Sentencia Administrativo Nº 229/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 3, Rec 525/2010 de 08 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 229/2012

En VITORIA - GASTEIZ, a ocho de noviembre de dos mil doce.

Visto por mí, Ilmo. Sr. Don Daniel Sancho Jaraiz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria, el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 525/2010 y seguido por el PROCEDIMENTO ORDINARIO, sobre RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra Osakidetza-Servicio Vasco de Salud por la asistencia sanitaria prestada a Don Juan Francisco .

Son partes en dicho recurso, como demandante Doña Amelia y sus dos hijos Don Aureliano y Don Belarmino , representada por la procuradora Doña Blanca Bajo Palacios; como demandada Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, representada por Doña Mercedes Botas Armentia y dirigida por los Letrados de su servicio jurídico.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Doña Amelia y sus dos hijos Don Aureliano y Don Belarmino se interpuso el 15 de julio de 2010 recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida contra la administración sanitaria del País Vasco. Admitido el recurso a trámite, se procedió a reclamar el expediente administrativo que, una vez recibido, se puso de manifiesto a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del correspondiente plazo, lo que verificó mediante un escrito en el que expuso los hechos y alegó los fundamentos de derecho que estimó oportunos.

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.

TERCERO.- Acordado el recibimiento a prueba, se practicó la que consta en autos, dándose a continuación traslado a las partes al objeto de que presentaran sus escritos de conclusiones, lo que hicieron reproduciendo en ellos las pretensiones que respectivamente tenían solicitadas.

CUARTO.- En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los preceptos y prescripciones legales en vigor. Se fijó por Decreto del Juzgado de 7 de abril de 2011 la cuantía del recurso en 219.507,71 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso desestimación presunta por silencio administrativo de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por Doña Amelia como consecuencia de los daños sufridos por la asistencia sanitaria prestada por dicha entidad a Don Juan Francisco en el año 2009.

SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente a que se les indemnice con la cantidad ya señalada de 219.507,71 euros.

En concreto, solicitó en su demanda que se declare la responsabilidad patrimonial de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud por no haber diagnosticado debidamente el cáncer de pulmón al esposo y padre de los recurrentes. Son hechos relevantes, según la parte actora, que Don Juan Francisco acudió al centro de salud por primera vez en octubre de 2008 aquejado de fuertes dolores en la espalda, pero el médico de atención primaria le recetó relajantes musculares y 'paracetamol'. En las siguientes periódicas visitas al médico, efectuadas en los meses de noviembre, diciembre, enero y febrero se sigue sin diagnosticar y sin derivar a especialista en traumatología, hasta que finalmente y después de cuatro meses se le deriva a traumatología donde se le practica una resonancia que sugiere una metástasis muscular del cáncer de pulmón, falleciendo el paciente el 13 de junio de 2009.

Consideran los recurrentes que existe una responsabilidad objetiva de Osakidetza derivada de una mala atención al paciente, y se constata una relación causal entre la 'actuación-omisión' desarrollada por la administración y el daño sufrido.

Por su parte, la administración, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Niega su defensa la existencia de nexo causal entre los daños y el funcionamiento de la Administración y sostiene que la actuación de los facultativos médicos ha sido en todo momento la correcta y adecuada, pues el único síntoma que presentaba el paciente era el dolor en el hombro, compatible con la traumatología en el hombro. En contra de lo que se sostiene en la demanda, afirma Osakidetza que, en este caso, además de que no se puede asegurar que un diagnóstico más temprano hubiera evitado el desarrollo de la enfermedad y el desenlace, tampoco se habría evitado el dolor que fue paliado, 'un diagnóstico en los meses anteriores no hubiera modificado el curso de la enfermedad'.

TERCERO.- La primera cuestión que debemos abordar hace referencia a la legitimación de los actores. El 27 de julio de 2009 Doña Amelia formaliza ante Osakidetza-SVS reclamación de responsabilidad patrimonial, pero la efectúa en su nombre pues en ningún momento se hace referencia a posible representación de sus hijos. Por otro lado, la demanda, tal y como hemos advertidos se formaliza en representación de la referida Doña Amelia y de los dos hijos Don Aureliano y Don Belarmino . Es claro que estos dos últimos no formularon reclamación previa de responsabilidad en la vía administrativa, razón por la que sus pretensiones (90.705,42 euros) en vía judicial deben decaer toda vez que falta el requisito procesal que les habilita para residenciar su demanda ante los tribunales.

CUARTO.- Respecto a la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir. Así, señala la STS de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2.002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 (recurso 1662/94), la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas, en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico'.

En el mismo sentido, cabe recordar las SSTS de 19 de septiembre de 2002 y 20 de junio de 2003 , 7 de febrero y 6 de marzo de 1998 , refiriendo estas últimas que no resulta tal responsabilidad de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados, por el hecho de que la Administración ejerza competencias en la ordenación de un determinado sector o sea necesaria su autorización. Y en relación con supuestos de inactividad de la Administración, no resulta exigible a la Administración una conducta exorbitante, siendo una razonable utilización de los medios disponibles en garantía de los riesgos relacionados con el servicio, como se desprende de la sentencia de 20 de junio de 2003 , lo que en términos de prevención y desarrollo del servicio y sus infraestructuras se traduce en una prestación razonable y adecuada a las circunstancias como el tiempo, lugar, desarrollo de la actividad, estado de la técnica, capacidad de acceso, distribución de recursos, en definitiva lo que se viene considerando un funcionamiento estándar del servicio.

