Sentencia Administrativo Nº 228/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 22/2007 de 13 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 22/2007

Parte apelante: Adrian

Representante de la parte apelante:

Parte apelada: DEPARTAMENT D'AGRICULTURA, ALIMENTACIO I ACCIO RURAL

Representante de la parte apelada: LLETRAT DE LA GENERALITAT

S E N T E N C I A Nº 228/2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a trece de marzo de dos mil nueve

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 08/11/2006 el Juzgado Contencioso Administrativo 1 de Lleida, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 373/2005 , dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la Resolución del Departamento de Agricultura, Ramaderia y Pesca de 14/4/05 de nombramiento de personal para ocupar dos puestos de trabajo de la Dirección de Servicios del DARP. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 9 de marzo de 2009.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de este proceso consiste en determinar la procedencia del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Lleida, de fecha 8 de noviembre de 2006 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo, sobre valoración de méritos y capacidades para ocupar dos puestos de trabajo de la Dirección de Servicios del DARP, convocatoria de 11 de noviembre de 2004.

En la sentencia impugnada se analiza detalladamente cada uno de los méritos que hicieron valer los dos candidatos, con especial referencia por lo que ahora interesa, al tiempo en que la candidata seleccionada desempeñó un puesto de trabajo en encargo de funciones, que se le valoraron solamente seis meses por lo que mereció 4'5 puntos. Asimismo se razona la valoración de la memoria del recurrente que mereció puntuación inferior a la presentada por la candidata propuesta.

En el recurso de apelación se destaca el trato de favor otorgado a la candidata elegida; improcedencia de los 4'5 puntos atribuidos a la candidata en el tiempo de encargo de funciones; reconocimiento del tiempo en que el recurrente estuvo desempeñando el puesto de Secretario de la Cámara Agraria de Lleida desde el 8 de noviembre de 1985 a 26 de julio de 1990; valoración arbitraria de la memoria presentada por el recurrente y critica de la presentada por la candidata elegida; control de la discrecionalidad; vulneración del principio de igualdad; falta de valoración de otros períodos de tiempo del recurrente.

La Sr. Delia desempeñó el puesto de trabajo de Jefe del Servicio de Organización del DARP, por encargo de funciones, desde el día 1 de septiembre de 2002 hasta el día 11 de noviembre de 2004, en que se convocó el preceptivo concurso de méritos.

La Junta de Méritos y Capacidades estableció unos baremos objetivos de valoración del tiempo prestado en ejercicio de funciones profesionales, y fijó el día 1 de julio de 1988 que es cuando se aprobó el Catálogo de Puestos de Trabajo. Por eso no valoró el tiempo de servicio que acreditó el recurrente.

No consta que se impugnasen las bases de la convocatoria.

SEGUNDO.- De una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en el recurso de apelación, como en el escrito de oposición al mismo, en relación con los razonamientos jurídicos que se expresan en la sentencia dictada en primera instancia, este Tribunal llega a la conclusión, por unanimidad, de que no puede prosperar la acción jurisdiccional ejercitada por los siguientes motivos.

En primer lugar, el encargo de funciones, tanto por su contenido como por su finalidad, es un sistema excepcional de provisión de puestos de trabajo. No sólo la provisionalidad de dicho sistema lo justifica, sino que obliga a la Administración Pública a no utilizarlo en detrimento de otros sistemas donde aparezcan más garantizados los principios de mérito y capacidad.

Sólo la justificación de los requisitos de este sistema de provisión y el respeto a determinados principios constitucionales de naturaleza formal, permitirán a la Administración Pública proveer determinados puestos de trabajo por medio de este medio excepcional.

El fundamento legal del encargo de funciones se encuentra en el artículo 105 del Decreto 123/1997, de 13 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de la Administración de la Generalidad de Cataluña, dispone lo siguiente:

105.1 El titular del departamento al que esté adscrito un cargo de mando vacante, cuando se produzcan necesidades urgentes, podrá cubrirlo con carácter provisional mediante el encargo de las funciones de este puesto a un funcionario que se adecue al perfil o a las características del mencionado puesto de mando y cumpla los requisitos exigidos para ejercerlo.

105.2 De acuerdo con lo anterior, los puestos de mando o asimilados vacantes que sea urgente proveer se podrán cubrir mediante el mencionado encargo de funciones en la forma que dispone el artículo siguiente, siempre que las relaciones de puestos de trabajo establezcan para los referidos puestos el sistema de concurso específico.

Y el artículo 106.3 del mismo texto reglamentario añade:

El nombramiento en funciones quedará automáticamente sin efecto si, agotado el plazo mencionado en el apartado anterior, no se ha procedido a la publicación del mencionado concurso. En consecuencia, el funcionario tendrá que volver al puesto de origen que tiene reservado, y no podrá continuar desarrollando las funciones del puesto de trabajo que se le habían encargado ni percibir las retribuciones de este puesto de trabajo.

