Sentencia Administrativo Nº 2281/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 638/2014 de 13 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 638/14

SENTENCIA NÚM 2281 DE 2015

Ilma Sra. Presidente:

Dña. Beatriz Galindo Sacristán

Ilmos Srs. Magistrados:

Dña. Mª Luisa Martín Morales

Dña. María Rosa López Barajas Mira

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Granada, a catorce de diciembre de dos mil quince.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 638/14dimanante del procedimiento núm. 375/12 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Granada, siendo parte apelante Don Luis Francisco , que comparece representado por la Procuradora Dª. Mª. Paz García de la Serrana Ruiz y asistida de letrado; y parte apelada el Ayuntamiento de Granadarepresentado por el Procurador D. Rafael Merino Jiménez Casquet y asistido de letrado.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 23 de junio de 2014 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.

SEGUNDO.-Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso, en el que se solicitaba la desestimación del mismo.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Beatriz Galindo Sacristán, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha 23 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo n° 2 de Granada , por la que:

Se inadmitió el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Luis Francisco frente a la resolución de la Comisión Ejecutiva de la Gerencia de Urbanismo de Granada de 3-3-2009 dictada en el expediente n º NUM000 por la que se impone al actor una primera multa coercitiva por importe de 3.500 euros por el incumplimiento de lo ordenado en el Acuerdo de fecha 6-2-2007 por el que se ordenaba la demolición de las obras ejecutadas en el inmueble sito en el Polígono NUM001 , Parcela NUM002 y se acuerda 'estimar parcialmente el recurso de reposición presentado.... y en consecuencia dejar sin efecto la orden de demolición de lo edificado en la primera planta, con una extensión de 80 m2, adosada a la edificación original, manteniendo la orden de demolición exclusivamente respecto de la segunda planta terminada con cubierta a dos aguas edificada sobre el cobertizo situado en la parte trasera de la vivienda de unos 80 m2 aproximadamente'.

Se desestimó el recurso contencioso administrativo formulado por el actor frente a las resoluciones de 3 de abril de 2012 (debe entenderse 11 de abril) y 26 de febrero de 2013 del Ayuntamiento de Granada que acuerdan respectivamente:

Requerir al actor para que proceda a la demolición y desmontaje de las obras e instalaciones 'referidas en el apartado anterior' ejecutadas sin licencia en CAMINO000 NUM003 polígono NUM001 , parcela NUM002 con advertencia de multas coercitivas y ejecución subsidiaria.

Rectificar la anterior resolución en el sentido de que se deberá demoler solo la segunda planta terminada con cubierta a dos aguas edificada sobre el cobertizo situado en la parte trasera de la vivienda de unos 80 m2 aproximadamente valorándose estas en 35.000 euros.

Entiende la Sentencia que el acto impugnado en primer término es firme y consentido, confirmando las otras dos resoluciones impugnadas por entender acreditado que el actor ejecutó las obras que se describen clandestinamente y sin licencia, sin necesidad del requerimiento de legalización. En cuanto a la resolución de 26 de febrero de 2013 corrigió un error evidente.

SEGUNDO.-En primer lugar la parte apelante insiste en que la resolución de 3-3-2009 no le fue notificada al actor y además mediante dicha resolución estimatoria parcial del recurso de reposición, se impone improcedentemente una multa coercitiva.

Como reconoce la Sentencia apelada no consta la notificación en forma de dicha resolución, y no compartimos la conclusión alcanzada sobre que la mención a esa misma resolución en otra posterior correctamente notificada, subsana el defecto cometido y hace firme la primera por no haberse interpuesto recurso frente a ella.

En primer lugar no es admisible la notificación tácita de un acto, menos aún si su contenido es desfavorAble - en este caso de interposición de multa- y además cuando el acuerdo posterior no reproduce su contenido ni ofrece pie de recurso frente a aquel, tan solo lo menciona como simple antecedente.

Además el contenido de esta resolución de 3-3-2009 no solo comprende la primera multa coercitiva sino también es estimatoria de un recurso de reposición interpuesto frente al primitivo acuerdo que ordenaba la demolición, cuyos concretos términos en absoluto constan en la resolución de 8-9-2009 que sí fue notificada.

Debe admitirse el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a dicha resolución de 3-3-2009, y entrar a resolver los motivos de impugnación formalizados en la demanda.

Ataca el actor el contenido de esta resolución, por infracción de los artículos 87 y 89 de la ley 30/1992 en cuanto se acuerda imponer una multa coercitiva en la resolución de un recurso de reposición lo que genera - se dice- grave indefensión.

Tal tesis es la que acogió esta Sala en su Sentencia de 26-12-2012 recaída en rollo de apelación n º 280/2010 , que seguidamente vamos a reproducir, alcanzando la misma solución ahora que lleva a revocar el acto administrativo de imposición de multa coercitiva:

' Así pues, la resolución del recurso de reposición interpuesto frente a un acto por el que se acordaba la imposición de multa coercitiva, - medio de ejecución forzosa de actos administrativos, artículos 95 y 99 de la Ley 30/1992 - es aprovechado para resolver de forma definitiva en vía administrativa el procedimiento cuya inexistente resolución se compelía de manera forzosa a ejecutar, extralimitándose claramente de la revisión del acto recurrido, como señala la sentencia de instancia.

