Sentencia Administrativo Nº 228/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 836/2010 de 08 de Abril de 2014

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000836/2010

N.I.G.: 46250-33-3-2010-0007516

SENTENCIA Nº 228/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MAGARIT

D RAFAEL MANZANA LAGUARDA

En VALENCIA a ocho de abril de dos mil catorce.

VISTO, por la Sección Segunda de este Tribunal, el presente recurso contencioso-administrativo nº 836/2010, promovido por don Patricio en materia de personal, en el que han sido partes, el actor, actuando en su propio nombre y derecho, y como demandada, la ADMINISTRACION DEL ESTADO, a través del Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución del Director General de la Policía y Guardia Civil, de 12 de agosto de 2010, en cuya virtud se impone al recurrente la sanción de perdida de 10 días de remuneración y suspensión de funciones por igual periodo, prevista en el art. 12 letra d) del Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía , como autor de una falta grave tipificada en el art. 7.5 del mismo texto reglamentario, bajo el concepto de: ' La dejación de facultades o la infracción de deberes u obligaciones inherentes al cargo o función, cuando se produzcan de forma manifiesta.'

SEGUNDO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica, tras argumentar, se dicte sentencia por la que se anule y deje sin efecto la resolución recurrida, condenado a la administración a la eliminación de su hoja personal de la sanción, con el abono de las cantidades detraídas de la nomina que ascienden a 872.69, mas los intereses legales correspondientes.

El Abogado del Estado contesto ala demanda donde tras alegar lo oportuno, terminó suplicando el dictado de sentencia por la 'que se declare la conformidad a derecho de la resolución impugnada de adverso, absolviendo a la Administración del presente recurso'.

TERCERO.-La cuantía del recurso fue establecida en indeterminada.

CUARTO.-Sin acordarse el recibimiento del proceso a prueba, quedaron los autos pendientes para votación y fallo, señalándose como fecha para ello el 25 de marzo de 2014, en que efectivamente se deliberó.

QUINTO.-En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada ALICIA MILLÁN HERRANDIS, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del recurso lo constituye la Resolución del Director General de la Policía y Guardia Civil, de 12 de agosto de 2010, en cuya virtud se impone al recurrente la sanción de perdida de 10 días de remuneración y suspensión de funciones por igual periodo, prevista en el art. 12 letra d) del Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía , como autor de una falta grave tipificada en el art. 7.5 del mismo texto reglamentario, bajo el concepto de: ' La dejación de facultades o la infracción de deberes u obligaciones inherentes al cargo o función, cuando se produzcan de forma manifiesta.'

Los antecedentes de hecho que se recogen en dicha resolución son los siguientes:

'PRIMERO: La Comisaría Provincial de Alicante remitió a la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil documentación dando cuenta del comportamiento de los Policías del Cuerpo Nacional de Policía don Patricio y don Jose Luis , quienes el día 17 de mayo de 2009, teniendo nombrado servicio de protección estática en la planta de la habitación del hotel donde se alojaba el Primer Ministro de Noruega, al llegar la personalidad los funcionarios no se encontraban en el lugar asignado y sin visión ni control sobre el mismo.

A la vista de los hechos relatados, el Director General de la Policía y de la Guardia Civil acordó, con fecha 23 de septiembre de 2009 (folio 1), la incoación del oportuno expediente disciplinario para depurar la responsabilidad en que pudieran haber incurrido dichos funcionarios, siéndoles notificado en debida forma el 15 de octubre de 2009 al Sr. Jose Luis (folios 30 al 31) y el 27 de octubre al Sr. Patricio (folios 32 y 33).

SEGUNDO: Como cuestión previa debe significarse que la presente resolución afecta únicamente al Sr. Patricio resolviéndose para el otro funcionario una vez se emita el preceptivo Informe por el Consejo de Policía, al ostentar representación sindical.

TERCERO: El Instructor practicó cuantas diligencias consideró adecuadas para el conocimiento, determinación y comprobación de los hechos, entre ellas la declaración del inculpado, (folios 44 al 47), quien tras ratificarse en la declaración efectuada en el procedimiento disciplinario número 41/2009 que se siguió por estos mismos hechos, dijo que cuando llegó la comitiva del Presidente se encontraba al lado de los ascensores, en el pasillo y que en ningún momento dejó sin vigilancia la puerta de acceso a la habitación de la personalidad.

