Sentencia Administrativo Nº 2286/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 799/2015 de 13 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SEDE EN GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 799/15

SENTENCIA NÚM. 2286 DE 2015

Ilm. Sr. Presidente:

Dña. Beatriz Galindo

Ilmos Srs. Magistrados:

Dña. Mª Luisa Martín Morales

Dña. María Rosa López Barajas Mira

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Granada, a catorce de diciembre de dos mil quince.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 799/15dimanante del procedimiento núm. 4911/15, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Granada, siendo parte apelante D. Sixto , representada por la procuradora Dña. Mª. Luisa González Gómez y parte apelada el Ayuntamiento de Granada,en cuya representación y defensa interviene el Procurador D. Rafael Merino Jiménez-Casquet.

La cuantía se ha fijado en indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó auto en fecha de 15-6-15 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.

SEGUNDO.-Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada en fecha de el escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto el auto de fecha de 15-6-15, dictado por el Juzgado de lo contencioso administrativo n° 2 de la localidad de Granada, por el que se denegó la adopción de la medida cautelar de suspensión instada respecto de la resolución de 23-12-14 dictada por el Ayuntamiento de Granada que inadmitió el recurso de reposición formulado contra anterior Decreto de fecha de 28-10-14 dictado en procedimiento de ejecución subsidiaria para restauración del orden urbanístico perturbado.

El auto atiende, en la ponderación de conflicto de intereses, al interés general del ente local, y la posible reparación económica de dictarse una sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO.-La parte apelante fundamenta su recurso en líneas generales en los siguientes argumentos:

1°.- Se han cumplido los requisitos para adoptar la medida cautelar, faltando motivación en la resolución judicial apelada.

2º.- La denegación de la medida cautelar supone que el recurso pierde su legítima finalidad, porque la resolución aprueba un presupuesto de 81.356,62,- euros para la ejecución subsidiaria, cuando el propio recurrente presentó un proyecto más ajustado a la realidad, por importe de 18.086,58,- euros. Además, existe un procedimiento de legalización para 50 m2 de la edificación.

3º.- No concurre causa de interés general que impida la suspensión.

4º.- Concurre el fumus boni iuris, porque el recurrente tiene voluntad de demoler porque ha presentado presupuesto para ello, y parte del edificio cuenta con licencia.

Frente a ello la representación jurídica de la parte apelada se opone, esgrimiendo en líneas generales, que la resolución judicial es ajustada a derecho.

TERCERO.-Una detallada síntesis de nuestra doctrina establecida a propósito de la exigencia de motivación puede encontrarse en nuestra STS de 26 de septiembre de 2005 :

'La motivación es un requisito de la sentencia, no sólo de carácter procesal sino también de índole constitucional ( arts. 24.1 y 120.3 CE ), cuyo alcance y significado, según la jurisprudencia de esta Sala, puede resumirse en los siguientes puntos:

a) La motivación sólo puede entenderse cumplida, cuando se exponen las razones que motivan la resolución y esa exposición permite a la parte afectada conocer esas razones o motivos a fin de poder cuestionarlas o desvirtuarlas en el oportuno recurso, pues lo trascendente de la motivación es evitar la indefensión y ésta, ciertamente, se ocasiona cuando el Tribunal deniega o acepta una petición y la parte afectada no sabe cual ha sido la razón de su estimación o denegación.

b) No tiene la consideración de defecto de motivación el eventual error que pueda producirse en la apreciación de los hechos, en la valoración de la prueba o en la interpretación y aplicación de las normas -sin perjuicio de que ello pueda dar lugar a distinto motivo de casación por la vía del artículo 88.1.d) LJCA .- salvo que se alegue y se demuestre que el Tribunal de instancia ha procedido de manera ilógica o arbitraria ( SSTS de 11 de marzo , 28 de abril , 16 de mayo , 15 de julio , 23 de septiembre , 10 y 23 de octubre y 7 de noviembre de 1995 , 23 y 27 de julio , 30 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 , 20 de enero , 23 de junio , 22 de noviembre , 9 y 16 de diciembre de 1997 , 20 y 24 de enero , 14 y 23 de marzo , 14 y 25 de abril , 6 de junio , 19 de septiembre , 31 de octubre , 10 y 21 de noviembre y 28 de diciembre de 1998 , 23 y 30 de enero de 1999 ).

c) La exigencia constitucional de la motivación de las sentencias, recogida en el articulo 120.3 en relación con el 24.1, de la Constitución , aparece justificada, sin más que subrayar los fines a cuyo logro tiende aquella, que, ante todo, aspira a hacer patente el sometimiento del Juez o Tribunal al imperio de la Ley y contribuye a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y la corrección de una decisión judicial, facilitando el control de la sentencia por los Tribunales Superiores, y opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad.

d) La amplitud de la motivación de las sentencia ha sido matizada por la doctrina del Tribunal Constitucional, indicando que no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión a decidir, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquella ( sentencias del Tribunal Constitucional 14/1991 , 28/1994 , 145/1995 32/1996 , entre muchas otras). Así lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional cuando se refiere a que no es necesario un examen agotador o exhaustivo de las argumentaciones de las partes, y cuando incluso permite la argumentación por referencias a informes u otras resoluciones . La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 122/94 de 25 de abril , afirma que ese derecho a la motivación se satisface cuando la resolución judicial de manera explícita o implícita contiene razones o elementos de juicio que permiten conocer los criterios que fundamentan la decisión'.

