Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG:28.079.00.3-2019/0018217
Recurso de Apelación 746/2020
Recurrente: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido: D./Dña. Felipe
LETRADO D./Dña. ROSA MARIA BASURTO SORIA, CALLE: del Conde Duque, 44 Esc/Piso/Prta: Escalera 3, Piso 3º C C.P.:28015 Madrid (Madrid)
S E N T E N C I A Nº 228/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos
Magistradas:
Dª. Francisca Rosas Carrión
D. Rafael Botella y García Lastra
Dña. Paloma Santiago Antuña
______________________________________
En la Villa de Madrid, a 18 de marzo de 2021.
VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número746/2020ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,contra la Sentencia de fecha 16 de junio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 15 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 326/2019, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Felipe contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 23 de mayo de 2019, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años.
Ha sido parte apelada D. Felipe, representado y asistido por la Letrada Dña. ROSA MARÍA BASURTO SORIA.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 16 de junio de 2020, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 15 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 326/2019, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:
'Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente Don Felipe, representado y asistido por la letrado Dña. Rosa María Basurto Soria y de otra, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, representada y asistida por el Abogado del Estado, sobre EXTRANJERIA, debo anular y anulo, por contraria a derecho, la resolución impugnada; sin hacer expresa condena en las costas.'
SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representado y asistido por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.
Se ha opuesto a la apelación D. Felipe, representado y asitido por la letrada Dña. ROSA MARIA BASURTO SORIA.
TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 17 de marzo de 2021.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado se dirige contra la sentencia de 16 de junio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 15 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 326/2019, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo por don Felipe interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 23 de mayo de 2019, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 3 años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.
Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional el Abogado del Estado solicitando la estimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución de expulsión.
En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, expresa que no está acreditado el arraigo familiar del frente y pone de manifiesto que ni tan siquiera era capaz de recordar la fecha del matrimonio, señalando tres fechas no siendo ninguna de ellas la correcta; que ha tenido oportunidad de probar y acreditar la vida familiar y, sin embargo, no lo ha hecho; que en el expediente administrativo se comprobó que carecía de vida familiar y no tenía ni domicilio fijo ni estable, ni arraigo alguno.
Por su parte, don Felipe, solicita que se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación por considerar que la sentencia apelada es conforme a derecho.
En su escrito de oposición expresa y reitera que contrajo matrimonio el día 19 de febrero de 2020, tal y como anunció en su escrito de alegaciones presentado en el expediente administrativo, con doña Gema. Que la celebración de dicho matrimonio, lejos de ser una circunstancia para evitar la expulsión, fue anunciada en las alegaciones efectuadas contra la incoación del procedimiento de expulsión. Que anteriormente a la celebración del matrimonio convivió con su pareja durante más de un año, prueba de la estabilidad del vínculo sentimental entre ambos contrayentes. Que está empadronado en la CALLE000 NUM000, de DIRECCION000 (Madrid), desde el día 29 de junio de 2018, tal y como acreditó con la inscripción padronal colectiva que fue aportada con la demanda. Que es incierto que la inscripción en el padrón se produjera el día posterior a su detención. Que los hijos de doña Gema son españoles, y el recurrente es quien se ocupa de su cuidado efectivo, recogiéndoles y llevándoles al centro escolar, como acredita con los certificados del centro escolar al que asisten los menores, adjuntados con la demanda. Que acredita el arraigo familiar. Que no supone ninguna carga para la Seguridad Social pues su esposa aporta al grupo familiar los recursos económicos suficientes para subvenir a sus necesidades materiales. Por tanto, ha acreditado vida familiar, asimilable al arraigo familiar contemplado en el artículo 123.2 del Real Decreto 557/2011.
SEGUNDO.-La sentencia apelada estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 23 de mayo de 2019, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid acordando la expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, en atención a las siguientes consideraciones:
'En esa resolución se establecían como hechos determinantes de la infracción el 'no disponer el interesado de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España'; y como fundamento jurídico de la misma el que los hechos expuestos son constitutivos de una infracción prevista en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, donde se tipifica como infracción grave el encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.
Entiende, sin embargo, el recurrente que esa resolución no se ajusta a derecho porque, en esencia, se decía en su momento en el expediente administrativo, y se insiste ahora, lleva en España desde hace más de 2 años; está empadronado en domicilio fijo y conocido, donde convive con su mujer -ahora ya española-, habiendo contraído el matrimonio aquí en 19 de febrero de 2019; y porque está intentado regularizar su situación por considerar que concurren circunstancias para ello; y también, porque de acuerdo con esas circunstancias familiares y de arraigo, la sanción de expulsión resultaría desproporcionada.
