Sentencia Administrativo Nº 229/2014, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Lleida, Sección 1, Rec 256/2011 de 02 de Julio de 2014

Encabezamiento

JUTJAT CONTENCIÓS ADMINISTRATIU NÚM. 1 DE LLEIDA

C/Canyeret, 3-5 C.P. 25007 de Lleida.

Telèfon 973 700 133

PROCEDIMENT ORDINARI 256/2011

Part actora: Ignacio

Representant part actora: BELEN FONT GONZALO

Part demandada: AJUNTAMENT DE SEROS

Representant part demandada: PATRICIA AYNETO VIDAL

SENTÈNCIA NÚM. 229/2014

LLEIDA, a 2 de juliol de 2014.

Vistes per la SSª el Sr. Carles Brufal Clua, Jutge del Jutjat contenciós administratiu núm. 1 de Lleida i del seu partit judicial, les presents actuacions de PROCÉS ORDINARI en exercici d'un RECURS CONTENCIÓS ADMINISTRATIU, seguit en aquest Jutjat sota el nombre 256 de l'any 2011, promogut a instància de Don. Ignacio , representat per la procuradora Sra. Belén Font Gonzalo, assistida pel lletrat Sr. Lluis Gallardo Fernández; enfront, per una banda, L'EXCEL·LENTÍSSIM AJUNTAMENT DE SERÒS, representat per la procuradora Sra. Patricia Ayneto Vidal, assistit pel Sr. José Enrique Bellver Soto, per l'altra, el SR. Urbano , assistit pel lletrat Sr. Javier Portolés García. Ha recaigut la present resolució en base als següents,

Antecedentes

PRIMER.-El recurrent interposà el corresponent recurs contenciós administratiu, mitjançant escrit registrat el 25 d'abril de 2011 contra la resolució de la seva Alcaldia de data 29 de març de 2007, dictada en l'expedient LA01/2007 sobre una activitat de restauració mixta, en virtut la qual s'atorgà al Sr. Urbano llicència en règim de comunicació per a desenvolupar l'activitat de bar-restaurant-cafeteria a l'establiment ubicat a la Plaça Biladegut, 6 baixos de Seròs.

SEGON.-Un cop personades les parts passives del procés i remés l'expedient administratiu, es van presentar els corresponents escrits de demanda i de contestació.

La part recurrent, un cop exposats els fets que motivaven la seva demanda i els fonaments de dret aplicables a la mateixa, va acabar sol·licitant que, conclosos els tràmits legals pertinents, es dictés sentència per la què: 1) S'anul·lés la resolució esmentada en l'antecedent de fet primer, amb la finalitat de retrotraure les actuacions al moment de l'inici del procediment de legalització i requerir al titular de l'activitat la justificació i certificació de tots els extrems requerits exigibles quan a protecció del medi ambient, en particular el referent a la protecció contra la contaminació acústica, segons l'Annex 3 i 10 de la Llei 16/2002, de 28 de juny.

La part demanda que encarnava l'Ajuntament de Seròs, un cop exposats els fets que motivaven el seu escrit de contestació i els fonaments de dret aplicables, va acabar sol·licitant que es dictés una sentència desestimant el recurs contenciós administratiu interposat confirmant d'aquesta manera la resolució administrativa impugnada amb expressa condemna en costes a la part actora.

TERCER.-Practicada la prova i presentades, en aquest cas, les conclusions que les part van considerar adients, el procediment va quedar conclòs i pendent de dictar la pertinent sentència.

QUART.-En aquest procediment s'han observat totes les prescripcions legals en la forma de demanar i en la seva tramitació.

Fundamentos

PRIMER.-DE L'ACTIVITAT ADMINISTRATIVA IMPUGNABLE

Abans de resoldre el thema decidendi que és objecte de debat de fons convé analitzar si concorre cap causa d'inadmisibilitat del recurs contenciós interposat, tal com s'al·lega per una de les dues parts passives.