Extrapolando esta doctrina a la motivación del auto apelado, ha de rechazarse la alegada falta de motivación esgrimida por la parte apelante, dado que dicha resolución judicial cuenta con motivación suficiente para saber en qué criterios se ha apoyado el órgano judicial para acordar la denegación de la medida cautelar instada.

CUARTO.-La configuración de la tutela cautelar en el ámbito de la jurisdicción contenciosa administrativa ha experimentado un importante giro con la entrada en vigor de la actual Ley Reguladora de 13 de julio de 1998, cuya regulación se contiene en los artículos 129 y ss , viniendo a acoger los criterios jurisprudenciales que se han venido estableciendo en la materia (así, las SSTC 14/1992 , 238/1992 y 148/1993 ), y posibilitando la adopción de medidas cautelares, sin limitarlas a la suspensión del acto administrativo impugnado, sino extendiéndolas a cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia como expresa el art. 129 de la referida Ley .

Así, dice el precepto que 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. La medida cautelar podrá denegarse cuando de esta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

El primer párrafo establece, por tanto, el presupuesto de la medida: la pérdida de la finalidad legítima del recurso o lo que la jurisprudencia ha denominado 'el efecto útil' de la sentencia (como expone, entre otras, la sentencia del T.S. de 17 de junio de 1997 ), es decir, que la tardanza en dictar un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo, pudiera hacer inoperante aquel.

Por ello, resulta necesario, ponderar los intereses concurrentes a fin de apreciar la conveniencia o no de acceder a la suspensión, conforme indican las sentencias del TS de 27 de julio y 28 de septiembre de 1996 ; valoración que ha de ser circunstanciada, y por tanto, sopesando las características del caso concreto, en lo que la jurisprudencia denomina la valoración ad cassum, como delimitan los autos del T.S. de 4 de enero de 1990 , 15 de julio de 1991 y 18 de mayo de 1996 .

Además, el art. 130.2 LJCA de 13 de julio de 1998 establece que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderarán en forma circunstanciada.

Los intereses en conflicto son los representados por el ente local, que vela por la legalidad urbanística, la cual pretende ser restablecida con la ejecución subsidiaria que se pretende con el acuerdo recurrido, y los propios del particular que interpone el recurso. La preeminencia ha de reconocerse al interés defendido por el ente local, máxime cuando existen pronunciamientos judiciales anteriores que avalan la ejecución subsidiaria, como la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de Granada en el PO 38/11 y la dictada por el Juzgado nº 2 de Granada en el PO 167/01, que se confirmó por sentencia del TSJ de fecha de 3-12-04, sin perjuicio de que, para el caso de dictarse sentencia estimatoria en el procedimiento principal del que trae causa esta apelación, la cuestión económica discutida en este proceso (referente a cuál debe ser el importe de la ejecución subsidiaria) puede ser objeto de reparación mediante el abono de las diferencias en el coste de tal ejecución.

QUINTO.-En relación a la teoría de fumus boni iuris, que establece la apariencia de buen derecho, se destaca que debe tener una cierta relevancia objetiva o de seriedad, para comprender que la sentencia puede ser favorable. Como decía la STS de 11-12- 1997, debe ser 'una apariencia razonable de buen derecho en la posición del recurrente y una falta de contestación seria de la Administración que no destruya aquella apariencia'. Para apreciar el requisito de apariencia de buen derecho deben existir en las actuaciones datos relevantes que la justifiquen, sin necesidad de hacer en profundidad del acto impugnado ( STS 17-10-95 ). Pero en todo caso, la doctrina del fumus boni iuris ha de ser valorada con mucha ponderación y cautela porque, normalmente es alegada indicando que se está ante un supuesto de nulidad de pleno derecho, con lo que, como tiene expuesto el TS, tal alegato suele suponer una invitación a que el órgano judicial entre en el fondo del asunto ( SSTS 6-3-90 , 17-10-90 , 30-9-99 , entre otras muchas).

Con ello, el TS declara inaplicable la referida doctrina, en principio, cuando se predica la nulidad de un acto administrativo en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal ( STS 15-6-01 ). Además, la apariencia de buen derecho ha de concurrir con la intensidad que se requiere para formular una decisión suspensiva, debiendo el vicio alegado manifestarse de manera palmaria e inequívoca, debiendo exigirse, como dice el TS, que la apariencia de buen derecho sea clara y manifiesta, y resaltando que debe ser apreciada sin necesidad de profundizar en el fondo del asunto.

En el presente caso, ha de destacar en primer lugar que el objeto del recurso contencioso administrativo, cuya suspensión se pretende sea adoptada con la instada estimación del presente recurso de apelación, es la inadmisión del recurso de reposición contra anterior Decreto dictado en materia de ejecución subsidiaria, Decreto que parece resuelve un recurso de reposición ya interpuesto (meras alegaciones como esgrime la parte recurrente), lo que ciñe el objeto del recurso a la legalidad o no de la inadmisión del referido recurso de reposición, determinando la dificultad de analizar en esta pieza separada de medidas cautelares la cuestión de fondo final sometida a debate respecto de la ejecución subsidiaria y el presupuesto aprobado para la misma. No puede hablarse de concurrencia de apariencia de buen derecho cuando se exige analizar en profundidad la cuestión de fondo debatida, incidiendo en el objeto propio del asunto principal.

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la condena en costas a la parte recurrente ex art. 139.2 LJCA de 13 de julio de 1998, que no podrá exceder de 600,- euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Sixto contra auto de fecha 15-6-15 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Granada en el procedimiento núm. 4191/15; y, en consecuencia, se confirma dicha resolución judicial por ser ajustada a derecho.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales en esta instancia, con el límite máximo de 600,- euros.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.