Sentencia Administrativo Nº 228/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 687/2013 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2013/0017003

Procedimiento Ordinario 687/2013-A

Demandante:D./Dña. Hilario

PROCURADOR D./Dña. MARIA ELVIRA ENCINAS LORENTE

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SENTENCIA Nº 228/2015

Presidente:

D./Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO

Magistrados:

D./Dña. RAFAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid a veinticuatro de marzo de dos mil quince.

VISTOel recurso contencioso-administrativo número 687/2013 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el por el Procurador de los Tribunales, Sra. Encinas Lorente, en nombre y representación de DON Hilario , contrala Resolución de la Viceconsejera de Ordenación Sanitaria e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid de fecha 12 de Junio 2013 por la que se desestima recurso interpuesto por frente a resolución de la Dirección General de Ordenación e Inspección de fecha 24 de Octubre de 2012 recaída en expediente sancionador NUM000 . Ha sido parte demandada LA COMUNIDAD DE MADRID,representada y defendida por Letrado integrado en sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la demandante para que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando que en virtud de su contenido se adopten los siguientes pronunciamientos:

Revoque la sanción impuesta, archivando, en consecuencia, el presente expediente sancionador, por no quedar suficientemente acreditados los hechos que se le imputan (fundamento de derecho primero).

Subsidiariamente, revoque la sanción impuesta, archivando, en consecuencia, el presente expediente sancionador, por no existir, en la fecha de la comisión de los hechos, actuación alguna constitutiva de infracción administrativa ante la falta de tipicidad de los hechos denunciados (fundamento de derecho segundo).

Subsidiariamente, revoque la sanción impuesta, archivando, en consecuencia, el presente expediente sancionador, por falta de motivación suficiente de la misma (fundamento de derecho tercero).

Subsidiariamente, se deje sin efecto la sanción impuesta, estableciéndose la misma en su grado mínimo, conforme a los parámetros legalmente establecidos, computándose para el cálculo del beneficio obtenido únicamente los actos que no estén prescritos conforme a lo solicitado en el fundamento de derecho cuarto, y teniendo en cuenta el contenido de los fundamentos de derecho quinto y sexto.

Subsidiariamente al pedimento anterior, revoque la sanción impuesta, por no haberse cumplido los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico para su imposición, estableciéndose la misma en su grado e importe mínimo, en aplicación de lo dispuesto en la Ley 19/1998, de 25 de noviembre, (fundamentos de derecho quinto y sexto).

Subsidiariamente al pedimento anterior, revoque la sanción impuesta, por no haberse cumplido los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico para su imposición, estableciéndose la misma en su grado e importe mínimo, en aplicación de lo dispuesto en la Ley 29/2006, de 26 de julio (fundamentos de derecho quinto y sexto).

SEGUNDO.-La parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte Sentencia por la que se desestime el presente recurso. No solicitando recibimiento probatorio

TERCERO.-Por auto de fecha 12 de Febrero de 2014 se deniega el solicitado recibimiento probatorio, teniendo por reproducido la documental aportada así como el expediente administrativo, tras lo que se ha conferido traslado a las partes para la presentación de sus escritos de conclusiones, obrantes los cuales, se declaran conclusas las actuaciones. Señalándose tras ello para la votación y fallo del presente proceso la audiencia del día once de Marzo de dos mil quince, teniendo así lugar.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo Resolución de la Viceconsejera de Ordenación Sanitaria e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid de fecha 12 de Junio 2013 por la que se desestima recurso interpuesto por frente a resolución de la Dirección General de Ordenación e Inspección de fecha 24 de Octubre de 2012 recaída en expediente sancionador NUM000 .

SEGUNDO.-Es así que la parte recurrente formula su pretensión con base en diversos fundamentos:

Inexistencia de los hechos denunciados, que no han quedado suficiente acreditados.

Falta de tipicidad. Indebida aplicación del artículo 101.2 b) 2º de la Ley 29/2996, de 26 de Julio , en su redacción anterior al Real Decreto-Ley 9/2011, de 19 de agosto, pues de la simple lectura del precepto, así como del Preámbulo de la citada Ley, se desprende que tal enumeración no delimita, en absoluto, las actuaciones que pueden realizar las oficinas de farmacia de manera 'exclusiva'. El precepto no contiene, en modo alguno un numerus clausus de funciones. Prueba de ello es que a día de hoy las farmacias realizan otras muchas funciones no contenidas en el citado precepto, funciones sobre las que no se ha pronunciado la resolución objeto del presente recurso. De ésta forma, la Administración ha pretendido, en su resolución, sancionar una actividad supuestamente realizada por una farmacia porque esa actividad no se encuentra expresamente recogida en un artículo que enumera una seria de funciones y servicios que pueden realizar las oficinas de farmacia. Sin embargo, como hemos visto, el precepto no limita taxativamente las funciones o servicios que puedan ser desempeñados por las oficinas de farmacia, y ello por la simple razón de que el Preámbulo de la Ley ya reconoce, de manera clara y determinante, que las farmacias también pueden realizar otras funciones no contempladas en el artículo 9.3, anteriormente citado.

A sensu contrario, por lo tanto, la ley permite que dos o más oficinas de farmacia adquieran de forma conjunta, y con finalidad de un posterior reparto entre ellas, cualquier tipo de medicamento que no sea de los reflejados en el precepto.

Para poder ejercitar la potestad sancionadora, no basta con que la actividad realizada no esté expresamente permitida (aunque en nuestro caso lo estaría al amparo del artículo 10.5 de la Ley 19/1998 ), sino que ha de estar expresamente prohibida, pues en caso contrario, se conculcan los principios más elementales de nuestro ordenamiento jurídico, como son el principio de legalidad, el de tipicidad y el de seguridad jurídica.

A ello hay que añadirle que la Directiva 2001/83/CE, dispone en relación con la autorización específica para la distribución al por mayor de medicamentos, que 'los farmacéuticos y las personas expresamente autorizadas para expedir medicamentos al público quedan dispensados de la autorización con la condición de que no ejerzan con carácter principal o accesorio ninguna actividad de mayorista'. De lo expuesto se desprende que, aún en el caso de que se entendiese que los hechos imputados constituyen distribución al por mayor (hecho que entendemos no se produce). si bien la actividad para la que está autorizado, expresamente, el farmacéutico, no es específicamente la de vender medicamentos a otra oficina de farmacia, cabrían serias dudas respecto de si la autorización de que dispone para la venta al público le permitiría, en la fecha en que ocurren los hechos, de forma ocasional y no principal, hacerlo.

Inexistencia de motivación suficiente en la resolución sancionadora.

No existe motivación explícita alguna en relación con la elección, para el caso concreto sancionado, del citado grado máximo, haciendo únicamente referencia a que se ha podido obtener un beneficio de 21.811,15 €, beneficio con el que esta parte no está conforme.