Així, en l'escrit de contestació de la demanda s'oposava l'argument d'haver-se interposat un recurs contra una resolució de manera extemporània essent, per tant, la resolució ferma, en el sentit que per molt que a la resolució que es va comunicar a l'esposa del titular de l'establiment li mancava el peu de recurs, això no habilitava a un tercer, el demandant en aquest procés, a atacar un acte ferm i consentit, donat que hi havia un signe aparent que el recurrent no podia desconèixer tal com es el propi funcionament de l'activitat.

A més el procediment d'autorització bàsicament consisteix en un sistema de comunicació, on el particular comunica l'inici de l'activitat, acompanyant el corresponent projecte en el que un tècnic certifica la idoneïtat de les instal·lacions i que, per tant, en cas d'estimar-se que les mateixes s'adeqüen a la normativa es dicta l'oportuna resolució per la que s'autoritza l'activitat. En aquest sentit també s'esgrimeix que concorre desviació processal per no haver-hi cap sol·licitud prèvia per part de la part recurrent.

Però de tots aquests arguments no se'n pot deduir el fet que les activitats enquadrades en l'Annex III de la Llei 3/1998 de 27 de febrer d'intervenció integral de l'administració ambiental (en endavant LIIAA), subjectes al règim de comunicació quedin fora de tot control administratiu i judicial. Així, la sola lògica imposa que l'administració actuant en rebre la comunicació haurà de controlar que concorrin els requisits que preveu l' article 41.2 de la mateixa LIIAA, i més concretament, els que determinen els articles 73 i següents del Decret 136/1999 , pel qual es desenvolupa l'esmentat cos legal. Una interpretació contrària ens portaria a l'absurd d'haver d'esperar a les verificacions tècniques que preveu l'article 89 del propi Decret per aquests tipus d'activitats -cada 5 anys si no hi ha normativa local al respecte que disposi altra cosa- per a determinar si els documents presentats eren complerts i partien de les adequades premisses legals. Això implicaria la possibilitat de tenir durant tot aquest temps activitats il·legals en funcionament, cosa que de cap manera s'ha d'entendre volguda pel legislador ni per la norma atenent els valors constitucionals prou coneguts que han de guiar les normes ambientals.

Per tant, l'Ajuntament no pot pretendre eludir les obligacions que té pel que fa al control de la documentació i els projectes tècnics preceptius que el titular de l'activitat té que aportar a més de la seva adequació a la legalitat vigent. En aquest sentit, no hem d'oblidar que el propi article 89 del Decret 136/1999 , atribueix a l'administració municipal el control periòdic de l'activitat ambiental, ja sigui per si mateixa o bé per mitjà d'una entitat col·laboradora si no està capacitada per mitjà del personal tècnic adient. Llavors, si aquest cos normatiu l'obliga a l'administració a capacitar-se per a acomplir aquests controls ambientals, també es desprèn que ho ha d'estar per a controlar la documentació i els projectes que se li presentin en relació a les activitats de l'Annex III.

Però a major abundància, no s'ha de depreciar que la verificació que es fa a posteriori de la posada en marxa de l'activitat té per objecte 'acreditar que les instal·lacions i la activitat s'ajusten a la comunicació i a la documentació que l'acompanya (...)' . I d'aquí també es desprèn que la legalitat de la documentació ja s'ha verificat en un moment anterior, que aquest no pot ser altre que el moment de la seva presentació -abans de posar en funcionament l'activitat - i no només per a garantir la salut pública i medi ambiental, sinó també els interessos dels administrats que volen iniciar l'activitat amb certes garanties de legalitat per a protegir la seva inversió.

I si l'administració actuant ha de capacitar-se per a fer els corresponents controls tècnics periòdics, també ha de capacitar-se per a controlar la correctesa i legalitat de la documentació tècnica que es presenta de bell antuvi i que, més endavant, servirà de base per a fer aquestes verificacions periòdiques. I evidentment, si seguim en la mateixa coherència que ens porta fins aquest punt, en cas que no s'acompleixin els paràmetres legals, s'entén que s'haurà de dictar la corresponent resolució denegatòria fins que aquests es temperin a la normativa medi ambiental vigent. Però s'entén inconcebible i contrari a l'esperit que pobla tots els codis de justícia ambiental el fet que els Ajuntaments amb un prèvia comunicació ja puguin tancar els ulls a activitats que podrien ser nocives per la salut dels seus conciutadans.