Los recursos, tanto en sede administrativa como jurisdiccional, deben decidirse limitándose al examen y resolución de las cuestiones planteadas por el recurrente, rechazando la reformatio in peius y, en general, el examen y resolución de materias a las que no se extienda la petición del interesado o el recurso por éste formulado. La prohibición de la reformatio in peius, contenida en el artículo 113. 3 de la Ley 30/1992 , se conforma como un límite infranqueable que permite la decisión de los puntos recurridos. Otra interpretación distorsionaría el propio sistema de recursos como instrumento especial y primario de garantía jurídica. Como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 2 junio 2003 , 'la reformatio in peius tiene lugar cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situación jurídica creada o declarada en la resolución jurídica o acto administrativo impugnado, de modo que lo obtenido con el pronunciamiento que decide el recurso es un efecto contrario al perseguido, que era precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido por la resolución impugnada'.

El acto administrativo objeto del recurso contencioso administrativo, al utilizar la resolución del recurso de reposición interpuesto frente a un acto cuyo objeto es la ejecución forzosa, además de extralimitarse de las posibilidades que en orden a la resolución de los recursos fija el artículo 113. 1 Ley 30/1992 , estimar, desestimar o inadmitir el recurso, y de vulnerar claramente la prohibición de la reformatio in peius, produce además otro efecto de singular perjuicio al interesado, cual es vedar la posibilidad de recurrir en vía administrativa la resolución del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, toda vez que no cabe interponer recurso de reposición contra la resolución de un recurso de reposición'.

También aquí el acto impugnado de 3-3-2009 se extralimita claramente de la revisión del acto recurrido en reposición y procede a imponer una multa coercitiva, que además resultaría improcedente al no estar ni siquiera correctamente practicado el requerimiento de demolición - cuyo incumplimiento da lugar a la imposición de multa - ya que comprendía obras que finalmente no procede demoler.

En todo caso ya la resolución de 13-11-2012 que obra en la ampliación del expediente al folio 280 y siguientes constata que la resolución de 3-3-2009 causa un agravio injustificado a Don Luis Francisco y se revoca en cuanto a la imposición de la multa.

El recurso de apelación debe ser estimado y la Sentencia revocada en este punto pues procede anular la multa coercitiva impuesta en la resolución de 3-3-2009.

TERCERO.-En cuanto al contenido del acto que afecta a la orden de demolición de lo edificado en segunda planta con una extensión de 80 m2 terminada con cubierta a dos aguas y edificada sobre el cobertizo situado en la parte trasera de la vivienda, debe mantenerse, desestimando el recurso interpuesto tanto frente a la resolución de 3-3-2009 (frente a ello nada se alega) como frente a la resolución de 11 de abril de 2012 y 26 de febrero de 2013.

Con respecto a esta última, no hace sino rectificar el error cometido en la anterior de 11-4-2012 que como bien señala la Sentencia apelada es evidente y además congruente con el contenido de la resolución de 3-3-2009 que estimaba en parte la pretensión del actor manteniendo la orden de demolición solo sobre la segunda planta de la edificación.

Y en cuanto a la orden de demolición que viene ordenada, como señala la Sentencia apelada prevalece la presunción de veracidad de los informes de los funcionarios públicos, tratándose de obras - las de la segunda planta- realizadas sin licencia, y que no coinciden con las del cobertizo que describe la escritura de declaración de obra nueva en clara referencia a la planta única de la edificación que 'a su espalda tiene un cobertizo de unos setenta y cinco metros cuadrados'.

No se acredita la alegación de la actora sobre que la planta de arriba de la vivienda es el cobertizo ni por tanto que esté amparada por la declaración de obra nueva. Debemos remitirnos por su claridad al informe jurídico emitido por la Jefa de Servicio de Suelo No Urbanizable el 2-11-2012 que obra en la ampliación del expediente administrativo al folio 276 y siguientes y que a su vez se remite a la visita de inspección realizada el 12 de febrero de 2009 aclarando como sobre el cobertizo se ha edificado una segunda planta terminada que se denunció en el año 2002 y no consta en la declaración de obra nueva presentada, reduciéndose a ella el objeto del expediente.

En cuanto a las ortofotografías de la Junta de Andalucía de 1998-1999, se alega que acreditan la existencia en dicha fecha del cobertizo. Sin embargo no es posible comprobar lo manifestado a simple vista de tales documentos, al no poder apreciar la preexistencia de la segunda planta, debiendo prevalecer el contenido de los informes del expediente y fotografías.

Y en todo caso, no se ha cuestionado que resulta de aplicación del PGOU y que la parcela está calificada como suelo no urbanizable de protección agrícola activa, describiéndose en el informe de 16-10-2006 - folio 9 del expediente- los usos autorizados y prohibidos (artículo 3.4.4 apartado 4 del PGOU), concluyendo la imposibilidad de legalización. Y tales conclusiones no han quedado en absoluto desvirtuadas, sin que baste la alegación sobre la norma de aplicación.

En primer lugar porque es aplicable la ley 7/2002 atendida la fecha de inicio del procedimiento y en segundo lugar porque resultaría indiferente la aplicación del texto refundido de 1992 de la ley del suelo, al tratarse de suelo no urbanizable protegido en que no rige el plazo de cuatro años de prescripción conforme a esta última ley (artículo 255).

CUARTO.-Se estima parcialmente el recurso de apelación, y no se hace imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Luis Francisco contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 2 de Granada que se revoca en parte y en su lugar se admite el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Luis Francisco frente al Decreto de 3-3-2009.

Se estima parcialmente el recurso interpuesto frente a dicho acto y se anula en cuanto a la imposición de la primera multa coercitiva.

Se confirma en lo demás la Sentencia apelada. Sin costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.