SEGUNDO.- Siendo cierto que el Art. 57 de la ley 4/2000 faculta a las autoridades competentes para que a la hora de sancionar infracciones como la que nos ocupa puedan decretar la expulsión del territorio nacional del afectado, no lo es menos también que esa opción no puede quedar al arbitrio del órgano decisor sino que, como en cualesquiera otra actuación, ha de venir acompañada de la necesaria justificación, ya que en otro caso se conculcaría el art. 35 de la Ley 39/2015, que efectivamente exige de la necesaria motivación de los actos sancionadores y limitativos de derechos.
Por esa razón, a la vista de esas circunstancias personales y familiares, la resolución sancionadora, (que cuando fue dictada pudo, formalmente, resultar ajustada a derecho), ahora, y desde un punto de vista material, no se presentaría como suficientemente justificada, pues es lo cierto que los datos objetivos antes referidos, debidamente probados, nos permiten afirmar que la decisión de expulsarlo de nuestro territorio se presentaría como desproporcionada, en la medida en que ahora han de prevalecer esas circunstancias personales y familiares sobre la más formal de encontrarse irregular, (debido más a cuestiones circunstanciales, según es de ver, que a propia falta de arraigo en nuestro país); razón por la cual, resulta más equitativo y ajustado a la norma, estimar el recurso en su integridad; sobre todo si tenemos en cuenta que concurren esas circunstancias que permitirían regularizar su situación, y que no le constan datos o elementos negativos determinantes de una conducta antisocial o peligrosa para las instituciones públicas.
TERCERO.-En referencia al fondo del asunto procede recordar que la sanción de expulsión ha sido impuesta al apelante al estimar acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional (reconocida expresamente), subsumible en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en lo referente a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal dispone que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'
Al aplicar la normativa nacional en materia de extranjería debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, en la sentencia de 23 de abril de 2015, declarando que ' debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en elterritorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.
En respuesta a la cuestión relativa a la sanción procedente y su proporcionalidad, la citada Sentencia de 23 de abril de 2015 (apartados 30 a 40), contiene las siguientes consideraciones:
'30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C 61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.
32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Roman se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.
33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).
34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C 430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).
35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .
36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y a los procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.
37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.
38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.
39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).
40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39)'.
Sobre el principio de primacía del derecho de la Unión, se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto C-106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato y SpA Simmenthal):
'Los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.
Por otra parte, la STC 232/2015, de 5 de noviembre, ha reafirmado la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a un proceso con todas las garantías y, como parte de la misma, el principio de que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido. A este respecto ha declarado el Tribunal Constitucional que ' sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6)'.
Por ello no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la constatación de la situación irregular de un extranjero en España, por cuanto, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, ' una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de lasexcepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.
El Tribunal Supremo ha sido confirmado esta interpretación en su Sentencia 980/2018, de 12 de junio (recurso de casación 2958/2017), expresamente citada en la sentencia apelada, cuyo Fundamento Sexto concluye en los siguientes términos:
'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. '
La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso de casación 1713/2018, en sus fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, contiene las siguientes consideraciones:
'4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:
'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.
SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:
1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017, ECLI:ES:TS:2018:4270 ).
2. STS 1817/2018, 19 de diciembre (RC 4386/2018, ECLI:ES:TS:2018:4386 ).
3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 6533/2017, ECLI:ES:TS:2018:4387 ).
4. STS 38/2019, de 21 de enero (RC 4856/2017, ECLI:ES:TS:2019:250 ).
5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 (RC 6577/2017, ECLI:ES:TS:2019:213 ).
6. STS 153/2019, de 8 de febrero (RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479 ).
7. STS 734/2019, de 30 de mayo (RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813 ).
8. STS 758/2019, de 3 de junio (RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811 ).
9. STS 1091/2019, de 17 de julio (RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715 ).
10. STS 1092/2019, de 17 de julio (RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713 ).
11. STS 1105/2019, de 18 de julio (RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709 ).
12. STS 1117/2019, de 18 de julio (RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712 ).
13. STS 1104/2019, de 18 de julio (RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711 ).
14. STS 1227/2019, de 24 de septiembre, (RC 2478/2018 ).
15. STS 1226/2019, de 24 de septiembre, (RC 3062/2018 ).
Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:
A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio ).
B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).
C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero ).
SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM000 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).
La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.
En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada.'
CUARTO.- Habrá de valorarse, en consecuencia si concurre alguno de los criterios sentados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al interpretar el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE que permita enervar la procedencia de la expulsión, esto es, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.
En el supuesto examinado, la sentencia apelada así lo considera en relación con la vida familiar del recurrente, concluyendo que la expulsión del territorio nacional se presenta como desproporcionada en la medida en la que deben prevalecer las circunstancias personales y familiares sobre la circunstancia formal de encontrarse don Felipe irregular en España.
