Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 228/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 846/2019 de 04 de Mayo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 4ª

Iltmos. Sres Magistrados:

D. Miguel Ángel Olarte Madero,Presidente

D. Manuel José Domingo Zaballos, ponente

D. Antonio López Tomás

SENTENCIA Nº 228/2021

En Valencia a 4 de mayo de dos mil veintiuno.

VISTO por este Tribunal el recurso de apelación, tramitado con el número 846/19, interpuesto contra sentencia nº 399/2019, de 12 de julio, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Alicante, dictada en el procedimiento abreviado 67/18, siendo apelante D. Millán, representado por D. José María Molina Molina y asistido por letrado y parte apelada la Administración General del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado. Es ponente el magistrado Ilmo. Sr. Manuel J. Domingo Zaballos, que expresa el parecer de la Sala

Materia: Extranjería

Antecedentes

Primero.-Constituye objeto del recurso de apelación la sentencia nº 399/2019, de 12 de julio, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Alicante, dictada en el procedimiento abreviado 67/18, con pronunciamiento desestimatorio del recurso del aquí apelante D. Millán, con NIE NUM000, contra la resolución administrativa de la Subdelegación del Gobierno en Alicante de fecha 5-12-2011, decidiendo la expulsión del territorio nacional - y del espacio Schengen- y con prohibición de entrada del ciudadano extracomunitario por 5 años.

Segundo.-La parte demandante en la instancia interesa de esta Sala se revoque la resolución jurisdiccional apelada, por contraria a Derecho y que se estime el recurso contencioso anulando la resolución del Subdelegado del Gobierno en Alicante objeto del recurso y declarando no haber lugar a la expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada asimismo impuesta.

Tercero.-Dado traslado, presentó el abogado del Estado escrito de oposición en tiempo y forma, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

Cuarto.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se han personado las representaciones de las partes. No se consideró pertinente abrir trámite de prueba ni de conclusiones.

Quinto.-Por diligencia de ordenación de 31-1-2020 quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Por providencia de 9-4-2021 fue señalado para votación y fallo el día 4-5-2021, en que ha tenido lugar.

Siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Manuel José Domingo Zaballos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero.-Se impugnó en la instancia la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, de fecha 5-12-2011 decidiendo la expulsión del territorio nacional - y del espacio Schengen- del ciudadano extracomunitario, de nacionalidad moldava, con prohibición de entrada de cinco años. El fundamento de la resolución: a) Carecer de título habilitante que le permita permanecer en España, haber incurrido en infracción grave tipificada en el artículo 53.1, a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, LOEX (con sus modificaciones posteriores, texto vigente a la fecha de la resolución), b) Proceder la expulsión al amparo de lo previsto en el artículo 57.1 de la misma Ley Orgánica al no concurrir excepción prevista en la norma nacional y/o de la Unión Europea.

La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso proyectando al caso las mismas normas que fundaron la resolución administrativa de expulsión, en la medida que al actor no le comprende ninguna de las excepciones que imposibilitan la expulsión, Directiva 2008/115/CE y conforme resulta de la sentencia del TJUE de 23-4-2015, asunto C 38/2014 y STS de 12-6-2018 ( rc 2958/2017). Por ello mismo, no era necesario entrar en valorar las particulares circunstancias de arraigo del actor. Además - terminó recogiendo el F.J. segundo de la sentencia que al recurrente no le constaba arraigo familiar, laboral ni social, no intentó regularizar su situación en España y sí una obligación de salida incumplida.

En defensa de sus pretensiones -anulatoria de la sentencia y estimatoria de la demanda- sostiene la representación del ciudadano extracomunitario:

- Falta de motivación de la resolución recurrida. El arraigo familiar invocado no había sido tenido en cuenta por la Administración.

- Transgresión del principio de proporcionalidad, porque en el peor de los casos para el interesado, la sanción debió de quedarse en multa .

- Errónea valoración de la prueba, por concurrir arraigo familiar, acreditado en los autos, al ser padre de una menor nacida en España, con permiso de residencia , que lo tiene también su esposa y madre de la menor, conviviendo juntos.

