Sentencia Administrativo Nº 228/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 646/2008 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 228

RECURSO NÚM.: 646-2008

PROCURADOR D./DÑA.: JAVIER ALVAREZ DIEZ

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

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En la Villa de Madrid a 18 de Febrero de 2010

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 646-2008 interpuesto por D. Nemesio representado por el procurador D. JAVIER ALVAREZ DIEZ contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 27.02.2008 reclamación nº 28/18180/07 interpuesta por el concepto de Impuesto Sobre Valor Añadido habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, no habiendo conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 16.02.2010 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 27 de febrero de 2008 en la que acuerda desestimar la reclamación económico administrativa número 28/18180/07 interpuesta contra acuerdo de la Administración de Guzmán El Bueno de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, de fecha 17 de julio de 2007, desestimatorio de recurso de reposición interpuesto contra liquidación provisional relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio de diciembre de 2005 de la que resulta una cuota a compensar de 714,29 ? lo que supone una minoración de 24.082,31 ? en relación con el saldo a compensar declarado.

SEGUNDO: La entidad recurrente solicita en su demanda que se anule la resolución recurrida y la liquidación practicada, no compartiendo el criterio de la Administración al señalar ésta que había caducado el derecho del contribuyente a practicar la deducción las cuotas soportadas con anterioridad a cuatro años respecto del periodo cuestionado.

La Administración considera que al importe devengado en cada ejercicio, en primer lugar debe restarse el I.V.A. soportado en el ejercicio y al resultado de la operación aplicarse el importe pendiente de compensar de ejercicios anteriores.

Sobre la cuestión aquí debatida esta Sala ya se ha repetidamente y como en otras sentencias anteriores se expresa, en el análisis de dicha cuestión debe tenerse en cuenta que el art. 36 de la Ley 30/1985, de 2 de agosto, del Impuesto sobre el Valor Añadido establecía que "5. Cuando la cuantía de las deducciones procedentes supere el importe de las cuotas devengadas en el mismo período, el exceso podrá ser deducido por orden cronológico en las declaraciones- liquidaciones inmediatamente posteriores, en la cuantía máxima posible en cada una de ellas y hasta un plazo de cinco años, contados a partir de la fecha de terminación del período en que se originó el derecho a la deducción. No obstante, el sujeto pasivo podrá optar por la devolución del saldo existente a su favor cuando resulte procedente en virtud de lo dispuesto en esta Ley.".

En forma similar se pronuncia el art. 99 de la Ley 37/1992, del 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido al establecer: "Tres. El derecho a la deducción sólo podrá ejercitarse en la declaración-liquidación relativa al período de liquidación en que su titular haya soportado las cuotas deducibles o en las de los sucesivos, siempre que no hubiere transcurrido el plazo de cinco años, contados a partir del nacimiento del mencionado derecho."

Sobre dicha cuestión se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en sentencia de 8 de febrero de 2002 y en el mismo sentido el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de 11 de noviembre de 2004 que reproduce la argumentación de la primera, expresándose en aquella que "la forma de operar de la sociedad actora implica en definitiva que el IVA soportado no se deduzca del devengado, sino que el saldo a compensar se prolonga de forma artificial, eludiendo así el límite temporal de cinco años que establece el precepto antes transcrito, de tal modo que prácticamente no se establece límite de tiempo alguno para la deducción de cuotas soportadas superiores a las devengadas y la práctica consiguiente del derecho a compensarlas".

Criterio el expresado en las sentencias referidas, que compartió esta Sala, y fue recogido en las sentencias de 26 de mayo de 2006 de esta Sala dictada en el recurso número 796/03 , y sentencia de 18 de abril de 2007, número 698 dictada en el recurso contencioso administrativo número 3075/2003 .

Sin embargo sobre dicha cuestión el Tribunal Supremo se ha pronunciado en la sentencia de 4 de julio de 2007 dictada en el recurso de casación para Unificación de doctrina con el número 96/2002 que en su Fundamento de Derecho Sexto expresa: "A la vista del sistema normativo estatal expuesto, la cuestión se centra en determinar qué ocurre si transcurren cinco años (ahora cuatro) desde la fecha de presentación de la declaración en que se originó el exceso de cuotas a compensar y el sujeto pasivo no ha podido compensar esos excesos ni ha optado por solicitar su devolución; en estos casos cabe plantearse si el sujeto pasivo pierde el derecho a recuperar esas cuotas o si la Administración tiene la obligación de devolvérselas.

Para resolver esta cuestión debe acudirse a la Sexta Directiva que, según se ha dicho, consagra como principio esencial del IVA el de la neutralidad, el cual se materializa en la deducción del IVA soportado.

La naturaleza del Impuesto en cuestión es la de un impuesto indirecto que recae sobre el consumo; su finalidad es la de gravar el consumo de bienes y servicios realizado por los últimos destinatarios de los mismos, cualquiera que sea su naturaleza o personalidad; recae sobre la renta gastada y no sobre la producida o distribuida por los empresarios o profesionales que la generan, siendo éstos los que inicialmente soportan el Impuesto en sus adquisiciones de bienes, resarciéndose del mismo mediante el mecanismo de la repercusión y deducción en la correspondiente declaración.

Con la finalidad de garantizar esa neutralidad, el art. 18.4 de la Directiva señalada establece, como hemos dicho, que cuando la cuantía de las deducciones autorizadas supere la de las cuotas devengadas durante un periodo impositivo, los Estados miembros podrán trasladar el excedente al periodo impositivo siguiente o bien proceder a la devolución.