Entiende este tribunal que la ponderación que de las circunstancias personales realizadas por el interesado se ha realizado en la sentencia apelada resulta sustentada en elementos probatorios suficientes y en consonancia con los criterios de interpretación postulados en la jurisprudencia del Tribunal Supremo así como en la referida sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada en el año 2015.
Expresa el Abogado del Estado determinadas dudas en relación con la realidad del matrimonio celebrado por el recurrente así como la acreditación respecto de tener domicilio fijo y estable y rastro de arraigo laboral, social y familiar en España.
Sin embargo, dichas dudas no pueden considerarse determinantes de la adopción de una decisión diferente a la tomada en la instancia habida cuenta de que consta la celebración de dicho matrimonio así como la convivencia del recurrente en el mismo domicilio que su esposa así como de sus hijos.
Decíamos en nuestra sentencia de 24 de julio de 2019 lo siguiente:
'Por otra parte, se cuestiona la legalidad de la expulsión en atención a la existencia de dos circunstancias de las previstas en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE: vida familiar e interés superior del niño.
La sentencia de instancia no valora su posible incidencia en la anulación de la sanción de expulsión por entender que son circunstancias sobrevenidas.
Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite la alegación de circunstancias sobrevenidas en materia de extranjería.
En tales términos se pronuncia precisamente la sentencia de 29 de junio de 2011 (Sec. 3ª, recurso nº 6146/2007, Roj STS 4352/2011, FJ 4):
'Como hemos declarado en las indicadas sentencias, aunque los razonamientos expresados no fueron objeto de valoración por las partes, entendemos que el nuevo marco jurídico aludido constituye un hecho notorio de especial relevancia, que ha de ser necesariamente tomado en consideración a los efectos de resolver el presente recurso de casación. No se opone a esta conclusión el llamado 'carácter revisor de la Jurisdicción contencioso-administrativa', en virtud de la reiterada doctrina sentada por esta Sala que declara que en materia de extranjería han de valorarse las circunstancias sobrevenidas (por todas, Sentencia de 13 de febrero de 2008 ).
A la luz de lo expuesto, la Sala considera que las circunstancias sobrevenidas alegadas por la recurrente pueden ser valoradas y que las mismas ponen de relieve que su vida familiar en España es real y efectiva (pareja sentimental que tiene residencia legal en España e hijo menor de edad nacido en el año 2019) así como la incidencia de la decisión de expulsión en el interés superior del niño, especialmente atendida su corta edad.
Circunstancias que deben ponderarse como singularmente relevantes en el presente caso, dada la trascendencia de la protección de la vida familiar y del interés superior del menor ( art. 39 CE), lo que determina, en nuestra opinión, que aquellas deban prevalecer frente a la constatación de la irregularidad de su situación administrativa en nuestro país.'
Esta sección se ha pronunciado en otras sentencias recogiendo la posición del Tribunal Supremo y reconociendo la trascendencia que pudieran tener determinadas circunstancias sobrevenidas en relación con, como es el caso, una determinación administrativa de expulsión. Así, también nos hemos pronunciado, entre otras, en la sentencia de fecha 9 de julio de 2019, dictada en el recurso de apelación 220/19:
'La defensa de la parte recurrente se centra, no obstante, en la infracción del principio de proporcionalidad pues, en su opinión, la sentencia de instancia no ha tenido debidamente en cuenta su vida familiar, aunque derive de una circunstancia sobrevenida y que, por tanto, ha infringido el art. 5.b) de la Directiva 2008/115/CE.
En nuestra opinión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo avala la posición de la parte apelante.
Así, a título de ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2007 (Sec. 5ª, recurso nº 7193/2003, Roj STS 183/2007, FJ 5), declara lo siguiente:
'Es cierto que en la solicitud que dedujo la actora el 19 de junio de 2001, en los documentos que a ella acompañó y en las alegaciones que efectuó en el expediente administrativo cuando le fue puesta de manifiesto la circunstancia de su inclusión en la lista de personas no admisibles, no exteriorizó los datos que luego afloraron en el proceso, relativos (prima facie y sin perjuicio de lo que pueda resultar de la instrucción pertinente) a su matrimonio con otro ciudadano de nacionalidad georgiana, domiciliado en España y provisto de permiso de residencia temporal y de autorización para trabajar. Pero aunque no afloraran entonces y aunque, en consecuencia, la resolución administrativa no omita indebidamente las consideraciones que unos datos semejantes hubieran merecido, no por ello debe ser confirmada la decisión que en ella se adoptó. El proceso contencioso-administrativo no es, pese a su carácter revisor, un proceso al acto, sino un proceso en el que se enjuician con toda plenitud las pretensiones que, en relación con ese acto, se deducen. En la conocida sentencia del Tribunal Constitucional número 136/1995, de 25 de septiembre , al hablar de las exigencias que con carácter general se derivan del artículo 24.1 de la Constitución en relación con el orden contencioso-administrativo, se dijo que éste ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un proceso al acto, sino como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de la Administración y de los administrados.