El Abogado del Estado se opone a la apelación, haciendo ver que reitera los argumentos de la instancia, sin crítica real de las conclusiones alcanzadas en la sentencia. Invoca el artículo 53.1ª) de la LO 4/2000, rectamente aplicado al caso litigioso por la Administración, y en sede jurisdiccional por el Juzgado de instancia al dictar la sentencia recurrida, sobre cuyo fundamento abunda, tomando como punto de partida la estancia del actor en nuestro país de manera ilegal, por carecer de título habilitante, no concurrir en el apelante arraigo social careciendo de medios de vida lícitos en nuestro país y no concurriendo ninguno de los supuestos regulados en los artículos 6 y 7 de la Directiva 1008/115. Invoca la STJUE de 23 de abril de 2015 y la primacía del derecho de la Unión Europea en sus relaciones con el derecho interno de los Estados miembros, así como distintas sentencias de esta misma Sala saliendo al paso de igual problemática que la aquí litigiosa, como las dictadas el 25-11-2020 (R 696/2019 y R 688/2019)

Segundo.-El Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Afirmado ello así porque el recurso de apelación contencioso administrativo, de lege data, tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

Conociendo el recurso de apelación, concretamente en el orden contencioso-administrativo según se desprende de su propia configuración legal ( artículos 81 a 85 de la vigente Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa) es pacífico en la doctrina que a la Sala le cabe una reconsideración integral del tema o temas debatidos, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, porque el recurso de apelación contra sentencias - como regla general con doble efecto devolutivo y suspensivo- trasmite al Tribunal ad quemla plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la instancia, si bien teniendo en cuenta la prevalencia de la apreciación de la prueba realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano a quo ha incurrido en error al efectuar tal operación o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica. Prevalencia que tiene su base en el principio de inmediación y el consiguiente contacto directo con el material probatorio del juez a quo que le sitúa en mejor posición para la labor de análisis de la prueba que la que tendrá la propia Sala que conoce de la apelación, como viene recordando este mismo Tribunal.

Tercero.-Es conocido el estado evolutivo de la jurisprudencia acerca de las consecuencias que acarrea la permanencia en España sin título habilitante de los ciudadanos extranjeros nacionales de estados no integrados en la Unión Europea.

A fecha actual el buen entendimiento y desenlace del pleito exige tomar como punto de partida el criterio del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 5ª plasmado en sureciente sentencia de 17 de marzo de 2021, dictada en el recurso de casación número 2870/2020( ponente Olea Godoy),tras haber fijado el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en determinar si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. La sentencia de nuestro más alto Tribunal,tras analizar la dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, así como la aludida sentencia de 8 de octubre de 2020, ambas dictadas por el Tribunal de Luxemburgoen relación con la aplicación de la precitada Directiva Comunitaria 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, concluye de un lado, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea excluye que los Tribunales Españoles puedan dejar de aplicar, fundándose en eficacia directa de la Directiva,la norma nacional en materia de extranjería más beneficiosa para los ciudadanos, y de otro lado, que el art. 57.1ª de la L.O. 4/2000 únicamente puede interpretarse en sentido de que la estancia irregular de un extranjero en España solo puede ser 'sancionada' con expulsión, ya que la sanción de multa es contraria a la Directiva. En la Directiva 2008/115/CEla única respuesta prevista es la decisión de retorno, de acuerdo con las normas y procedimiento establecidos, que se impone a los Estados miembros, mientras que en nuestra legislación se establece la posibilidad de que dicha respuesta se sustituya por la imposición de una multa.