Aplicando las exigencias legales al presente caso, claramente se observa que en virtud del principio de organización administrativa, la entidad recurrente se vio obligada y fácil es entenderlo, a proveer cuanto antes, las plazas de dirección de los puestos anteriormente mencionados, que han sido objeto de impugnación. Es cierto que también podían haberse cubierto por el sistema de concurso, por medio de la correspondiente convocatoria, pero el tiempo de provisión se hubiese prolongado en el tiempo, condenando dicha reorganización administrativa llevada a cabo en la Dirección General de Minas y Energía, a la ineficacia.

Debe, pues, valorarse también el interés general que subyace siempre en el ejercicio del principio de organización administrativa. Dicho principio se lleva a cabo con el único fin de conseguir una gestión más eficaz en beneficio de ese interés general, al que la entidad recurrente debe siempre servir, tal como exige el artículo 103 de la Constitución.

El procedimiento de provisión de encargo de funciones, contiene las garantías necesarias, especialmente en lo que se refiere a su preceptiva provisionalidad, para garantizar que los funcionarios designados, no se prolonguen en el tiempo, más que lo suficiente.

La ya citada discrecionalidad técnica reduce las posibilidades del control de la actividad evaluadora, que prácticamente estarán constituidas por estos dos básicos supuestos: el de la inobservancia de los elementos reglados - cuando estos existan-, y el del error ostensible o manifiesto; y consiguientemente, deja fuera de ese limitado control posible a aquellas pretensiones de los interesados que solo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador.

Lo anterior explica que las normas reguladoras de la actuación de esos órganos calificadores solo exijan a estos formalizar sus dictámenes o calificaciones mediante la expresión de la puntuación que exteriorice su juicio técnico.

Y que tal puntuación sea bastante para que pueda ser considerada formalmente correcta dicha actuación de evaluación técnica.

El principio de la discrecionalidad técnica, como cuestión que ha de resolverse a la vista de un juicio técnico emitido por un órgano especializado de la propia Administración y cuyas dificultades para su control jurisdiccional se pone de manifiesto tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, puesto que los juicios emitidos bajo su amparo tienen presunción de veracidad y acierto si bien con carácter iuris tamtum y no iuris et de iure, si bien hay que adelantar que la declaración de que el hecho de que se admita prueba en contrario no debe significar que el Juzgador necesite conocimientos técnicos a los que no está obligado, sólo deberá aplicar sus conocimientos jurídicos para ponerlos al servicio de la potestad de control de los actos administrativos que corresponde a los órganos jurisdiccionales, porque, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1994 , una cosa es la verificación y control de la legalidad de la actividad administrativa en orden de la estricta observancia de las reglas del concurso desde la perspectiva finalista de los principios básicos de igualdad, mérito, capacidad y publicidad y otra, sustancialmente distinta y ajena a la potestad jurisdiccional, la de sustituir a los órganos administrativos en los criterios técnicos de valoración de los conocimientos o de la suficiencia.

Ahora bien, tampoco hay que obviar que toda la actuación administrativa debe quedar bajo el control jurisdiccional siendo los mínimos los reductos en los que no cabe la revisión de los Jueces en aras de la ya mentada discrecionalidad técnica, no sólo la arbitrariedad o la desviación de poder se constituirían en excepciones a ese principio sino también, y por no darle un matiz malicioso a la actividad administrativa en cuestión, aquellos actos que merezcan el calificativo de erróneos de forma grosera o palmaria., como se dice en las sentencias del Tribunal Supremo del 29 de julio de 1994 y 5 de junio de 1995 .

El Tribunal Constitucional desde la sentencia de 16 de mayo de 1983 ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.ha dicho que no supone naturalmente desconocer el derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el art. 24 de la Constitución, ni el principio de sometimiento pleno de la Administración Pública a la Ley y al Derecho (art. 103.2 ) ni la exigencia del control judicial sobre la legalidad de la actuación administrativa y su sumisión a los fines que la justifican (art. 106.1 ). Tampoco supone ignorar los esfuerzos que la jurisprudencia y la doctrina han realizado y realizan para que el control judicial sea lo más amplio y efectivo posible. Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límite determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en si mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre cuestiones de legalidad".

En definitiva, de acuerdo con ello, como dice la Sala, se ha de entender que cuando la ley apodera a un determinado órgano especializado para la formulación de un juicio técnico que sirve de base a la decisión, a tal juicio habrá que estar, lo que no impide el control judicial; lo que pasa es que tal atribución en exclusiva a un determinado órgano hace que, como se ha dicho, en principio, haya que estar a ese juicio, sin que pueda ser sustituido sin más por el criterio discrepante de otro técnico.