CUARTO: A la vista de lo expuesto, el Instructor formuló pliego de cargos contra el inculpado, que se da aquí por reproducido para evitar innecesarias repeticiones, imputándole una falta de carácter grave tipificada en el artículo 7.24 del Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía , aprobado por Real Decreto 884/89, de 14 de julio, bajo el concepto de: 'La ausencia, aún momentánea, de un servicio de seguridad, siempre que no constituya falta muy grave'.

Notificado en forma al expedientado (folios 82 y 83), tras ratificarse en su anterior declaración, negó los cargos imputados.

QUINTO: Seguidamente se cumplimentó el trámite de vista del expediente, al que el inculpado no formuló alegaciones.

SEXTO: A la vista de las actuaciones de referencia, el Instructor formula propuesta de resolución (folios 101 al 110), considerando al expedientado responsable de la falta grave imputada para la que propone la sanción de pérdida de diez días de remuneración y suspensión de funciones por igual período.

El inculpado formuló alegaciones (folios 121 al 122), en las que, en síntesis, manifiesta que al no admitir las pruebas testificales propuestas, se le produce indefensión.

SÉPTIMO: De cuanto antecede resultan los siguientes hechos probados:

'El día 17 de mayo de 2009, teniendo nombrado servicio de protección estática en la planta de la habitación del hotel donde se alojaba el Primer Ministro de Noruega, desde las 21:00 horas hasta las 0700 de! día siguiente, con la misión de custodiar la puerta de acceso a la habitación de dicha personalidad durante toda la prestación del servicio, de forma Ininterrumpida, sobre las 22:00, cuando el Primer Ministro se disponía a acceder a la habitación, los policías don Patricio y don Jose Luis no se encontraban en e/lugar asignado, encontrándose sin visión directa, ni control sobre el mismo'

Dicha infracción se tipifica como falta grave y así se razona en su FD cuarto:

Tal infracción de deberes reglamentarios y principios básicos de actuación integra la falta grave, que se tipifica en el artículo 7.5 del Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía , aprobado por real Decreto 884/1989, de 14 de julio, bajo el concepto de: 'La dejación de facultades o la infracción de deberes u obligaciones inherentes al cargo o función, cuando se produzcan de forma manifiesta', redacción de práctica identidad entre este tipo infractor y su homólogo previsto en el artículo 8.x) de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo , conteniendo ésta en su Disposición transitoria primera, relativa a la Retroactividad, que 'Las faltas disciplinarias cometidas con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de esta Ley Orgánica serán sancionadas conforme a la normativa anterior, salvo que las disposiciones de esta Ley fuesen más favorables al interesado; en tal caso se aplicará ésta'. Y como quiera que no resulta más favorable le es de aplicación la normativa vigente cuando ocurrieron los hechos.

La anterior tipificación de la infracción, aun cuando difiere de la propuesta por el Instructor, es factible al no existir obstáculo legal que impida su variación por el órgano competente para dictar el acto definitivo. Cuando la discrepancia es por razón exclusiva de dicha calificación, tal supuesto queda contemplado en la reglamentación general del régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración Civil del Estado (Real Decreto 33/1.986, de 10 de enero), y en la reglamentación de dicho régimen para los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, vigente Reglamento de Régimen Disciplinario, aprobado por Real Decreto 88411989, de 14 de julio, toda vez que tanto el art. 45.2 del primero como 46.1 del segundo, se refieren propiamente a la fijación definitiva de hechos imprescindibles para la decisión, es decir, se refieren a cuestiones fácticas, precisando la primera de las citadas normas, la posibilidad de la distinta valoración jurídica.'

SEGUNDO.- A juicio del recurrente la sanción incurre en nulidad de pleno derecho, por vulneración de derechos fundamentales, respeto al derecho a un procedimiento con todas las garantías al haberse vulnerado los mas elementales derechos del orden punitivo.

Se vulnera el derecho de defensa, el expediente se inicia por una presunta falta leve, con posterioridad se califica como una presunta actuación antijurídica del 7.24 del RD 884/89, sin embargo se le sanciona como una falta grave de las previstas en el art. 7.5 de la norma citada .

En segundo término se vulnera el art. 25 de CE , en su vertiente de tipicidad, los hechos declarados probados no pueden ser constitutivos de la dejación de facultades o infracción de deberes u obligaciones inherentes al cargo.

El abogado del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación de la misma.

