Sentencia Administrativo Nº 2272/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1421/2009 de 03 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 02272/2009

RECURSO DE APELACIÓN 1421/2009

SENTENCIA NÚMERO 2272

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

-----

Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

-----------------

En la Villa de Madrid, a tres de diciembre de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1421/2009, interpuesto por Dª Marina , representada por la Procuradora Dª Ana Carpo Romero, contra la sentencia de fecha 2 de abril de 2009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario 58/2008. Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado del Ayuntamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 2 de abril de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 22 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 58/2008, se dictó sentencia cuya fallo dice: "Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Marina contra el Decreto de 23 de noviembre de 2007 dictado por el Sr. Director General de Ejecucion y Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid, que acordaba requerir legalización de obras realizadas sin Licencia en el expediente nº NUM000 , debo acordar y acuerdo no haber lugar a anular la citada resolución, por ser conforme a derecho, sin que proceda imposición de costas."

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 7 de mayo de 2009 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 11 de mayo de 2009, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 10 de junio de 2009 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 15 de junio de 2009 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí señalándose el día 3 de diciembre de 2009 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante Dª Marina representada por la Procuradora Dª Ana Carpo Romero impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid en el P.O. 58/08 , que desestimó el recurso interpuesto contra orden de legalización dictada en fecha 18-12-2007 por la Dirección Gral. de Ejecución y Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid, en relación con las obras realizadas sin licencia en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de dicho Municipio.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística por haber transcurrido más de 4 años desde la terminación de las obras en fecha 28-Enero-2004, hasta la notificación de la orden de legalización, que tuvo lugar en fecha 12-Marzo-2008 a pesar de haberse dictado el día 18-Diciembre-2007, y ello porque al tratarse de un plazo de caducidad es de aplicación el art. 44.2 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre que así lo establece.

SEGUNDO.- La posibilidad no grabada del ejercicio de la acción de restauración de la legalidad está limitada en el tiempo. Tanto el artículo 249 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 26 de Junio de 1.992 , así como el artículo 195 de la Ley 9/01 de 17 de julio , igualmente aplicable, fijan éste plazo en 4 años. El Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de Noviembre de 1.988 o la de 5 de Junio de 1.991, manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículo 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del reglamento de disciplina urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por la citada Ley del Suelo de la CAM . Esta idea viene reiterada por la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de Enero de 1.992 , cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 195 Ley del Suelo por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1.990, 17 de Octubre de 1991, 24 de abril de 1992, 22 de Noviembre de 1994 y 14 de Marzo de 1995 .

Ahora bien como también señala la citada Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de Junio de 1.991 resulta de todo punto necesario que el particular y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de cuatro años de la reacción del Ayuntamiento.

El plazo de cuatro años empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 Código Civil será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del "dies a quo" y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11,1 Ley Orgánica del Poder Judicial , impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1.991 , declarando que en estos supuestos la carga de la prueba de la caducidad no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo" en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

Sentado pues cuál es el dies a quo para el cómputo del plazo de 4 años de caducidad, nos encontramos con diferentes interpretaciones respecto de la determinación del dies ad quem para la Caducidad de la Acción de Restauración de la Legalidad Urbanística. La parte apelante basa sus argumentos jurídicos en una consolidada doctrina jurisprudencial de la que son muestra, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 (recurso contencioso-administrativo 7270/1992), 20 de octubre de 1998 (recurso contencioso-administrativo 939/1993), 12 de abril de 2000 (recurso contencioso-administrativo 241/1998) y 1 de octubre de 2001 (recurso contencioso-administrativo 30/2000 ). En todas esas sentencias, referidas a la interpretación que debe darse al artículo 43.4 de la Ley 30/1992 en su redacción originaria, se declara que la fecha para computar el plazo de caducidad debe ser la de la notificación al interesado y no la que aparece en la resolución administrativa. Como destaca la sentencia de 23 de noviembre de 2006 (casación 13/2004 ), esta doctrina jurisprudencial se plasmó luego en la modificación operada en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común por Ley 4/1999, de 13 de enero, disponiendo ahora el artículo 44 que en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad por el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa. Pero en el bien entendido de que la reforma operada en el año 1999 no vino sino a plasmar de manera expresa en la formulación legal lo que ya resultaba de la norma anterior según la interpretación dada en aquella doctrina jurisprudencial antes mencionada.