En segundo lugar, las bases de las convocatorias vinculan a la Administración y a los Tribunales o Comisiones de Selección y a quienes participen en las mismas, así como también establecen que las convocatorias pueden ser recurridas, pero lógicamente dentro de los plazos legales previstos al efecto, sin que pueda aceptarse la tesis en orden a admitir tal posibilidad impugnatoria junto al acto final de resolución del concurso, puesto que ello iría en contra del principio de seguridad jurídica que, sin duda, inspiró el art. 13.4 del Real Decreto 2223/1984, de 19 diciembre , del Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración del Estado, según dichas sentencias, criterio este que, además, ha sido reiteradamente mantenido por esta Sala en Sentencias como las de 19 septiembre 1994, 20 marzo 1995 y 16 junio 1997 , conforme a las cuales, en síntesis, resulta que, al suscribir la convocatoria y al participar en las pruebas selectivas, el aspirante aceptó las bases de las mismas, que las bases y la convocatoria pueden ser impugnadas por los interesados, pero en los casos y en los plazos previstos, que aquéllas constituyen la ley del proceso selectivo, y que al concurrir a éste, sin impugnarlas, queda impedida la ulterior impugnación de la resolución que en el mismo recaiga por motivos, que en su día pudieron y debieron hacerse valer por medio del oportuno recurso, relativos a posibles defectos de la citada convocatoria (arts. 3.2 del Decreto 1411/1968, 13.4 del Real Decreto 2223/1984, de 19 diciembre, y Real Decreto 364/1995 de 10 marzo , citados en dichas sentencias).

Además, es bien sabido que las bases de la convocatoria de selección "la verdadera Ley" del concurso u oposición, es innegable el carácter reglado de tales normas rectoras del proceso selectivo y el que la Administración, en el ejercicio de dicha potestad reglada, se limite a constatar el supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia Ley ha determinado, siendo la decisión de aquélla obligatoria en presencia del referido supuesto, en cuanto su contenido no puede ser configurado libremente por la Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha previsto sobre ese contenido de modo preciso y completo, reflexiones éstas que, sin embargo, no impiden que dentro del carácter reglado de las normas del concurso u oposición existan también elementos que, aunque propios de la potestad discrecional, estén eventualmente reglados -caso de la determinación discrecional de un ""quantum"" pero dentro de determinadas magnitudes-, dado que el ejercicio de toda potestad discrecional es un "compositum" de elementos legalmente determinados y de otros configurados por la apreciación subjetiva de la Administración ejecutora, por lo que proyectada esta doctrina sobre el supuesto fáctico del presente recurso contencioso-administrativo, conviene comenzar por la exposición del fundamento legal que las partes litigantes discrepan en términos procesales.

Aplicando lo anteriormente al presente caso, llegamos a la conclusión de que las bases de la convocatoria y los baremos fijados por la Junta de Méritos y Capacidades en cuanto al reconocimiento temporal de la prestación de servicios profesionales, es inalterable y por ello no se puede acceder a lo solicitado por el recurrente para que dicho reconocimiento se retrotraiga más allá de la fecha límite anteriormente indicado.

La misma suerte debe correr la impugnación sobre la puntuación atribuida a la memoria presentada por el recurrente. No basta la mera alegación de ser superior a la presentada por la candidata propuesta, sino que es necesario acreditar dicha cualidad, sin que este Tribunal pueda suplir, en este caso, la consideración que la misma ha merecido a la Junta de Méritos y Capacidades.

Tampoco puede tener favorable acogida la interpretación de la norma expuesta sobre el encargo de funciones y sus efectos jurídicos, es decir, los que se producen cuando se pretende alegar como mérito el encargo de funciones más allá del plazo legalmente establecido.

Hemos dicho en otras sentencias, reflejando la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que el encargo de funciones no es apto para ser considerado posteriormente como mérito para obtener mejor puntuación que otro u otros candidatos, por la especial forma y contenido, así como la finalidad de su nombramiento, lo que supondría, en caso contrario, una clara vulneración del principio de mérito y capacidad en el acceso a los cargos públicos, por la posición de ventaja con que contaría en el momento de valorar el tiempo de ejercicio de las funciones profesionales. Pero ello no impide que el desempeño del puesto de trabajo en encargo de funciones pueda ser puntuado en lo que se refiere exclusivamente a los seis meses que como máximo se reconoce legalmente, en los términos que se han especificado en la sentencia impugnada.

Por ello, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia impugnada, en los términos que se dirán a continuación, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa.

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación

2º No imponer costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 23 de marzo de 2.009, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.