Ni en la propuesta de resolución ni en la resolución sancionadora se establece el proceso deductivo que ha llevado a la Administración a imponer una sanción de 83.000€.

La observancia del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción precisa del requisito externo de motivación del acto administrativo sancionador (exigencia en la que insisten los artículos 54.1.a y 138 de la Ley 30/1992 ).

Prescripción. Indebida aplicación del artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de Agosto .

Ello, pues no basta para apreciar la existencia de infracción continuada con la simple reiteración de conductas semejantes, como podría ser, en este caso, la supuesta realización, por la parte recurrente, de diversas supuestas ventas de medicamentos en razón de la actividad a que se dedica. Es preciso que esa reiteración de conductas, además de infringir el mismo precepto u otro semejante, responda a un mismo proceso psicológico y material. No se dan estos requisitos en supuestos de distintas actuaciones profesionales desarrolladas en razón de las oportunidades comerciales que se plantean y en la medida que, atendiendo a las circunstancias concurrentes que se valoran en cada caso. se van aceptando y contratando de manera independiente y en las condiciones que en cada caso se negocien. Éste, en su caso, podría ser el supuesto de autos.

Indebida aplicación de la legislación estatal menos beneficiosa para el administrado, pues en el presente caso el mismo ha sido ha sido sancionado conforme a lo establecido en la Ley 29/2006, de 26 de julio, sin que, en su caso, se discutiera que la conducta infractora está igualmente tipificada en la más beneficiosa regulación del régimen sancionador contemplado en la Ley 19/1998, de 25 de noviembre, que tiene por objeto, según su artículo 1 , la ordenación de los servicios y establecimientos farmacéuticos, así como las obligaciones que se derivan de la atención farmacéutica a desarrollar en los mismos que debe prestarse a los ciudadanos de la Comunidad de Madrid. Siendo, por tanto, una ley de marcado carácter territorial.

Infracción del Principio de proporcionalidad en la graduación de la sanción, ya que no existe motivación explícita alguna en relación con la elección, para el caso concreto sancionado, del citado grado máximo, haciendo únicamente referencia a que se ha podido obtener un beneficio de 21.811,15 C, beneficio con el que esta parte no está conforme, aportándose al efecto, como medio de prueba para acreditar el margen de beneficios del Sr. Hilario , los modelos 130 (IRPF) de los años 2009, 2010 y 2011 (documentos números 9, 10 y 11)

En consecuencia, partiendo de la premisa de la Administración sobre el beneficio obtenido (admitiendo únicamente a efectos dialécticos tal beneficio). y que, según ésta, la comisión de la infracción no puede ser más beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de la norma, el margen para sancionar sería (sin tener en cuenta la posibilidad de quintuplicar la sanción, hecho que, en nuestra opinión, requiere unas circunstancias extraordinarias y una motivación especial), de 21.811,15 euros, que es el beneficio supuestamente obtenido según la Administración sancionadora) hasta 90.000 euros. en aplicación de la ley estatal y de 15.000 euros a 21.811.15 euros. (beneficio supuestamente obtenido) en aplicación de la ley autonómica.

TERCERO.-Frente a dicha tesis, la parte demandada estima que existe un reconocimiento expreso de los hechos por el farmacéutico recurrente ante la Inspección, pues a las preguntas de '¿vende medicamentos a otras oficinas de farmacia?' responde: 'Lo he hecho...por la crisis y las consecutivas bajadas de precios y márgenes de medicamentos', conformen consta de folio 10 y siguientes del expediente, práctica que lleva realizando año y medio aproximadamente. Por otro lado, se ha respetado el principio de tipicidad de la sanción , ya que se tipificó correctamente con la aplicación del 101.2 b-) 2° de la Ley 29/ 2006, de 26 de julio. De hecho, la propia recurrente con posterioridad discute la ley aplicable, estatal o autonómica, lo que sensu contrario, significa que reconoce que la conducta está tipificada en la Ley.

Hay que tener en cuenta que la Ley 19 I 1998, de 25 de noviembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica, excluye esta actividad de las actividades de las farmacias. ( Artículo 9.3). Ha de estarse a una interpretación literal del precepto ( artículo 3 del Código Civil ).

Esto es lo que ha hecho la recurrente: ha adquirido medicamentos de un proveedor y los ha vendido a otra oficina de farmacia que los ha dispensado a los particulares, contraviniendo al tiempo lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Ley 19/1998 citada, que exige a las farmacias adquirir las especialidades farmacéuticas y sustancias medicinales a los laboratorios y almacenes de distribución legalmente autorizados. Son reiteradas las Sentencias que reconocen que la actividad de distribución de medicamentos ha de ser realizada por empresas autorizadas, para garantizar una mínima seguridad.

Y como se explica en la resolución sancionadora, la conducta sancionada infringe lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto 2259/ 1994, de 25 de noviembre , que regula los almacenes farmacéuticos y la distribución al por mayor de medicamentos de uso humano y productos farmacéuticos; los artículos 68 , 69 , 70 y 71 de la Ley 29/ 2006, de 26 de julio , de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios y el artículo 3.2 en relación con los arts. 9.3 y 55 de la Ley 19/ 1998, de 25 de noviembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid .

El recurrente además, alega que el artículo 6 de la Ley 19/1998 no prohíbe de manera expresa el envío de medicamentos entre oficinas de farmacia, pero prohibiendo expresamente la venta a domicilio, la venta ambulante, por correspondencia o cualquier otra modalidad de suministro, distribución o venta indirecta al público de medicamentos distinta a las establecidas por esta Ley, y obligando a las oficinas de farmacia adquirir los medicamentos de un proveedor autorizado, (cualidad que no concurre en las farmacias, pues no se encuentra entre sus actividades esta, al amparo del artículo 9.3 de la misma Ley ), está claro que se ha extralimitado de sus funciones, para como él mismo declaró ante la inspección combatir los efectos de 'la crisis económica y la reducción del margen de beneficio', perjudicando así gravemente a los farmacéuticos que sí respetan la ley, para lucro propio del recurrente.

En todo caso, recordar que el tribunal constitucional ya se ha pronunciado sobre el principio de unidad de acto en la dispensación y adquisición de las medicinas en las farmacias. La significativa la STC 152/2003 de 17 de junio , en la que el Tribunal Constitucional ha establecido que la entrega de la receta por el portador de la misma y la correspondiente entrega del medicamento a este portador, debe ser llevada a cabo en la propia oficina de farmacia bajo el principio de unidad de acto.

La ley aplicable para la sanción es la ley estatal.

Como se expone en el artículo 1 de la Ley 19/1998, de 25 de noviembre , la presente Ley tiene por objeto la ordenación de los servicios y establecimientos farmacéuticos, así como las obligaciones que se derivan de la atención farmacéutica a desarrollar en los mismos, que debe prestarse a los ciudadanos en la Comunidad de Madrid, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 27.4 de su Estatuto de Autonomía y en los términos recogidos en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad ; la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, y Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de los Servicios de las Oficinas de Farmacia.