QUINTO.- Junto a lo anteriormente señalado, situados además en el ámbito de una posible responsabilidad sanitaria por infracción de la lex artis ad hoc, deberá dejarse constancia no sólo de lo que establece el artículo 141.1 LRJAP ( 'No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos') sino también de alguno de los más recientes pronunciamientos jurisprudenciales dictados en esta materia por el Tribunal Supremo. Y, así, en la STS de 23 de junio de 2010 , el Alto Tribunal recuerda que '... para que una lesión consecuencia de una intervención quirúrgica tenga la consideración de daño antijurídico a los efectos de la responsabilidad patrimonial es preciso acudir al referido criterio de la lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad y salud del paciente'.

En la misma línea, la STS de 29 de junio de 2010 (Rec. Cas 738/2005 ) nos aclara que

'... el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración. ( Ss. 14-10-2003 , 13-11-1997 ).

La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

Debiéndose precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.'

SEXTO.- La cuestión de fondo sobre la que ha girado el debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los demandantes como consecuencia de los daños sufridos derivados de la muerte de su padre y esposo tras la atención prestada primero en el médico de cabecera y en urgencias, y más tarde en el servicio de traumatología del Hospital de Txagorritxu.

En aplicación de la normativa y doctrina jurisprudencial anteriormente expuestas, se hace preciso entonces entrar a la valoración de la actividad probatoria desplegada en este proceso para determinar, lo que es objeto principal de la controversia, si ha existido o no retraso en el diagsnótsico en este caso, para llegar, en tal supuesto, a establecer el imprescindible nexo causal que haga procedente el reconocimiento de la responsabilidad por la que aquí se reclama.

En la pericial judicial practicada a instancia de la parte aquí demandada por el Dr. Don Victoriano (especialista en Oncología Médica) se puede leer, en la valoración que el perito hace, que ' Los síntomas más frecuentes son los derivados de la afectación pulmonar-bronquial como tos, dificultad respiratoria y esputo teñido de sangre acompañados de alguna medida de cansancio, falta de apetito, pérdida de peso...'.'A fecha de hoy no hay programas establecidos de detección precoz de cáncer de pulmón. La única medida de prevención de eficacia demostrada es el abandono del hábito tabáquico .'

Más adelante en su informe el perito judicial señala que: 'A juicio de este perito, siendo incompleta la valoración llevada a cabo en el servicio de Urgencias del Hospital de Txagorritxu el día 23 de enero de 2009(por error se dice en el informe 2008) que es cuando se recoge en la historia clínica que el paciente presentaba sensación disneca, es muy poco probable que la demora en el diagnóstico que supuso pasar por alto ese síntoma el 23 de enero de 2009 fuera relevante para cambiar la historia natural del proceso. El intervalo de un mes que transcurrió desde esa fecha hasta completar el estudio diagnóstico definitivo en el ingreso entre el 12 y el 25 de febrero de 2009 no creo que hubiera cambiado ni el estadiaje, ni el tratamiento recibido ni tampoco sensiblemente el pronóstico del paciente.'

Extraemos de la referidas afirmaciones que, a juicio del perito judicial no se apreciaron ni el paciente refirió, o al menos no constan en la historia clínica, ninguno de los síntomas que se acompañan al cáncer de pulmón, razón por la que resulta difícil diagnosticarlo. Por otro lado, el origen de la enfermedad y el diagnóstico no es posible realizarlo de forma previa, y si bien se reconoce un pequeño retraso de diagnóstico, este se concreta en un mes (23 de enero a 25 de febrero de 2009), espacio temporal que a juicio del perito no influye en el pronóstico ni en el tratamiento de la enfermedad.

Además, por último, considera el perito en su conclusiones que 'El proceso diagnóstico y terapéutico llevado a cabo por el sistema de salud Osakidetza desde el inicio de los síntomas en el hombro derecho de Don Juan Francisco en octubre de 2008 hasta el diagnóstico de cáncer de pulmón no microcítico estadio IV con afectación osteomuscular entre el 12 y el 25 de febrero de 2009 no se desvió sensiblemente de las prácticas clínicas habituales en cuanto a sospecha diagnóstica inicial, tratamiento sintomático recomendable, pruebas complementarias necesarias para aclarar el síntoma que no mejoraba y finalmente diagnóstico correcto y estadificación del cáncer de pulmón. También es correcto el tratamiento específico oncológico planteado una vez puesta de manifiesto la enfermedad subyacente.'

Todo lo cual, y considerando que es el juicio técnico y objetivo de un perito nombrado aleatoriamente por el Juzgado, nos lleva a desestimar el recurso y apreciar que no se ha producido en este caso un error o retraso en el diagnóstico practicado al padre y esposo de los recurrentes.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , no procede realizar un especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, emanada del pueblo español, me concede la Constitución.

Fallo

Que, desestimando el recurso contencioso-administrativo ORN número 525/2010, interpuesto por la representación procesal de Doña Amelia y sus dos hijos Don Aureliano y Don Belarmino , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los recurrente, debo confirmar y confirmo la actuación recurrida por ser la misma conforme a Derecho. Todo ello sin realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 38370000930525/10, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.