Ello supone, argumenta la precitada STS de 17 de marzo de 2021, que debe rechazarse, en la opción que se contiene en el precepto de la L.O. 4/2000, la posibilidad de la sanción de multa, que no procede en ningún caso, por cuanto tal sanción en casos de estancia irregular es una opción que ya la Directiva 2008/115 excluye de manera taxativa: o hay mera estancia que no genera expulsión, o si hay estancia irregular necesariamente debe acordarse la expulsión, sin posibilidad de otra sanción que no comporte esa medida. Tal es, conforme a la STS de 17 de marzo de 2021,el régimen jurídico que se impone en la Directiva a los ciudadanos extranjeros en situación irregular en territorio de cualquier Estado de la Unión, y es la interpretación que debe hacerse del precepto nacional. Porque, argumenta el TS, en la interpretación que hace el TJUE del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE, la decisión de retorno no queda vinculada a la mera estancia irregular, como sucede en el Derecho español, sino que con base en tal precepto de la Directiva la decisión de retorno ha de adoptarse 'de maneraindividualizada y fundándose en criterios objetivos', lo que lleva a la conclusión de que se deben 'tener en cuenta otros factores además del mero hechode la situación irregular' ( sentencia de 7 de junio de 2016, asunto C-47/15).

En definitiva, subraya la STS de 17 de marzo de 2021, 'para el Tribunal de Justicia, los mandatos de la Directiva deben vincularse, no solo a la mera estancia irregular de los extranjeros en cualquier Estado de la Unión, sino que deberán valorarse otros factores concurrentes, de manera individualizada y tras seguir un procedimiento con plenas garantías, pero siempre atendiendo al principio de proporcionalidad. Cabe concluir de lo expuesto, de otra parte, que la mera estancia irregular, sin la concurrencia de otros factores, no puede justificar una decisión de retorno'. El juicio de proporcionalidad deberá tomar en consideración, por una parte, la finalidad de la norma, y por otra parte, los derechos de los ciudadanos que en su aplicación se vean afectados, atendiendo, según la jurisprudencia comunitaria, a factores añadidos a la mera estancia que justifiquen la expulsión. Será de la motivación y tras el examen de las circunstancias que concurran en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al principio de proporcionalidad, la decisión de retorno.

Cuarto.-La sentencia dictada en el día de hoy, por el pleno de las secciones 1ª y 4ª de esta Sala (ponente Iruela Jiménez), recaída en el recurso de apelación nº 579/2020 de la Sección primera, tras recoger en términos muy similares lo que precede, se adentra acerca del estado de la cuestión, siendo por ello oportuna la transcripción de sus FFJJ quinto y sexto , del siguiente tenor :

"QUINTO.-A efectos de establecer una casuística sobre la concurrencia de esos factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, son aprovechables, señala la repetida STS de 17 de marzo de 2021, los pronunciamientos efectuados por el propio Tribunal Supremo cuando interpretó, antes de la aprobación de la Directiva2008/115/CE, el art. 57.1º de la L.O. 4/2000, en el sentido de que ahora el debate no es ya la posibilidad de esa opción originaria del precepto, sino justificar, con base en el principio de proporcionalidad, cuándo procede decretar la expulsión.

De otro lado, partiendo de la exigencia de esa necesaria concurrenciade circunstancias que agraven la estancia, es también un criterio jurisprudencial reiterado que, aun cuando en la resolución en que se imponga laexpulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcanclaramente constatadas en el expediente nada impide que los Tribunales de loContencioso-Administrativo, al revisar la legalidad de tales resoluciones puedan tener en cuenta dichas circunstancias. Otra cosa sería incurrir en un exceso de formalismoque el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007, entre otras). La expulsión, además, requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal.

En cuanto a las concretas circunstancias con virtualidad suficiente para justificar la expulsión, la indicada STS de 17 de marzo de 2021 destaca, del examen de la jurisprudencia del propio Tribunal, a título ejemplificativo las siguientes:

-en la mayoría de los supuestos, se entendió suficiente por la jurisprudencia el hecho de encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007, 14 de junio de 2007 y 5 de junio de 2007).

-se ha considerado asimismo como causa justificativa de la expulsión no haber cumplimentado voluntariamente el extranjero una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el art. 28 de la L.O. 4/2000 ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-también, la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-de otro lado, han de servir de interpretación los supuestos a que hace referencia el art. 63.1º, párrafo segundo, de la L.O. 4/2000, precepto que, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, acoge lo establecido en el art. 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Aquel precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las contempladas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse, apunta la STS de 17 de marzo de 2021, que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido debe ser tomado en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional', conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia a que se refiere el precepto de derecho interno.