Según el artículo 55 de la Ley 19/ 1998 , la distribución de medicamentos se realizará a través de los almacenes de distribución previamente autorizados, remitiéndose para el resto de regulación a la Ley del Medicamento de 1990, derogada y sustituida por la Ley 29 / 2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos, y desarrollada por el Real Decreto 2259/ 1994, que regula los almacenes farmacéuticos y la distribución al por mayor de medicamentos de uso humano y productos farmacéuticos. Dado que los artículos aplicables de la normativa estatal tienen carácter básico, de acuerdo con la Disposición Final Primera de la Ley 29/ 2006, y su Exposición de Motivos que explica las razones de adaptar el catálogo de infracciones. El artículo 101.2.b) de la Ley 29/ 2006, de 26 de julio que califica como grave la infracción de 'elaborar, fabricar, importar, exportar, dispensar y distribuir medicamentos y productos sanitarios por personas físicas o jurídicas que no cuenten con la preceptiva autorización'. La recurrente no contaba con autorización para distribuir medicamentos, ya que no es una empresa suministradora de medicinas sino una farmacia.

No hay vulneración del principio de proporcionalidad.

De manera pormenorizada se han justificado en el expediente las circunstancias que se han tenido en cuenta para graduar la sanción, todas ellas previstas en la Ley ( artículo 102 de la Ley 29/2006 ). Hay negligencia grave por haber realizado una actividad sin autorización, siendo obligación de la titular de la licencia conocer el alcance de su actividad.

En este caso, la sanción es de 83.000 €, dentro de la horquilla de 30.001 € a 90.000 € de las infracciones graves, habiendo realizado una actividad por la titular de la licencia sin ajustarse a su contenido, los criterios aplicados han sido: años en los que ha cometido la infracción, número elevado de medicamentos, riesgos sanitarios y beneficios obtenidos a causa de la infracción.

CUARTO.-Vistas tales alegaciones, la resolución aquí recurrida expresa:

En primer lugar, procede señalar que las oficinas de farmacia legalmente establecidas en la Comunidad de Madrid, tienen sus funciones claramente definidas en el artículo 9.3 de la Ley 19/1998, de 25 de noviembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid , y éstas son exclusivamente las siguientes:

a) Adquisición, conservación, custodia y dispensación de medicamentos y productos sanitarios.

b) Elaboración de fórmulas magistrales y preparados oficinales.

c) Información de medicamentos.

d) Elaboración de protocolos de actuación en la atención farmacéutica.

e) Seguimiento Farmacoterapéutico.

f) Farmacovigilancia.

g) Funciones relacionadas con la prevención y promoción de la salud (a completar con las definidas en el artículo 19).

En ningún caso se reconoce a las oficinas de farmacia la función de suministro de medicamentos a otros establecimientos farmacéuticos, ya que los medicamentos adquiridos por éstas, están destinados únicamente a su dispensación a pacientes, estableciendo como únicas excepciones - y siempre comunicando esta circunstancia a la Consejería de Sanidad para justificar su adquisición-el suministro a clínicas y hospitales de:

1.-Especialidades Farmacéuticas en la presentación de envase clínico, de acuerdo con el artículo 10.4.b) de la Ley 19/1998 .

2.-Medicamentos de uso hospitalario, de acuerdo con el articulo 10.4.c) de la Ley 19/1998 .

Al hilo de lo expuesto el artículo 10.2 de la citada Ley 19/1998, de 25 de noviembre , precisa que 'las oficinas de farmacia adquirirán las especialidades farmacéuticas y sustancias medicinales a los laboratorios y almacenes de distribución legalmente autorizados', mientras que el artículo 55 de la mencionada norma señala que la distribución de medicamentos se realizará a través de los almacenes de distribución previamente autorizados y remitiéndose para el resto de regulación de esta materia a la Ley 25/1990, de 20 de Diciembre, del Medicamento (hoy sustituida por la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios).

En este sentido el artículo 68.1 de la mencionada Ley 29/2006, de 26 de julio , dispone que 'la distribución de los medicamentos autorizados se realizará a través de almacenes mayoristas o directamente por el laboratorio titular de la autorización de comercialización de los mismos'

En el caso que nos ocupa, de la documentación obrante en el expediente sancionador se desprende que, un gran número de medicamentos adquiridos por la oficina de farmacia cuya titularidad ostenta D. Hilario no han sido destinados a su dispensación para pacientes, tal y como, de conformidad con lo anteriormente expuesto, correspondería a sus funciones, sino que los mismos han sido vendidos a otras oficinas de farmacia en la calle Nueva, 3, Pozuelo del Rey (Madrid) y Paseo Marítimo del Rey de España, 97, edificio La Concha, Fuengirola (Málaga), perteneciendo esta actividad al nivel de distribución a que se refiere el artículo 3.2 de la Ley 1911998, que regula los diferentes niveles de atención farmacéutica, donde se indica, textualmente, lo siguiente:

'A los efectos de la presente Ley, y de conformidad con la Ley 14/1966, de 25 de abril General de Sanidad, la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento y la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de servicios de las oficinas de farmacia, son establecimientos y servicios farmacéuticos:

a) En el nivel de atención primaría:

- Las oficinas de farmacia.

- Los botiquines.

- Los servicios ole farmacia de los centros de salud y de las estructuras de atención primaria de la Comunidad de Madrid.

b) En el nivel de los centros hospitalarios y sociosanitarios:

- Los servicios de farmacia de hospital.

- Los servicios de farmacia de los centros sociosanitarios.

- Los depósitos de medicamentos de los hospitales, extrahospitalarios y centros sociosanitarios.

c) En el nivel de distribución:

- Los almacenes mayoristas de distribución de productos farmacéuticos.'

Ante estos hechos, la parte actora entiende que el artículo 10.5 de la Ley 19/1996, de 25 de noviembre , permite la agrupación de compras que se ha constituido entre estas dos farmacias.

El citado artículo señala que 'queda prohibido que dos o más oficinas de farmacia adquieran de forma conjunta, y con la finalidad de un posterior reparto entre ellas, medicamentos estupefacientes, psicótropos de especial control médico, y termolábiles'.

Pues bien, ha quedado sobradamente demostrado el suministro llevado a cabo por la oficina de farmacia, cuyo titular es el interesado, a la de propiedad de D Avelino en el municipio de Fuengirola (Málaga), lo que supone distribuir medicamentos, actividad que sólo pueden llevar a cabo los laboratorios titulares de la autorización de comercialización de los mismos y los almacenes, y nunca las oficinas de farmacia.

A este respecto, la conducta descrita infringe lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Ley 19/1998, de 25 de noviembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid y los artículos 68 y 69 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios.

