Administración a la ley en el marco del general del principio de legalidad proclamado ciertamente en los arts. 9.3 y 103 CE , pero sin el carácter de un correlativo derecho fundamental susceptible de amparo, y como tal únicamente residenciable en sede judicial ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, conforme a la función revisora que les atribuye el art. 106 CE .'.

Descartado pues que estemos ante una manifestación de la potestad sancionadora, sino como se ha dicho ante un instrumento al servicio de la ejecutividad de los actos administrativos, resulta preciso saber si podemos controlar su proporcionalidad, por cuanto que a ello se opone la administración demandada.

Señalar que la sentencia citada procedente de la Sala de este mismo orden jurisdiccional de Castilla y León de 10 de diciembre de 2009, no excluye la proporcionalidad de las multas coercitivas, sino que rechaza que puedan esgrimirse en apoyo de esta posibilidad los preceptos de la ley procedimental (artículo 131) relativos a la proporcionalidad en el ejercicio de la potestad sancionadora.

Pero sin necesidad de aplicar los principios del procedimiento sancionador, basta con acudir al artículo 96 antes trascrito para comprobar que ya el mismo alude de forma expresa al principio de proporcionalidad. Es cierto que se podría pensar que se alude al mismo en cuanto al orden o preferencia de los medios enumerados. De modo que aparecen estos enumerados desde los menos limitativos de la libertad hasta los más restrictivos. Pero lo cierto es que esta idea ya aparece expresamente recogida en el apartado segundo de ese mismo artículo, imponiendo siempre el menos restrictivo de la libertad individual. Lo que nos debe llevar a pensar que la mención inicial se refiere a algo más que la observancia en el orden de los medios de ejecución. Si bien no se ha suscitado en el caso de autos la proporcionalidad entre los medios de ejecución, sí se hace respeto de la cuantificación de las dos multas coercitivas. Y así debemos concluir, no ya por así disponerlo expresamente el artículo 96, sino porque es inherente a toda actuación administrativa, y con más razón en las de carácter restrictivo, que se guarde y observe cierta proporcionalidad en los márgenes de actuación permitidos. Especialmente repetimos, cuando se trata de actuaciones con un efecto desfavorable o represivo sobre los administrados y su patrimonio.

De manera que a la vista del artículo 119 de la XXXXXXXXXXX, la imposición de multa debe observar el principio de proporcionalidad a la hora de cuantificarla, operando siempre como límite máximo, no el 10% de la sanción que en su caso se hubiera impuesto al interesado, sino el 10% de la sanción máxima fijada para la infracción cometida. Esto es, 3.000 euros será el importe máximo al que podrá llegar la multa coercitiva, pero sin que ello suponga que tenga que ser necesariamente esa cuantía, o que no tenga que serlo en la primera multa que se imponga.

Como en el caso de autos, la administración acude desde el primer momento a imponer la multa en su cuantía máxima, para luego reiterarla una segunda vez en esa misma cuantía máxima, la conclusión evidente es que no se ha observado proporcionalidad. Y ello por imponer en ambos casos el importe máximo, sin que por otro lado se explique o justifique la razón de las mismas, indicando por ejemplo el coste de la ejecución subsidiaria o el beneficio ilícito obtenido.

Visto lo anterior, este Tribunal admitiendo el carácter casuístico e individualizado que presenta cada caso, concluye por lo que hace a la primera multa, que esta resultó desproporcionada al acudir sin más a la cuantía máxima. Debiendo sustituirse la misma por otra cantidad que con arreglo al criterio del diez por ciento previsto en la ley calculamos en función de la sanción específica impuesta al recurrente en la resolución sancionadora.

A distinta conclusión llegamos respecto a la segunda multa, en la que se observa ahora sí una desatención expresa y repetida al cumplimiento de la obligación, y que entendemos que sí debe mantenerse en la cuantía máxima señalada.

QUINTO.- No procede condena en costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las resoluciones indicadas en el Antecedente Primero, debiendo anular la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 23 de enero de 2014 desestimatoria de recurso de reposición formulado contra acuerdo de 26 de septiembre de 2013 mediante el que se le impone al recurrente multa coercitiva de 3.000 euros, cuya importe sustituimos por el resultante del Fundamento Cuarto, desestimado el recurso en lo demás; sin costas.

Y a su tiempo, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.