La norma señalada, dada la finalidad que con ella se persigue, ofrece a los sujetos pasivos la posibilidad de compensar en un plazo de cinco años, actualmente de cuatro, el exceso de cuotas soportadas sobre las repercutidas no deducido en periodos anteriores y no solicitar la "devolución" en dichos años, pero, en ningún caso, les puede privar de que, con carácter alternativo a la compensación que no han podido efectuar, les sea reconocida la posibilidad de obtener la devolución de las cuotas para las que no hayan obtenido la compensación.

Las posibilidades de compensación o devolución han de operar de modo alternativo. Pero aunque el sujeto pasivo del impuesto opte por compensar durante los cinco años (ahora cuatro) siguientes a aquel periodo en que se produjo el exceso de impuesto soportado sobre el devengado, debe poder optar por la devolución del saldo diferencial que quede por compensar. El sujeto pasivo tiene un crédito contra la Hacienda Pública que se abstrae de su causa y que debe poder cobrar aun después de concluir el plazo de caducidad.

La pérdida por el sujeto pasivo del derecho a resarcirse totalmente del IVA que soportó supondría desvirtuar el espíritu y la finalidad del Impuesto. Por todo ello, entendemos, de acuerdo con el criterio mantenido por la sentencia recurrida, que no hay caducidad del derecho a recuperar los excesos no deducidos, aunque sí pérdida del derecho a compensar en periodos posteriores al plazo establecido, de forma que cuando no exista posibilidad para el sujeto pasivo de ejercitar la "compensación" por transcurso del plazo fijado, la Administración debe "devolver" al sujeto pasivo el exceso de cuota no deducido.

Así pues, en la declaración en que se cumplen cinco años (cuatro años desde el 1 de enero de 2000), cuando ya no es posible "optar" por insuficiencia de cuotas devengadas, desde luego que se puede pedir la devolución. Por eso la sentencia recurrida había entendido que procede la devolución de cuotas soportadas declaradas a compensar y no compensadas, aunque hubieran transcurrido más de cinco años.

Caducado el derecho a deducir, o sea, a restar mediante compensación, la neutralidad del IVA sólo se respeta y garantiza cuando se considere que empieza entonces un periodo de devolución, precisamente porque la compensación no fue posible, y que se extiende al plazo señalado para la prescripción de este derecho, después del cual ya no cabe su ejercicio. Por cualquiera de los procedimientos que se establecen (compensación y/o devolución) se debe poder lograr el objetivo de la neutralidad del IVA.

El derecho a la recuperación no sólo no ha caducado (aunque haya caducado la forma de hacerlo efectivo por deducción continuada y, en su caso, por compensación), sino que nunca se ha ejercido, de modo que no es, en puridad, la devolución (como alternativa de la compensación) lo que se debe producir, sino que es la recuperación no conseguida del derecho del administrado que debe satisfacer la Administración en el tiempo de prescripción.

Como ha puesto de relieve la doctrina, se podría haber establecido en la Ley que si a los cinco años (ahora cuatro) de optar por la compensación no se hubiera podido recuperar todo el IVA soportado, atendiendo a las fechas en que se soportó, la Administración iniciaría de oficio el expediente de devolución; se habría garantizado así la neutralidad como principio esencial del impuesto. Pero lo cierto es que no se ha regulado de esta forma, tal vez por el principio "coste- beneficio" pro Fisco. Pero aún siendo así, resulta difícilmente admisible (y menos si se invoca la autonomía de las regulaciones nacionales) negar el derecho a la devolución del IVA soportado, que realiza el principio esencial del impuesto. En vez de expediente de oficio, habrá que promover un expediente de devolución a instancia de parte.

No arbitrar algún medio para recuperar el crédito frente a la Hacienda Pública generaría un enriquecimiento injusto para la Administración pues nada obstaba para que, una vez practicada la comprobación administrativa y observada la pertinencia del crédito, se ofreciera al sujeto pasivo la posibilidad de recuperarlo por la vía de la devolución."

En consecuencia, teniendo en cuenta la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia referida, dictada, como, se ha dicho, en unificación de doctrina y aunque desestima el recurso de de casación interpuesto por la Administración General del Estado, no fijando en su Fallo la doctrina por ser desestimatoria, sus fundamentos jurídicos deben ser tenidos en cuenta, lo que determina que se debe modificar el criterio de esta Sala en sentido expresado en dicha sentencia, por lo que procede estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo declarando no conforme a Derecho la resolución recurrida, anulándola y dejándola sin efecto, así como la liquidación de la que trae causa, con devolución al recurrente de la cantidad resultante de la liquidación, con los intereses legales correspondientes caso de haberla ingresado, pues conforme a los argumentos de la sentencia del Tribunal Supremo procedería la devolución a instancia de parte y no la compensación, si bien debe desestimarse la pretensión de la recurrente de que se determine una reparación de daños e indemnización de perjuicios, pues por la presente vía de impugnación de la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid que resuelve la reclamación económico administrativa frente a la liquidación no procede la reparación de daños e indemnización de perjuicios a que se refiere, que no se encuentra contemplada en los arts. 226 y siguientes de la Ley General Tributaria , como señala el Abogado del Estado en la contestación a la demanda.

Por las razones expresadas, no procede entrar a valorar el resto de las alegaciones formuladas por las partes.

TERCERO: No procede imposición de costas conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Nemesio contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 27 de febrero de 2008, sobre Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio de diciembre de 2005, declarando no conforme a Derecho la resolución recurrida, anulándola y dejándola sin efecto, así como la liquidación de la que trae causa, en los términos que se fijan en la sentencia del Tribunal Supremo citada, según la cual procedería la devolución a instancia de parte y no la compensación,

y desestimando la pretensión de la recurrente de que se determine una reparación de daños e indemnización de perjuicios. Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.