En ningún caso reconoce la normativa de referencia a las oficinas de farmacia la función de suministro de medicamentos, sino que únicamente los medicamentos adquiridos por éstas están destinados a dispensación, estableciendo como únicas excepciones en el suministro a clínicas y hospitales.

Así, de las funciones asignadas a las oficinas de farmacia, entre las que no se menciona el suministro a otras oficinas, figura como propia y primordial la de dispensación de medicamentos, que es cosa distinta de la de distribución, entendiéndose por aquélla el acto profesional de poner un medicamento a disposición del paciente por el farmacéutico o bajo su supervisión personal y directa y de acuerdo con la prescripción médica formalizada mediante receta, con IBS salvedades legalmente establecidas, informando, aconsejando e instruyendo al paciente sobre su correcta utilización.

Sobre la cuestión de la licitud de lo no lo prohibido es evidente que la legislación no recoge taxativamente todo lo prohibido o ilícito. La normativa reguladora de los servicios de las oficinas de farmacia no pretende regular las posibles funciones y servicios de éstas a título de ejemplo o como una enumeración de carácter abierto, sino que se trata de una encomienda limitativa en atención a su naturaleza de establecimientos sanitarios privados de interés público. De ahí que no quepa interpretar la licitud de todo lo que no está prohibido expresamente, puesto que el ejercicio de la profesión de farmacéutico se haya sujeto a una serie de beneficios, que a su vez conllevan una serie de obligaciones, y cuyo desarrollo no es compatible con la aplicación de una actividad comercial abierta o libre.

Asumir el criterio de que una conducta no prohibida expresamente es perfectamente legal, aprovechando la realidad indiscutible de que resulta imposible que el legislador lleve a cabo una enumeración tal que permita, numeras clausus, recoger todas las posibles contravenciones de la normativa, sería tanto como afirmar que en una oficina de farmacia podrían, por ejemplo, hacerse tatuajes u ortodoncias porque la norma rio lo prohíbe específicamente, o afirmar que un laboratorio fabricante de medicamentos o un almacén mayorista de los mismos, pudiera hacer dispensación a pacientes, simplemente porque la norma no lo prohíbe. Pero es que además el artículo 6 de la Ley 19/1988 de 25 de noviembre, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad de Madrid , declara que 'queda expresamente prohibida la venta a domicilio, la venta ambulante, por correspondencia o cualquier otra modalidad de suministro, distribución o venta indirecta al público de medicamentos distinta a las establecidas por esta Ley', por lo que de conformidad el citado artículo 9.3 de la Ley 19/1998, de 25 de noviembre , el suministro de medicamentos de una oficina de farmacia a otra, excede de las funciones otorgadas a estos establecimientos sanitarios.

En el caso que nos ocupa la conducta de la parte actora se encuadra expresamente tipificada, calificada y sancionada en el artículo 101.2 , 0 2° de la Ley 29/2006, de 26 de Julio .

En cuanto a la modificación que se ha realizado de la Ley 29/2006, de 26 de julio por el Real Decreto Ley 9/2011, de 19 de Agosto, a través del que se añade una nueva infracción, en concreto tipificada en el articulo 101.2,c ) 23 que describe como infracción muy grave 'realizar, por parte de una oficina de farmacia, actividades de distribución de medicamentos a oficinas de farmacia, almacenes mayoristas, o bien envíos do medicamentos fuera del territorio nacional', procede señalar que la creación de este nuevo tipo no significa que previamente en nuestro ordenamiento jurídico no existiera como infracción la distribución de medicamentos por personas físicas o jurídicas que no estuvieran autorizadas para realizar dicha distribución. Es decir, no existe al respecto vacío legal. Prueba de ello es el artículo 1012.b) 2 de la Ley 29/2006, de 26 de Julio , en el que se basa este hecho que se imputa al interesado.

La justificación de esa modificación se debe a que recientemente el legislador, sensibilizado ante la generalización de esta práctica, ha querido especificar tipo para dichos hechos. Sin perjuicio de ello, se significa que de haberse inspeccionado e investigado la actuación de esa oficina de farmacia en el momento actual, por estos hechos se hubiera propuesto una sanción mayor a la que se impone en este procedimiento.

En cuanto a la aplicación de la norma más favorable, recordar que vez que la norma sustantiva cuya infracción se sanciona tiene carácter básico, se acude al catálogo de sanciones, con sus cuantías respectivas, establecida en la propia legislación infringida, circunstancia que en modo alguno puede considerarse contraria al ordenamiento jurídico, en cuanto que estamos ante el lógico corolario de las obligaciones respecto de los almacenes farmacéuticos.

En relación con la Directiva 2001/63/CE, de 6 de noviembre, por la que se establece un código comunitario sobre medicamentos para uso humano, según el punto segundo del artículo 77 , las oficinas de farmacia podrán ejercer la actividad de distribución mediante la correspondiente autorización administrativa siempre y cuando las legislaciones nacionales reconozcan la posibilidad de que puedan realizar actividades al por mayor, circunstancia que no concurre en España, que como hemos visto a lo largo de esta Resolución no permite a las oficinas de farmacia suministrar medicamentos en la modalidad de distribución.

En fin, argumenta dicho acto, la adecuada adecuación al principio de proporcionalidad de la sanción impuesta y ello teniendo en cuenta el beneficio obtenido habiéndose también aplicado el riesgo de desabastecimiento posible de medicamente al que puede llevar este tipo de prácticas con el correspondiente riesgo para los pacientes.

QUINTO.- Es así, que al ahora recurrente se le impuso una sanción de 83.000 euros, por la comisión de infracción grave prevista en el artículo 101.2.b.2ª de la Ley 29/2006, de 26 de julio , de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, por distribución de medicamentos careciendo de autorización.

Pues bien, tal y como se sostiene por la administración demandada, resulta que la reforma operada mediante el Real Decreto Ley 9/2011, de la Ley 29/2006, entre otras, introdujo la tipificación de una conducta calificada como muy grave en el artículo 101.2.c 23 ª consistente en 'realizar, por parte de una oficina de farmacia, actividades de distribución de medicamentos a oficinas de farmacia, almacenes mayoristas, obtiene envíos de medicamentos fuera del territorio nacional'. Dicha reforma añadió a la regulación en aquel momento vigente la tipificación como 'muy graves' de tres infracciones numeradas 21, 22 y 23 en la citada letra 'c' del apartado 2 del artículo 101, diciendo la Exposición de Motivos del citado Real Decreto Ley que se añaden tres nuevas infracciones. Sostener que no es sino hasta la entrada en vigor de la citada modificación cuando, por primera vez, se introduce la tipificación de la conducta de distribución de medicamentos sin autorización no tiene apoyo en el citado precepto pues con anterioridad a la reforma dicha conducta ya aparecía tipificada como infracción 'grave' en el artículo 101.2.b.2ª, precepto que es el que ha sido aplicado en el presente caso, refiriéndose aquel precepto a los envíos de medicamentos fuera del territorio nacional, elemento del tipo que no aparece previsto en la conducta descrita en el artículo 101.2.b.2ª de la Ley 29/2006 que, como más arriba recogido, consiste en ' elaborar, fabricar, importar, exportar, dispensar y distribuir medicamentos y productos sanitarios por personas físicas o jurídicas que no cuenten con la preceptiva autorización '.