En consecuencia, aquellos datos aflorados en el proceso, a los que hicimos referencia en el párrafo segundo del fundamento de derecho primero de esta sentencia, deben ser valorados ahora al decidir sobre las pretensiones ejercitadas'.
La sentencia citada hace referencia a una cuestión distinta de la que nos ocupa -pues en aquél asunto se trataba de una cuestión no alegada oportunamente en vía administrativa e introducida después en el recurso contencioso-administrativo, mientras que en el presente caso tratamos propiamente de una circunstancia sobrevenida en sentido estricto-.
Aun así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara en el sentido de que cabe alegar circunstancias sobrevenidas en materia de extranjería.
En tales términos se pronuncia precisamente la sentencia de 29 de junio de 2011 (Sec. 3ª, recurso nº 6146/2007, Roj STS 4352/2011, FJ 4):
'Como hemos declarado en las indicadas sentencias, aunque los razonamientos expresados no fueron objeto de valoración por las partes, entendemos que el nuevo marco jurídico aludido constituye un hecho notorio de especial relevancia, que ha de ser necesariamente tomado en consideración a los efectos de resolver el presente recurso de casación. No se opone a esta conclusión el llamado 'carácter revisor de la Jurisdicción contencioso-administrativa', en virtud de la reiterada doctrina sentada por esta Sala que declara que en materia de extranjería han de valorarse las circunstancias sobrevenidas (por todas, Sentencia de 13 de febrero de 2008 ).
Las limitaciones en la fiscalización de los actos administrativos inherentes al principio de jurisdicción revisora, que tiene su razón de ser en la prerrogativa de autotutela decisoria y ejecutiva de las Administraciones públicas, tienen en todo caso un carácter instrumental y no pueden prevalecer frente a las consideraciones anteriores, que imponen una reconsideración de la aplicación normativa, a la luz del este marco legal sobrevenido, que priva de vigencia a los intereses generales esgrimidos por la Administración, al mismo tiempo que refuerza la posición jurídica del recurrente en la instancia.
Situados en esta perspectiva, cabe apreciar, en el año 2011, la pérdida de objeto del presente recurso de casación que versa sobre la legalidad del visado de estudios solicitado en 2005 por el hermano de la actora en la instancia, cuando desde hace años los ciudadanos de Rumanía no necesitan ese visado; la solicitud de visado tuvo lugar en fechas muy cercanas a la de incorporación de Rumanía a la Unión Europea. Como consecuencia de lo expuesto, debemos desestimar el recurso de casación y confirmar la Sentencia objeto de impugnación'.
A la luz de lo expuesto consideramos que un hecho tan trascendente como el alegado por el recurrente en el acto de la vista -haber contraído matrimonio con ciudadana de nacionalidad española- sí puede ser tomado en consideración a los efectos de resolver el recurso contencioso-administrativo.
En este contexto, entendemos que la vida familiar del extranjero en España que se ha puesto de manifiesto en las actuaciones -matrimonio con ciudadana española y empadronamiento conjunto en el mismo domicilio-, a falta de otras circunstancias que pudieran conducirnos a una conclusión distinta, debe prevalecer frente a la constatación de su situación irregular en nuestro país.'
En consecuencia, debemos mantener que la vida familiar del extranjero en España que se ha puesto de manifiesto en las actuaciones a través del matrimonio que ha contraído con una ciudadana española el 19 de febrero de 2019, así como su convivencia en el mismo domicilio con los hijos de dicha ciudadana, y a falta de otras circunstancias o datos negativos que pudieran conducirnos a una conclusión distinta, por lo que dicha situación debe prevalecer frente a la constatación de su situación irregular en España.
Por tanto, por tal motivo que afecta al fondo del asunto consideramos que procede la desestimación del recurso que venimos analizando, y la confirmación de la sentencia apelada.
QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante no obstante haber sido desestimado el recurso, en atención a las circunstancias concurrentes en relación con las dudas que respecto de la valoración de las circunstancias personales del recurrente podrían razonablemente suscitarse.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;
Fallo
Que debemos desestimar el recurso de apelación número 764/2020interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO, en representación de la administración demandada, contra la sentencia de 16 de junio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 15 de los de esta Villa, que se confirma; sin costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0746-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0746-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