TERCERO.-Inicialmente -Pliego de Cargos- y también en la propuesta de resolución, se calificaron los hechos como constitutivos de la infracción grave prevista en el art. 7.24 del RD 884/1989 : 'La ausencia, aún momentánea, de un servicio de seguridad, siempre que no constituya falta muy grave'. Mientras que en la resolución sancionadora se consideran constitutivos de la infracción grave del art. 7.5 RD 889/1989 : 'La dejación de facultades o la Infracción de deberes u obligaciones inherentes al cargo o función, cuando se produzcan de forma manifiesta'.

Se alega por el actor que este cambio en la calificación de los hechos le produce indefensión, por haber articulado los medios de defensa a lo largo de la tramitación del expediente respecto a la calificación inicial.

Es indudable que el derecho de defensa presupone el derecho a conocer los cargos antes de la imposición de la sanción. Ninguna defensa puede ser eficaz si el imputado no conoce con anterioridad los hechos en que se fundamente la acusación, a fin de oponer frente a ellos las oportunas excepciones y defensas. Consecuentemente, el derecho a ser informado de la acusación se íntegra en el conjunto de garantías del art. 24.2 CE aplicables no sólo al proceso penal, sino a cualquier procedimiento sancionador de los que sigue la Administración.

Ciertamente, la fijación de los hechos en el pliego de cargos y en la propuesta de resolución vincula al órgano administrativo encargado de resolver el expediente sancionador. Por tanto posibilidad de alteración de los hechos no existe.

Sin embargo, respecto a la valoración jurídica de tales hechos no puede decirse lo mismo. El órgano encargado de resolver el expediente sancionador no se encuentra vinculado por las calificaciones y ponderaciones que se contengan en el pliego de cargos y propuesta de resolución.

Así resulta del art 46 de Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, que establece que la resolución que ponga fin al procedimiento deberá ser motivada y en ella no se podrán introducir hechos distintos de los que sirvieron de base al pliego de cargos.

Igualmente, el art. 20.3 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , al disponer que 'En la resolución no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en la fase de instrucción del procedimiento, salvo los que resulten, en su caso, de la aplicación de lo previsto en el número 1 de este artículo, con independencia de su diferente valoración jurídica. No obstante, cuando el órgano competente para resolver considere que la infracción reviste mayor gravedad que la determinada en la propuesta de resolución, se notificará al inculpado para que aporte cuantas alegaciones estime convenientes, concediéndosele un plazo de quince días.»

Por tanto, no pueden alterarse en la resolución final los hechos, pero sí la calificación jurídica de los mismos. Y eso es, precisamente, lo que ha sucedido en este caso. A lo que hay que añadir que, en ambos casos, la calificación de la infracción era grave, que las alegaciones del recurrente, folio 121-122, a la propuesta de resolución se limitan a discutir los hechos, no la calificación jurídica.

Pues bien la Sala admitiendo que resulta posible el cambio por el Órgano competente para imponer la sanción de la valoración jurídica de los hechos formulada por el instructor, con carácter general solo en caso de que se agraven las sanciones que puedan imponerse, por imperativo del art. 24.2 de la CE , entiende que debe comunicarse al funcionario expedientado a través de una nueva propuesta de resolución que recoja la nueva valoración.

En el caso que nos ocupa los hechos se siguen considerando como constitutivos de una infracción grave, y no se varia la sanción propuesta, por lo que no resultaba preciso en principio la elaboración y notificación de una nueva propuesta.

En definitiva se trata de un reproche meramente formal, pues no aduce ni acredita merma en su derecho de defensa y a la vista de sus propios actos- discusión de los hechos no de la calificación jurídica- no podemos considerarlo como causa de nulidad del procedimiento.

CUARTO.-En segundo termino denuncia el actor la infracción del principio de legalidad, por no ser típica la conducta Imputada.

Recordemos que se le imputa al actor la infracción del art 7.5 deI Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía , aprobado por real Decreto 884/1989, de 14 de julio, bajo el concepto de:

'La dejación de facultades o la infracción de deberes u obligaciones inherentes al cargo o función, cuando se produzcan de forma manifiesta.'

Pues bien, en este caso los hechos recogidos en el antecedente séptimo de la resolución impugnada son los siguientes:

'El día 17 de mayo de 2009, teniendo nombrado servicio de protección estática en la planta de la habitación del hotel donde se alojaba el Primer Ministro de Noruega, desde las 21:00 horas hasta las 07:00 del día siguiente, con la misión de custodiar la puerta de acceso a la habitación de dicha personalidad durante toda la prestación del servicio, de forma ininterrumpida, sobre las 22:00, cuando el Primer Ministro se disponía a acceder a la habitación, los policías don Patricio y don Jose Luis no se encontraban en el lugar asignado, encontrándose sin visión directa, ni control sobre el mismo.'