El artículo 10.5 de la Ley 19/1998 no puede interpretarse en el sentido que pretende el demandante y según la cual permitiría que dos o más farmacias adquieran de forma conjunta, y con la finalidad de un posterior reparto entre ellas, determinados medicamentos a excepción de los estupefacientes, psicotrópicos, de especial control médico y termolábiles, (que no sería el caso que nos ocupa), tampoco encontraría sustento en el presente caso dado que a tenor de los hechos declarados como probados no se trata de un supuesto de adquisición conjunta y con la finalidad de realizar un posterior reparto entre las farmacias habida cuenta de que ha sido el actor quien ha adquirido los medicamentos que ha vendido posteriormente a otras oficinas de farmacia en un número considerable, sin que se observe en dicha conducta que se haya producido una adquisición conjunta, como forma de adquisición a la que se refiere el precepto en el cual no se contemplan los supuestos de adquisición por parte de una oficina de farmacia y posterior venta a otra oficina de farmacia de los productos adquiridos por aquella de forma que en el presente caso estamos ante un negocio de compra-venta y no de adquisición conjunta. No consta que haya reciprocidad en esa forma conjunta de adquisición, pues el acto de distribución es unilateral, esto es, del aquél hacia otra u otras farmacias. Al respecto debemos recordar que la resolución sancionadora refiere que las facturas y albaranes que obran en el expediente sancionador se refieren a 1805 envases de medicamentos y que los medicamentos se facturaron a los compradores quienes realizaban el pago mediante transferencia bancaria. Así, el propio recurrente, tal y como refiere la resolución sancionadora, en la comparecencia de 12 de septiembre de 2011 reconoce que compraban los medicamentos en su oficina de farmacia que posteriormente se vendían a otras oficinas de farmacia, a las cuales se facturaban a nombre de los diferentes compradores.

Es así que el suministro de medicamentos a otras oficinas de farmacia supone distribución de medicamentos de uso humano y productos sanitarios y está sujeto a autorización sanitaria como almacén farmacéutico conforme a lo establecido, entre otros, en el Real Decreto 2259/1994, de 25 de noviembre, por el que se regulan los almacenes farmacéuticos y la distribución al por mayor de medicamentos de uso humano y productos farmacéuticos ( artículos 1 y 2) y en la Ley 29/2006, de 26 de Julio, de Garantías y Uso racional de los medicamentos y productos sanitarios (artículos 68.1 y 69.1).

Las oficinas de farmacia tienen entre sus funciones la 'adquisición, conservación, custodia y dispensación de medicamentos y productos sanitarios' ( artículo 9.3.a) de la Ley 19/1998, de 25 de noviembre ), pero no la distribución de medicamentos, actividad que se declara prohibida expresamente en el artículo 6 de esta misma norma . Establece el artículo 10.2 de la mencionada Ley que las oficinas de farmacia 'adquirirán las especialidades farmacéuticas y sustancias medicinales a los laboratorios y almacenes de distribución legalmente autorizados', recogiéndose en el artículo 55 que la actividad de distribución de medicamentos solo podrá realizarse a través de los almacenes de distribución previamente autorizados, y remitiéndose para el resto de la regulación de esta materia a la Ley del Medicamento , Ley 25/1990, hoy sustituida por la Ley 29/2006, de 26 de Julio.

Esta Ley 29/2006 regula expresamente la distribución de medicamentos en el Capítulo II bajo el título 'De la distribución de medicamentos', materia que se desarrolla a través del Real Decreto 2259/1994, de 25 de Noviembre, que regula los almacenes farmacéuticos y la distribución al por mayor de medicamentos de uso humano y productos sanitarios, en garantía del control de distribución.

No resulta de aplicación lo dispuesto el artículo 10.5 de la Ley 19/1998 , que prohíbe la adquisición conjunta y reparto de determinados medicamentos tales como estupefacientes, psicótropos de especial control médico y termolábiles, lo que se proscribe no es que dos farmacias se asocien para un posterior reparto, sino que una compre medicamentos y productos sanitarios para vendérselos a otra, desarrollando la actividad de distribución, al no configurarse esta labor como una dispensación de medicamentos a un paciente mediante la presentación de la prescripción médica correspondiente mediante receta.

Por ello, la actividad desarrollada por el demandante, no aparee como una conducta puntual de desabastecimiento o falta de suministro, sino que se trata, tal y como se deriva de los diversos albaranes facturas requerida por el inspector y aportadas aquél, de una relación habitual de venta de medicamento, de la farmacia cuya titularidad ostentan el mismo, a otras oficinas de farmacia, conducta que se ha venido desarrollando de manera prolongada en el tiempo, contando para ello con un procedimiento previamente acordado y habitual, como se pone de manifiesto por los numerosos envíos.

SEXTO.-Las oficinas de farmacia, legalmente establecidas en la Comunidad de Madrid, tienen sus funciones claramente definidas en el artículo 9.3 de la Ley 19/1998, de 25 de noviembre , siendo las siguientes:

a) Adquisición, conservación, custodia y dispensación de medicamentos y productos sanitarios.

b) Elaboración de fórmulas magistrales y preparados oficinales.

c) Información de medicamentos.

d) Elaboración de Protocolos de actuación en la atención farmacéutica.

e) Seguimiento Farmacoterapéutico.

f) Farmacovigilancia.

g) Funciones relacionadas con la prevención y promoción de la salud (las cuales se definen en el artículo 19).

El citado artículo 9 de la Ley 19/1998, de 25 de Noviembre , no reconoce a las oficinas de farmacia la función de distribución o suministro de medicamentos, ya que los medicamentos adquiridos por éstas están destinados a la dispensación estableciendo como excepciones el suministro a clínicas y hospitales, fijando a este respecto la obligación de comunicar esta circunstancia a la Consejería de Sanidad para justificar su adquisición.

Y no puede considerarse como dispensación en los términos del artículo 12 de la Ley 19/1998 ('acto profesional de poner un medicamento a disposición del paciente por el farmacéutico o bajo su supervisión personal y directa y de acuerdo con la prescripción médica formalizada mediante receta, con las salvedades legalmente establecidas, informando, aconsejando e instruyendo al paciente sobre su correcta utilización') sino que supone distribución, en este caso a otra oficina de farmacia, ya esté o no ubicada en ese u otro término municipal, sin que exista ningún paciente que para dichos medicamentos haya acudido a su establecimiento.

SÉPTIMO.-En la cuestión expuesta por la parte demanda acerca de la aplicación de la ley autonómica, ha de concluirse la plena aplicabilidad de la Ley 29/2006, de 26 Julio, con base en lo dispuesto en el artículo 61.2 de la Ley 19/1998, de 25 Noviembre . Se recuerda que la entrada en vigor de la citada Ley 29/2006 supuso la derogación de la Ley 25/1990, de 20 de Diciembre, del Medicamento y que la remisión normativa que realiza el citado artículo 61.2 a la ley sectorial del estado ('Las infracciones contempladas en la presente Ley lo son sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo Segundo, Título Noveno, de la Ley 25/1990, de 20 de Diciembre, del Medicamento'), debe entenderse realizada, en el momento en el que acontecen los hechos a que se refiere el supuesto de autos, al capítulo II del título VIII de la ley 29/2006, de 26 julio, que es, precisamente, lo que ha ocurrido en el presente caso en el que la Comunidad de Madrid se ha limitado a ejecutar la legislación estatal que prevé la infracción de referencia, que está incluida en una competencia de titularidad estatal y que es la que ha sido aplicada.

Se refiere en apoyo de dicha consideración, la Sentencia de 15 de julio de 2008, dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , y así, efectivamente, este Tribunal Superior de Justicia de Madrid se ha pronunciado con anterioridad sobre esta cuestión que tampoco ahora debe ser resuelta de manera diferente al compartir el criterio expresado en la citada sentencia, teniendo en cuenta lo dispuesto en el citado artículo 61.2 de la Ley 19/1998 en el que claramente se establece que la descripción de infracciones que en dicha ley se realiza lo es sin perjuicio de lo dispuesto en la ley estatal del medicamento, ley que si bien en aquel momento estaba representada por la Ley 25/1990 en la actualidad está representada por la ley 29/2006, resultando que en ambas leyes aparece descrita como conducta típica la conducta de distribución de medicamentos sin autorización por la cual ha sido sancionado el recurrente.

Por tanto, ha de decaer la alegación correspondiente que se refiere a la aplicación de la legislación más gravosa para el administrado porque resulte la norma preferente de aplicación sobre la norma general. La ley 19/1998 es una ley de carácter territorial dado que tiene por objeto la ordenación de los servicios y establecimientos farmacéuticos, así como las obligaciones que se derivan de la atención farmacéutica a desarrollar en los mismos en el ámbito de la Comunidad de Madrid. En el presente caso los actos de distribución que han sido objeto de consideración y sanción en la resolución sancionadora se extienden fuera del territorio de la Comunidad de Madrid puesto que la conducta de distribución de medicamentos se ha realizado respecto a dos oficinas de farmacia de Málaga y dos oficinas sitas en Madrid; y también debe tenerse en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.3 de la Ley del Medicamento , corresponde al Estado (y no a las CCAA) resolver sobre la atribución de la condición de medicamento a determinadas sustancias o productos sanitarios habiendo sido en el presente caso el Estado quien atribuyó la condición del medicamento a los productos que fueron distribuidos por el farmacéutico a otras oficinas de farmacia.

La Ley 19/1998 recoge en su artículo 55 que la distribución de medicamentos se realizará a través de los almacenes de distribución previamente autorizados y remite para el resto de regulación de esta materia a la ley del medicamento, Ley 25/1990, hoy sustituida por la ley 29/2006 que establece explícitamente la distribución de medicamentos en el capítulo denominándose 'de la distribución de medicamentos', materia que se desarrolla a través del Real Decreto 2259/1994, que regula los almacenes farmacéuticos y la distribución al por mayor de medicamentos de uso humano y productos sanitarios, en garantía del control de distribución. La ley 29/2006, de 26 Julio, contiene numerosos preceptos que tienen el carácter de norma básica (Disposición Final Primera ) y, entre ellos, el artículo 68 en el que se fijan las condiciones para la distribución de medicamentos y la necesidad de operar en este ámbito previa autorización reservada a los laboratorios y almacenes mayoristas, y que se dicta al amparo del artículo 149.1.1 y 16 de la constitución , que atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de bases y coordinación general de la sanidad. Y dado que la norma sustantiva cuya infracción se sanciona tiene carácter básico hace esta sea la respectiva sanción impuesta. La ley 29/2006 expresa en su exposición de motivos que se adapta el catálogo de infracciones, modificando la calificación de algunas conductas y creando nuevos tipos de conductas sancionadas, con base en la normativa comunitaria, y entre el catálogo de infracciones la conducta que se imputa a los actores encuentra encaje en la infracción grave prevista en el artículo 101.2.b) 2ª de la ley 29/2006 .

OCTAVO.-La resolución recaída en el recurso de alzada interpuesto confirmó el criterio ya expresado y aplicado en la resolución previa, al considerar que las razones por las cuales era procedente la imposición de una sanción de 83.000 euros habían quedado expresadas en la citada resolución así como en la propuesta de resolución sancionadora que obra en el expediente administrativo y que fue notificada al interesado.

Llegados a este punto, es preciso revisar si ha podido existir en el caso vulneración del principio de proporcionalidad, cuestión en la que recordaremos, que Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1992 expresa: 'Con reiteración viene manteniendo la procedencia de concretar las sanciones administrativas en contemplación de la infracción cometida, graduándolas con el adecuado criterio de proporcionalidad ínsito en los principios ordenadores del Derecho sancionador, sopesando a tal fin las circunstancias concurrentes en el hecho constitutivo de la infracción sancionada, correspondiendo a la actividad jurisdiccional, como se dice en la Sentencia de 26 de septiembre de 1990 no sólo la facultad de subsumir la conducta del infractor en un determinado tipo legal, sino también adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso, se trata de la aplicación de criterios jurídicos plasmados en la norma escrita e inferible de principios informadores del ordenamiento jurídico sancionador, como son los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción'.

A la vez, el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , regula tal principio como uno de los informadores de la potestad sancionadora de la Administración, tanto en su vertiente normativa como aplicativa, estableciendo en ésta última que se tendrá en cuenta la existencia de intencionalidad o reiteración, la naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia.

Respecto de la discrecionalidad de la Administración en la graduación de la sanción, procede tener en cuenta los siguientes criterios jurisprudenciales ( STS de 9 de mayo de 2000 ):

Que si bien la Administración puede usar de una cierta discrecionalidad en la graduación de la sanción para acomodarla al conjunto de circunstancias concurrentes en la infracción, no es menos cierto que el principio de proporcionalidad de la sanción se halla sometido al control jurisdiccional.

Que la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, dado que toda sanción debe de determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del hecho, proporcionalidad que constituye un principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración y que reduce el ámbito de sus potestades sancionadoras, pues a la actividad jurisdiccional corresponde no tan sólo la calificación para subsumir la conducta en el tipo legal, sino también adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso el tema es la aplicación de criterios valorativos jurídicos plasmados en la norma escrita, como son en este campo sancionador, los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

Para resolver esta cuestión debemos de tener en cuenta lo que establece la ley de aplicación respecto a las circunstancias a ponderar para la determinación de la concreta extensión de la sanción así como de la comprobación de los motivos expresados en la resolución sancionadora, como motivos ciertos, por resultar contrastados, susceptibles de valoración y correctamente aplicados.