-añade también la STS de 17 de marzo de 2021 que, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión, cabe tener en cuenta los contenidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, dictada por la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, precisamente para la aplicación de las sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias 'que puedan motivar dicha' propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la L.O. 4/2000, las siguientes, a título meramente ejemplificativo: haber sido detenido elextranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le constenantecedentes penales; que el extranjero invoque una falsa nacionalidad; laexistencia de una prohibición de entrada anterior; carencia de domicilio ydocumentación; el incumplimiento de una salida obligatoria; y la imposibilidad decomprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por laindocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en eldocumento de viaje. Tales circunstancias, manifiesta aquella STS de 17 de marzo de 2021, no pueden agotar los supuestos en que las circunstancias concurrentes desde un punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia, valoradas de manera individualizada, pueden constituir un factor añadido a la mera estancia que justifique la procedencia de la orden de expulsión.

SEXTO.-En suma, concluye la expresadaSTS 3ª, Sección 5ª, de 17 de marzo de 2021 -recurso de casación número 2870/2020-, 'de acuerdo con nuestro derechointerno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución,exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan demanifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cadacaso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, comocriterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que puedencomprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conformea la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no seproduce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimientojusto en el que se de intervención al interesado y se valoren de maneracompleta y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno'.

Por último, respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en ese recurso de casaciónnúmero 2870/2020, la mentada STS de 17 de marzo de 2021 precisa, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, lo siguiente:

Primero: que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo: que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero: que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."

Quinto.-Hemos de proyectar todo lo anterior al caso de autos, tomando como circunstancia incontrovertida que al tiempo de la incoación del expediente sancionador el 19 de julio de 2017, el aquíapelante se encontraba en la situación irregular contemplada en el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000.

Se extrae también del expediente que D. Millán presentó alegaciones el 21 de julio de 2017 poniendo de manifiesto circunstancias que bien iban al caso con el propósito de que el órgano con atribución para resolver tomara nota de ellas, las valorara y rechazara la decisión de expulsión ( estar casado con residente legal, siendo padres de menor nacida en España, tener medios económicos de subsistencia , informe de arraigo emitido por los Servicios sociales de Murcia, haber solicitado permiso de residencia...). A pesar del corto período de tiempo que se abre en el procedimiento con tramitación preferente, con el escrito de alegaciones se acompañó diversa documentación acreditativa de circunstancias invocadas. La propuesta de resolución fechada el mismo día de presentación de las alegaciones no plasma valoración en lo más mínimo acerca de las alegaciones presentadas y de la documentación acompañada. Además, indica queel expedientado no ha presentado escrito de alegaciones en su defensa , desvirtuando los motivos de expulsión en los que se basa el expedientey que no se han aportado ni propuesto , por parte de dicha persona o su representante , ningún otro medio de prueba en su defensa. En los hechos probados se limita a recoger que carece de sello de entrada, superando los 90 días de estancia que la legislación permite, ya que reside en España desde 2008, encontrándose en situación irregular. Consta en el expediente certificado del Registro Central de Penados acreditativo de condena en fecha 18-7-2017, juicio rápido, por delito conducción sin permiso o retirada del carnet de conducir vehículos a motor.. , fecha comisión 18- 7-2017 (pena 4 euros/día en 8 meses). También consta una ficha cumplimentada firmada por el Jefe de la Oficina( podemos sobre entender que de extranjeros de la Subdelegación del Gobierno en Alicante), fechada el 5-11-2017 ' Motivación', recogiendo una serie de elementos o circunstancias (entre ellos disponer de pasaporte, domicilio acreditado, arraigo familiar, presentación de alegaciones etc) y reseñando en cada apartado con un Sí o con un No, y que finaliza diciéndose valorar los anteriores aspectosentendiendo que procede la expulsión con 5 años de prohibición de entrada. Sin mayor trámite se pasó a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante objeto del recurso jurisdiccional en la instancia; dicho acto administrativo sin nada añadir o particularizar respecto a lo que fuera la propuesta de resolución.