Y la veracidad de los mismos resulta tanto de la prueba documental obrante en el expediente como de las testificales del Inspector Jefe don Claudio (folios 48 y 49), Inspector don Eliseo (folios 38 al 40) y Subinspector don Felipe (folios 41 al 43), manifestando este último, al ser preguntado sí sobre las 22 horas del día 17 de mayo de 2009, cuando llegaba con el Primer Ministro Noruego a la habitación del hotel donde se hospedaba, pudo comprobar que no había funcionarios policiales de servicio de vigilancia, que 'no había absolutamente nadie'. Igualmente afirmó que 'tras tranquilizar a la escolta noruega del Presidente se puso a buscar a los funcionarios encargados de custodiar la puerta de la habitación y que los localizó en una dependencia del hotel, en la misma muy que visión directa del mismo en, compañía de una mujer...'. Asimismo, manifestó que estaban comiéndose una pizza y que una vez les indicó que debían estar en su punto de control, el Sr Patricio ni siquiera se levantó y continuó comiendo, comunicando todo ello al Inspector Sr Eliseo , quien corroboró lo anterior y, que una vez tuvo conocimiento de los hechos se dirigió a la planta donde se hospedaba la personalidad, localizando a este funcionario en una estancia del hotel en la misma planta muy alejada de la habitación que debía controlar y sin visión de la misma, comiendo una pizza en compañía de una mujer.'

El actor reconoce haber recibido las instrucciones necesarias en cuanto a la forma de prestación del servicio asignado de protección estática en el interior del hotel, como también así hace constar el coordinador del dispositivo don Claudio en el sentido de que se custodiara la puerta de la habitación de la personalidad durante las 24 horas del día de forma ininterrumpida.

De la prueba documental practicada en estos autos -Informe del Comisario Jefe de la Comisaría Provincial de Alicante- se desprende también que las funciones encomendadas al recurrente, consistían en al vigilancia del pasillo y accesos a la habitación asignada al primer ministro noruego, sin perder contacto visual con la puerta de la citada habitación.

La versión del recurrente no puede prosperar al carecer de cualquier soporte probatorio sólido, ofreciendo mayor verosimilitud lo manifestado por el el Sr. Felipe , pues no cabe inferir que pudieran derivarse de la existencia de móviles espurios, sobre todo en función de las relaciones anteriores entre el actor y las personas ofendidas. Ni el Sr Felipe ni el Sr. Eliseo conocían al actor, ni hablan tenido ningún contacto anterior.

En base a todo lo expuesto, entiende la Sala que existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia, por lo que, ha quedado suficientemente acreditado que el Sr. Patricio , sobre las 22:00 horas del día 17 de mayo de 2009, cuando el Primer Ministro Noruego accedía a la habitación que ocupaba en el Hotel América de Alicante, no se encontraba custodiando la puerta de acceso a dicha habitación, incumpliendo las ordenes impartidas por la superioridad.

Y esta conducta supone una actuación contraria a los deberes reglamentarios que han de observar todos los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, y específicamente el incumplimiento de la orden de vigilancia dada para garantizar la seguridad del Primer Ministro Noruego, estando dicha conducta ilícita tipificada en el art 7.5 deI Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía , aprobado por real Decreto 884/1989, de 14 de julio.

En base a lo razonado procede la desestimación de la demanda.

QUINTO.-No se aprecian motivos para hacer una expresa imposición de las costas procesales, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a lo expuesto.

Fallo

1º) Desestimar el recurso promovido por don Patricio contra Resolución del Director General de la Policía y Guardia Civil, de 12 de agosto de 2010, en cuya virtud se impone al recurrente la sanción de perdida de 10 días de remuneración y suspensión de funciones por igual periodo, prevista en el art. 12 letra d) del Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía , como autor de una falta grave tipificada en el art. 7.5 del mismo texto reglamentario, bajo el concepto de: ' La dejación de facultades o la infracción de deberes u obligaciones inherentes al cargo o función, cuando se produzcan de forma manifiesta.'

2º) Sin costas.

No cabe interponer recurso de casación en los términos de lo dispuesto en el art. 86 y 96.4 de la LJCA .

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha arriba indicada.