Debemos recordar que el artículo 102.1.b de la Ley 29/2006 establece un rango entre 30.001 euros y 90.000 euros, como cuantía de la sanción legalmente prevista para las infracciones graves, señalando, a su vez, una graduación de mínimo, medio y máximo a cada nivel de infracción en función de la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude, connivencia, incumplimiento de las advertencias previas, cifra de negocios de la empresa, número de personas afectadas, perjuicio causado, beneficios obtenidos a causa de la infracción, permanencia o transitoriedad de los riesgos y reincidencia por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme. El mismo artículo, respecto a las infracciones muy graves, prevé que la sanción máxima puede extenderse hasta alcanzar el quíntuplo del valor de los productos o servicios objeto de infracción.

La resolución sancionadora expresa que para determinar la cuantía de la sanción se ha tenido en cuenta el margen medio al importe facturado por la venta de 1080 medicamentos, de lo que resulta un beneficio de 13.045 euros, siendo el quíntuplo de esa cifra de 65.225 euros. Aplicado mismo margen al valor orientativo de facturación obtenido de los 725 medicamentos restantes, resulta un beneficio de 8.757.15 euros, siendo el quíntuplo de esta cifra de 43.785.79 euros. Del sumatorio de ambas cifras obtenemos un beneficio total de 21.811,15 euros, siendo el quíntuplo de esta cifra de 109.055,75 euros, cuantía que sobrepasa el importe máximo del grado máximo de 90.000 euros, cumpliéndose los criterios dados por la Sentencia del TSJ Madrid, número 1123 de 27 de Mayo. De forma que las cifras antedichas ponen de manifiesto la existencia de un beneficio ilícito y con ello que esté justificada su concurrencia como agravante de la sanción a a imponer, sin que sea el único que motiva la misma sino uno más de los citados.

Las citadas explicaciones, reiteradamente expresadas en la propuesta de resolución así como en la resolución sancionadora, y en la resolución que resolvió el recurso de alzada interpuesto, representan una explicación suficiente a los efectos de entender motivada la decisión adoptada y concreta sanción por lo que no puede estimar que la resolución recurrida carezca de motivación generadora de indefensión en el administrado. Por tanto, procede estimar que la administración expresa los motivos en atención a los cuales impone la multa en la concreta cuantía de 83.000 euros, motivando la decisión que se adopta. Desde la óptica del respeto al deber de motivar que corresponde a la administración no resulta aceptable el reproche que se formula por el actor a la citada resolución. No obstante, ha de señalarse que el criterio valorativo relativo al quíntuplo del valor de los productos o servicios objeto de infracción al que se refiere el artículo citado, no resulta de aplicación al caso teniendo en cuenta que está previsto para las infracciones muy graves y no para las infracciones graves. A pesar de que la resolución sancionadora entiende que sí resulta también aplicable en este caso lo dispuesto en dicho precepto, es lo cierto que la cantidad de 83.000 euros no sobrepasa el importe máximo establecido en aquel artículo para las infracciones graves. No obstante, habida cuenta de que la administración ha tenido en cuenta lo dispuesto en el artículo 102.1.c) de la ley 29/2006 respecto a las infracciones muy graves cuando en relación a la multa prevista de 600.001 a 1.000.000 de euros, dispone que se puede 'rebasar dicha cantidad hasta alcanzar el quíntuplo del valor de los productos o servicios objeto de la infracción', aplicándolo al presente caso y habiendo ponderado dicho criterio expresamente como factor a la hora de determinar la concreta sanción a imponer, que se tuvo en la cantidad de 83.000 euros, como sabemos, la Sala, al considerar que dicha previsión no es aplicable al presente caso, estima que procede rebajar el montante de la sanción a la cantidad inferior de 73.000 euros.

Cuestión diferente será la relativa a la constatación del motivo, cuestión que pasamos examinar y que, anticipamos, debemos rechazar, al estimar que de los datos actuados en el expediente administrativo, y de las pruebas que han sido aportadas por el actor en el curso del procedimiento jurisdiccional, no puede concluirse que dicha motivación sea falsa o incorrecta, prueba alguna al respecto no se ha producido.

También se cuestiona por la parte actora la adecuada graduación de la sanción sobre la base de que se contempla un número total de ventas superior al que debería ser computado y para el supuesto de que fuera estimada su pretensión de prescripción respecto a una parte de las ventas, en concreto, respecto a las ventas que tuvieron lugar con anterioridad a la fecha de inicio del expediente sancionador, cuestión que debemos abordar con ocasión del análisis de la alegada prescripción de la infracción respecto a esa parte de las ventas y que pasamos a examinar.

NOVENO.-Siguiendo el orden expositivo planteado por el demandante en su escrito de demanda al formular las alegaciones en las que ha basado su pretensión revocatoria de la resolución recurrida, debemos finalizar por el análisis de la cuestión relativa a la prescripción de la infracción respecto a parte de las ventas, en concreto, las ventas realizadas en los dos años anteriores a la iniciación del expediente, pretensión que se plantea por los actores a fin de obtener una disminución o rebaja de la sanción que, en su caso, resultara procedente. Tal y como hemos reflejado más arriba y así consta en los antecedentes de hecho de la resolución sancionadora, el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador se dictó el 23 de diciembre de 2011.

El recurrente estima que parte de los albaranes y fracturas no deben ser considerados dado que debe estimarse prescrita la infracción por el transcurso del plazo de dos años al que se refiere el artículo 104 de la Ley 29/2006 , precepto a tenor del cual 'Las infracciones muy graves prescribirán a los cinco años, las graves a los dos años y las leves al año; en los mismos plazos prescribirán las sanciones'; también dispone el citado artículo que el plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido, y que interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al presunto responsable.

La administración demandada afirma que, efectivamente, determinadas fracturas y albaranes que obran en el expediente administrativo tienen fechas que van desde el día 10 diciembre de 2009 hasta el día 6 de abril de 2011. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 132.2 de la Ley 30/1992 , y lo dispuesto en el artículo 104.2 de la Ley 29/2006 , el plazo de prescripción debe computarse a partir del día en el que la infracción se hubiera cometido. Analizando el día inicial en el que debe comenzarse dicho cómputo la administración estima que se trata de una infracción continuada al venir identificada como la realización de una pluralidad de acciones que infringen el mismo precepto, realizadas en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 agosto , por el que se aprueba el reglamento para el ejercicio de la protestad sancionadora, de aplicación subsidiaria, motivo por el cual el comienzo del cómputo del plazo de prescripción ha de realizarse desde el día en el que se realizó el último de los actos de distribución por lo cual no puede estimarse que parte de la infracción esté prescrita toda vez que los hechos constitutivos de la infracción continuaron realizándose a lo largo del tiempo, continuando, al menos, hasta el día 6 de abril de 2011, por lo que no puede estimarse que haya transcurrido el plazo de dos años hasta la fecha de inicio del expediente sancionador, que tuvo lugar el día 23 de diciembre de 2011.

Y en el presente caso el demandante estima que aún admitiendo a efectos dialécticos la venta de medicamentos y que dicha venta pudiera ser considerada como ilegal, no cabría estimar que se tratara de una infracción continuada, por lo cual los actos realizados en los dos años anteriores a la fecha de inicio del expediente sancionador habrían de estimarse prescritos a la vista de lo establecido en el artículo 104 de la Ley 29/2006 , y, por lo tanto, a la hora de fijar el beneficio por ellos obtenido y la sanción procedente, no deben tenerse en consideración aquellos actos. No basta, dice el mismo, para apreciar la existencia de una infracción continuada con la simple reiteración de conductas semejantes, siendo preciso que esa reiteración de conductas, además de infringir el mismo precepto u otro semejante, responda a un mismo proceso psicológico y material.

Y, precisamente, tal es lo que ocurre en el caso que venimos analizando. Así se razona de manera adecuada por la administración demandada y así también se estima por esta Sala que acontece en el caso analizado dado que la conducta por la cual han sido sancionados el demandante es una conducta unida o ligada por un hilo conductor representada por los actos realizados por el mismo durante el tiempo que ha sido objeto de consideración por parte de la administración, desde el día 10 diciembre de 2009 hasta el día 6 de abril de 2011, como una unidad de actuación dado que los actos de distribución realizados durante todo este periodo de tiempo lo han sido respecto a las mismas personas adquirentes de los medicamentos, y realizadas en prácticamente idénticas circunstancias y sirviendo el mismo designio en las acciones que se pueden considerar reiterativas y reiteradas a lo largo del tiempo. No obstante, debe señalarse que aún admitiendo a los efectos más favorables para el recurrente, la hipótesis por el planteada de que una parte de las ventas no deben ser tenidas en cuenta, que si el plazo de prescripción que debe ser aplicado es el de dos años, y si la incoación del expediente sancionador fue acordada el día 23 de diciembre de 2011, y si el período de tiempo considerado por la administración como período durante el cual se han vendido medicamentos a otras dos oficinas de farmacia de Andalucía y otras de Madrid, esto es, desde el día 10 diciembre de 2009 hasta el día 6 de abril de 2011, debe concluirse necesariamente que el período de tiempo que habría de ser excluido de dicho cómputo es insignificante a los efectos pretendidos por este, quien por otra parte, tampoco realiza en su demanda cuantificación alguna del importe del beneficio teóricamente obtenido en tal periodo de tiempo.

DÉCIMO.-Por último la Directiva 1992/25/CE, derogada por la Directiva 2001/83/CE, de 6 de noviembre, por la que se establece un código comunitario sobre medicamentos para uso humano), en su considerando número 36 se refiere a la necesidad de contar con autorización para distribuir medicamentos, señala que 'conviene' eximir de esta autorización a los farmacéuticos y personas autorizadas a despachar medicamentos directamente al público, pero siempre bajo la condición de que se limiten a esta actividad de dispensación directa al público, y precisa que es necesario que los farmacéuticos conserven registros en los que se indiquen los movimientos de entrada, con la finalidad de controlar el conjunto de la cadena de distribución de medicamentos, al ser precisamente los farmacéuticos, los destinatarios de los medicamentos que los almacenes les distribuyan. Se pretende obtener la finalidad de garantizar un control del conjunto de la distribución, desde la salida de fábrica hasta la venta al público de los medicamentos de uso humano, control que se refiere en particular a los mayoristas que, una vez en posesión de una autorización previa del Estado en el que están establecidos, podrán ejercer su actividad en toda la Comunidad Europea en aplicación del principio de reconocimiento mutuo.

Dicha norma señala expresamente que conviene dispensar a los farmacéuticos y personas expresamente autorizadas para expedir medicamentos al público de la autorización, con la condición de que no ejerzan ninguna actividad de mayorista, pero realiza el legislador europeo esa redacción al englobar dentro del término más amplio o genérico de distribución, la actividad de dispensación como más concreta y especifica, por lo que precisa que no conviene exigir de los farmacéuticos autorización para distribuir toda vez que su única función es la de dispensar, términos que deben distinguirse a la hora de hablar de las funciones que pueden realizar las oficinas de farmacia.

En su texto se regula de manera muy precisa la propia definición de distribución farmacéutica como 'actividad que consiste en obtener, conservar o exportar medicamentos, excluido el despacho de medicamentos al público', y por otro lado, los requisitos que deben reunir las personas que pretendan obtener la concesión de la autorización como distribuidor mayorista de medicamentos de uso humano, estableciendo que deben llevar una contabilidad de las transacciones de entradas y salidas, verificar los registros al menos una vez al año y conservarlos durante tres años, la prueba de la cualificación del personal, locales apropiados para el almacenamiento y accesibles a la inspección, un plan de urgencia que permita participar en cualquier acción de retirada del mercado ordenada por las autoridades.

Dicha norma se traspone a nuestro ordenamiento mediante el Real Decreto 2259/1994, que regula los almacenes farmacéuticos y la distribución al por mayor de medicamentos de uso humano y productos sanitarios, en garantía del control de distribución, en cuyo artículo 1 se regula su ámbito de aplicación, donde expresamente se indica que éste incluye a los establecimientos cuya actividad consista en obtener, conservar, suministrar o exportar medicamentos de uso humano, precisando que estas actividades se considerarán propias de la distribución al por mayor cuando se realicen con laboratorios farmacéuticos, importadores, otros almacenes de distribución farmacéutica o con las oficinas y servicios de farmacia legalmente autorizados.

En todo ello procede estimar parcialmente el presente recurso.

UNDÉCIMO.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA , no procede la condena en costas de la parte actora al haber visto estimadas el recurrente parcialmente sus pretensiones.

VISTOSlos preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo número 687/2013 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el por el Procurador de los Tribunales, Sra. Encinas Lorente, en nombre y representación de DON Hilario , contrala Resolución de la Viceconsejera de Ordenación Sanitaria e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid de fecha 12 de Junio 2013 por la que se desestima recurso interpuesto por frente a resolución de la Dirección General de Ordenación e Inspección de fecha 24 de Octubre de 2012 recaída en expediente sancionador NUM000 , declarando que el acto administrativo recurrido es ajustado a derecho, el que se confirma salvo en cuanto a la cuantía de la sanción impuesta, que debe ser de 73.000 euros; sin condena en costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma no cabe interponer recurso de casación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 27 de marzo de 2015, de lo que, como Secretario, certifico.