En la demanda primero y en el recurso de apelación después, ha venido insistiendo la parte recurrente que la expulsión carece de motivación y que no se valoran- o valoran erróneamente- las circunstancias concurrentes en el interesado aquí apelante expresivas de arraigo de grado tal que de ninguna manera queda justificada la expulsión.

Si vamos a la sentencia de instancia, advertimos que se rechaza la causa de nulidad por admitirse la permanencia en España sin permiso u otro título habilitante, así como la improcedencia de imponer multa conforme a la STJUE de 23-4-2015( suponiendo un giro en la doctrina de esta misma Sala). Acto seguido- todo en el FJ segundo- se dice que no hay necesidad de entrar a valorar las particulares circunstancias de arraigo del actor, aparte de que - termina expresando- no le consta arraigo familiar, social ni laboral.

Ciertamente la Administración no se atuvo a las prescripciones normativas de la Unión Europea e internas españolas; al menos no se condujo como se extrae sin ir más lejos, de la sentencia del T.S. de 17-3-2021. La resolución jurisdiccional objeto de esta apelación tampoco se detuvo en la obligada consideración de las circunstancias personales del demandante y de ahí la estimación del recurso.

Ello afirmado porque la sentencia de instancia pasa completamente por alto que el actor había presentado alegaciones a su tiempo en el curso del procedimiento preferente y que la Subdelegación del Gobierno en Alicante omitió por completo tomarlas en consideración. Podría merecer otro juicio si esas alegaciones presentadas por el interesado Sr. Millán hubieran sido ( como frecuentemente ocurre) meramente generalistas o vagas y no acompañadas de elemento acreditativo alguno. No fue ese el caso, porque adujo una vida familiar con esposa ( ucraniana) e hija menor de ambos: cónyuge e hija residentes legales en España, como acreditó documentalmente ( la menor nacida en Murcia el NUM001-2014) Libro de familia, tarjetas - permiso de larga duración, como recoge explícitamente la denominada ficha -motivacióncumplimentada referida; una ficha en la que igualmente se dejó escrito que tenía domicilio acreditado, empadronamiento y que intentó regularizar su situación en España, denegación en 2015 , si bien expulsión caducada. También acreditó vida laboral de la cónyuge, trabajadora de hogar. Obra en el expediente además Informe sobre Arraigo Social emitido por técnico de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Murcia (de fecha 20-7-2015), recogiendo ciertos datos de interés, entre otros los relativos a la familia nuclear con esposa e hija de ambos conviviendo empadronados en DIRECCION000, T.M de Murcia, más familia, (madre y único hermano residiendo en otra pedanía de Murcia, DIRECCION001), oferta de trabajo como peón limpieza ( acreditada).

En contraste, la condena de referencia no se erige como elemento negativo de tal gravedad que se eleve por encima del conjunto de circunstancias merecedoras de valoración por parte de la Administración en primer término , singularmente el interés general de la hija menor a mantener la convivencia con su padre en España.

Llegados a este punto, se impone la estimación del recurso, en el entendimiento de que el control jurisdiccional de la conducta administrativa alcanza en nuestro caso a la anulación de la resolución de expulsión, no siendo otro el pedimento de la apelante.

Sexto.-Por el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa no procede imponer las costas a la parte apelante; condena en costas que tampoco procede imponer a la Administración en la instancia , por la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que no deja de generar dudas razonables en pleitos similares al de autos, en materia de extranjería.

En virtud de lo expuesto, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española:

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto porD. Millán contra sentencia nº 399/2019, de 12 de julio, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Alicante, dictada en el procedimiento abreviado 67/18. Se declara contraria a derecho y se anula la sentencia. Se declara contrario a derecho y anula la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, de fecha 5-12-2011decidiendo la expulsión del territorio nacional - y del espacio Schengen- del ciudadano extracomunitario con prohibición de entrada de cinco años.

Sin imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada