Sentencia Administrativo Nº 228/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 510/2015 de 15 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 510/2015

SENTENCIA NUMERO 228/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

MAGISTRADOS:

Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

Dª. MARIA DEL MAR DIAZ PEREZ

En la Villa de Bilbao, a dieciséis de mayo de dos mil dieciséis.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 152/2014 .

Son parte:

- APELANTE: Jenaro , representado por la Procuradora Dª. YOLANDA CORTAJARENA MARTINEZ y dirigido por la letrada Dª. OLATZ ARETZAGA RODRIGUEZ.

- APELADO: SUBDELEGACION DE GOBIERNO EN VIZCAYA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL MAR DIAZ PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Jenaro recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 3/5/2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-La Letrada Dña. Olatz Aretzaga Rodríguez en nombre de D. Jenaro , interpone recurso de apelación contra la Sentencia nº 86/2015, de 14 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo nº 152/2014 , seguido por el procedimiento abreviado, formulado frente a la Resolución de fecha 2 de mayo de 2014 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional con prohibición expresa de entrada durante un periodo de cinco años.

La sentencia confirma la actuación administrativa impugnada, considerando que siguiendo la jurisprudencia de esta Sala, la tramitación preferente del expediente de expulsión no ha impedido al recurrente su defensa, concluyendo en el fundamento jurídico tercero, sobre la proporcionalidad de la sanción, que:

" Con independencia de las reseñas policiales, que no afectan a la presunción de inocencia del acusado respecto de los delitos en cuya investigación figura como relacionado, resulta acreditado, a la vista del expediente que el demandante: a) utilizó ante las autoridades en 2012 una filiación y una nacionalidad distintas de las que han terminado adverándose como propias del mismo; b) no consta la forma en que ingresó en territorio nacional; c) incumplió una orden anterior de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid el 10 de mayo de 2012 (que tampoco pudo ser ejecutada forzosamente al no reconocerle como nacional Marruecos, toda vez que como se ha terminado acreditando, pese a sus manifestaciones en aquel expediente, es de nacionalidad argelina); d) se encuentra en situación irregular en España.

Nada obsta, a los efectos de apreciar la legalidad de la sanción impuesta, que el demandante tenga o no arraigo familiar en España, pues no es la falta del mismo la que determina el sentido de la actuación impugnada.

Por tanto, no se puede estimar que concurra una circunstancia que permita anular la resolución recurrida, que en consecuencia debe ser confirmada. "

SEGUNDO.- En el recurso de apelación se denuncia la aplicación indebida del art. 57.1 en relación con el art. 53.1.a) de la Ley 4/2000 , vulnerándose el principio de proporcionalidad y de motivación, ya que los motivos ofrecidos en instancia para justificar la adecuación a derecho de la expulsión no son suficientes para avalarla, sin que se hayan tenido en cuenta las circunstancias familiares concurrentes (residencia en el mismo municipio, Barakaldo, de sus dos únicos hermanos ambos con autorización de residencia regular en España, uno de ellos con pareja e hijo, y que desde 2012 mantiene relación sentimental con intención de permanencia y consolidación con ciudadana de nacionalidad marroquí que es titular de residencia de larga duración); y la vulneración del art. 62.e) de la Ley 30/1992 , en relación con el art. 63 de la Ley 4/2000 , por tramitación inadecuada del expediente de expulsión.

TERCERO.- El Abogado del Estado no presenta alegaciones en el recurso.

CUARTO.- No se discute en la presente alzada las razones dadas en la instancia para encajar la situación del apelante en el supuesto previsto en el artículo 63.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero ; por lo que la simple afirmación por parte del recurrente, de no encontrarse en ninguno de los supuestos del art. 63.1, no es suficiente para enervar el razonamiento de instancia.

En cualquier caso, el mencionado art. 63.1 establece que el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias: ' a) riesgo de incomparecencia'y la información proporcionada por el Acta de denuncia donde se describe a D. Jenaro , como persona indocumentada, sin arraigo, con antecedentes policiales y con una resolución de expulsión sin ejecutar, es compatible con la existencia de inseguridad en que la personación en el expediente sancionador vaya a producirse.

Abundando en lo recogido en sentencia, debe señalarse que la tramitación delprocedimientoequivocado (preferente u ordinario) constituye un defecto de forma que por sí mismo no es invalidante de conformidad con lo dispuesto por elart. 63.2 LRJAPy PAC si no ha causadoindefensión, de manera que la anulación de la resolución por dicha causa, no sólo exige argumentar que no concurren los supuestos excepcionales que justifican legalmente la tramitación delprocedimientopreferente, sino además argumentar que su tramitación ha causadoindefensiónprivando al interesado de posibilidades concretas de defensa, o bien le ha perjudicado concretamente por haberse adoptado contra él una medida cautelar de internamiento o bien por haberse ejecutado inmediatamente la resolución impidiéndole abandonar voluntariamente el territorio español, privándole de la posibilidad de interesar la revocación de la prohibición de entrada.

Y en el caso, lo único que se denuncia es una mera infracción formal de la que no puede derivarse la anulación de todo lo administrativamente actuado.

QUINTO.- En cuanto a la proporcionalidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en Sentencia de 22 de diciembre de 2.005 (recurso de casación 3743/2002 ),y en otras posteriores y concordantes, señala que en los casos en los que la comisión por la persona extranjera de la infracción delartículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000trae causa, pura y simplemente, de la permanencia ilegal en territorio español, sin otros hechosnegativos, el alcance proporcionado de la sanción se corresponde con la sanción principal o básica de multa, si bien se aprecia que cuando concurren otras circunstancias o datosnegativos, tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica laexpulsión.

Esta Sala ha venido refundiendo las causas que según la jurisprudencia justifican la sanción deexpulsióncuando se discute sobre la vulneración o no del principio de proporcionalidad; recogiendo las siguientes circunstancias o datos negativos que justifican la expulsión: la existencia de una previa orden desalidaobligatoriaincumplida ( STS de 22 de febrero de 2007 ); el hallarse, además, indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( STS 23 de octubre de 2007, Rec. 1624/2004 , 5 de julio de 2007, Rec.1060/2004 ); disponer de documentación falsa ( STS de 25 de octubre de 2007, Rec. 2260/2004 ); constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, Rec. 2244/2004 ); invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007 Rec. 2448/2004 ). Causas que mantienen su validez tras la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000.

En el caso, la sanción de expulsión por infracción del art. 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , se impone al ahora apelante, por estancia irregular, añadiendo que le consta orden de expulsión anterior con filiación y nacionalidad distinta, motivo por lo que no se pudo ejecutar al haber sido rechazado por las autoridades marroquís que no reconocían su nacionalidad.

La utilización de una nacionalidad falsa y la existencia de una orden de expulsión incumplida por dicha causa, no cuestionadas, son motivos suficientes para justificar la imposición de la sanción más grave deexpulsión.

Por lo demás, los vínculos familiares alegados -hermanos mayores de edad e independientes y sobrino que no está a su cargo-, no se corresponden con los que ampara el principio de protección a la familia; en cuanto, a la relación sentimental con ciudadana marroquí con residencia legal en España, la falta de acreditación documental del vínculo, impide su consideración.

SEXTO.- Ha de añadirse, a mayor abundamiento, que esta Sala mediante Auto de 17 de diciembre de 2.013 , formuló petición de decisión prejudicial con arreglo al art. 276 TFUE , sobre ¿si los artículos 4.2 , 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 debían ser interpretados en el sentido de que se oponen a la interpretación que de las normas nacionales hace el Tribunal Supremo español que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión?.

Y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dado respuesta a la cuestión prejudicial en Sentencia de 23 de abril de 2.015, declarando que ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, deben interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

La sentencia expresa:

"29Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.

30A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr.Zaizoune se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado35).

34Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, Convenio Colectivo de Empresa de PATRONATO MUNICIPAL DE LAS ESCUELAS INFANTILES DE LA VILLA DE INGENIO/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

35De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva2008/15 .

36La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entresí.

38En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C- 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado39).

41En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entresí."

Por la fecha de incoación del expediente origen de la actuación administrativa impugnada, lo que acaba de recogerse sería de plena aplicación al presente supuesto, por lo que no concurriendo en el mismo ninguna de las excepciones de los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115 , ni otro supuesto que, en los términos establecidos en el art. 4.2 de dicha Directiva, conforme a las disposiciones del acervo comunitario en materia de inmigración y asilo, pueda ser más favorable para el nacional de un tercer estado miembro, la sanción de expulsión examinada procede igualmente desde la normativa comunitaria.

SÉPTIMO.- Con expresa imposición de costas a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Y es por los anteriores fundamentos jurídicos por los que este Tribunal emite el siguiente

Fallo

DESESTIMAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 510 DE 2015, INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE D. Jenaro , CONTRA LA SENTENCIA Nº 86/2015, DE 14 DE ABRIL DE 2015, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 4 DE BILBAO, DESESTIMATORIA DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 152/2014 , SEGUIDO POR EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, FORMULADO FRENTE A LA RESOLUCIÓN DE FECHA 2 DE MAYO DE 2014 DEL SUBDELEGADO DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, POR LA QUE SE ACUERDA LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL CON PROHIBICIÓN EXPRESA DE ENTRADA DURANTE UN PERIODO DE CINCO AÑOS, QUE CONFIRMAMOS. CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE RECURRENTE.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.