Dicha Jurisprudencia, reiterada, uniforme e inequívoca que se refiere a la caducidad del procedimiento, es aplicable y trasladable a la caducidad de la acción; conceptos jurídicos completamente distintos y bien diferenciados, pero en los que resulta de imprescindible aplicación el principio de seguridad jurídica por constituir uno de los pilares básicos del Estado de Derecho. De hecho ésta Sección 2ª del TSJM en reiteradas sentencias establece como dies ad quem para el cómputo de los 10 meses de caducidad del procedimiento, el de la notificación de la resolución que le pone fin, que no es otra que la orden de demolición; sin embargo, el plazo de Caducidad de 4 años para el ejercicio de la Acción por parte de la Administración, lo venimos fijando desde el momento en que ésta conoce o puede conocer la infracción del Ordenamiento Urbanístico perpetrada, y reacciona contra el mismo. Esta reacción que consiste en el dictado de la orden de legalización, no produce efecto jurídico alguno hasta que no se notifica de forma fehaciente al particular, por aplicación de lo dispuesto en el art. 44.2 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre , pues es en éste momento cuando nace a la vida jurídica, por tratarse de un acto restrictivo o limitativo de derechos, que establece una excepción a la regla general contenida en el art. 57.1 de la citada Ley . Sostener lo contrario, sería dejar al arbitrio de la Administración en perjuicio del administrado, el cómputo del plazo de caducidad de la acción, con independencia de cuál fuera la fecha de notificación a aquél, con quebrantamiento del principio de seguridad jurídica.

Finalmente, conviene precisar que tratándose de un plazo de CADUCIDAD, no admite interrupción alguna salvo fuerza mayor, por lo que es dentro de los 4 años, el momento en que la Administración ha de dictar y notificar legalmente al interesado la Orden de Legalización, que es el acto que inicia el procedimiento de Restauración de la Legalidad Urbanística.

TERCERO.- En el presente recurso, la Administración tuvo conocimiento de la infracción urbanística en fecha 30-Enero-2004, dato éste incombatido por las partes, según consta en el informe de los Servicios Técnicos obrante al folio 9 del Expte. Advo. y tras varios procedimientos que caducaron por el transcurso de los 10 meses dictó orden de demolición en fecha 31-Marzo-2006 que fue anulada por sentencia judicial de fecha 5-Julio-2007 dictada por el Juzgado nº 5 de Madrid en el P.O. 91/06 , al haber caducado nuevamente el procedimiento por transcurso de los 10 meses establecidos en el art. 194.7 de la Ley 9/2001 de 17 de Julio del Suelo de la Comunidad Autónoma de Madrid .

Posteriormente, dicta la administración nueva Orden de legalización en fecha 18-Diciembre-2007, que es la que constituye el objeto del presente recurso. El dictado de la misma está dentro del plazo de 4 años, pero se notifica cuando ya han transcurrido más de 4 años en concreto el día 12-Marzo-2008. Por tanto, entiende la Sala que la acción ya había caducado en el momento de la notificación, que es cuando nace a la vida jurídica, por lo que procede la estimación del presente recurso, toda vez que ninguna de las referidas actuaciones de la Administración anteriormente descritas pudo interrumpir el plazo de 4 años para el ejercicio de la acción de restauración de la legalidad urbanística, porque al tratarse de un plazo de CADUCIDAD como reiteradamente ha sostenido ésta Sección 2ª siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, no admite interrupción alguna a diferencia de lo que ocurriría si se tratara de un plazo de PRESCRIPCION.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por Dª. Marina contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid en el P.O. 58/08 , debemos revocarla y la revocamos por no ajustarse a derecho; y en consecuencia, estimando el recurso interpuesto contra la actuación administrativa descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, debemos anularla y la anulamos por caducidad de la acción, y sin pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.