D'altra banda, i sens perjudici del què s'ha dit, també s'ha de tenir en compte que la pròpia LIIAA preveu en el seu article 41.3 que els Ajuntaments puguin substituir el règim de comunicació per un sistema d'atorgament de llicències, i es desconeix si hi ha cap reglament municipal aprovat al respecte, però el cert és que segons es desprèn de l'acte administratiu impugnat aquest ostenta la forma de resolució administrativa i per tant, tot acte administratiu, sigui presumpte o exprés, com és el cas, ha de ser susceptible de ser impugnat d'acord amb el que preveu l' article 25 de la Llei 29/1998 de 13 de juliol , reguladora de la Jurisdicció Contenciosa Administrativa. I de fet, es fa molt difícil sostenir una interpretació contrària, especialment si tenim en compte la naturalesa d'aquests actes relacionats amb el medi ambient, d'importància cabdal per la ciutadania atenent que estan poderosament intricats amb la salut pública.

També es desprèn de l'acte impugnat que va ser informat pels tècnics municipals (foli 3 de la causa), raó de més per a pensar que l'Ajuntament està i ha d'estar preparat per controlar que la documentació que es presenta ha d'acomplir els paràmetres legals, oposant-se al seu funcionament si no és així.

Per tant, de tot el que s'ha expressat no es pot sinó deduir que l'activitat que ha de dur a terme l'Ajuntament és d'autèntic control de legalitat i no de mera recepció de documents. I la legalitat d'aquesta actuació administrativa també pot ser objecte de control judicial a la llum del que disposa l' article 103 del Constitució . D'altra banda, cal tenir en compte que es tracta d'una resolució expressa dictada per l'Alcaldia, i com que en aquest cas no hi ha superior jeràrquic possible, estaríem davant d'un acte que posa fi a la via administrativa (article 109 LRJPAC), contra el què l'administrat té la possibilitat d'interposar-hi el potestatiu recurs de reposició previst en l'article 116 de la LRJPAC, o bé, tal com expressa el propi precepte, podria acudir directament davant de l'ordre jurisdiccional contenciós administratiu, tal com s'ha fet en aquest cas. Per això, tenint en compte que es tracta d'impugnar una resolució expressa que posa fi a la via administrativa i la mateixa s'especifica amb precisió en l'escrit d'interposició i en el de demanda on es guarda la deguda coherència, ha de decaure la pretesa desviació processal al·legada.

SEGON.-DE LA SUPOSADA EXTEMPORANEÏTAT DEL RECURS

Per a resoldre la suposada extemporaneïtat del recurs, en primer lloc s'ha de determinar el dies a quo que fixa la Llei 29/1998 de 13 de juliol reguladora de la Jurisdicció Contenciosa Administrativa per al còmput del termini d'interposició del recurs contenciós. Segons l' article 46 de la LJCA , el termini per a impugnar un acte exprés com el que ens ocupa serà de dos mesos a comptar des de la publicació o la notificació de l'acte que posa fi a la via administrativa.

En primer lloc, en cap lloc es posa en dubte la condició jurídica d'interessat que ostenta la part recurrent, que sembla venir donada pel sol fet de ser veí de l'activitat impugnada (en aquest sentit es pot fer referència a doctrina com i per totes, la STS 22 d'abril de 2002 que manté una certa flexibilitat i amplitud en el criteri d'interessat quan es tracta d'activitats que afecten al medi ambient). I en aquest sentit, l'article 58 de la LRJPAC estableix que es notificaran als interessats les resolucions i els actes administratius que afectin als seus drets i interessos.

Per tant, partint de la condició d'interessat del Sr. Ignacio , en primer lloc, resulta que no consta en l'expedient administratiu haver-se notificat la resolució a la part recurrent, per la qual cosa no pot començar a comptar el termini anunciat fins a la seva efectiva notificació legal. Certament, que quan es tracta de temes ambientals en que hi pot haver una pluralitat indeterminada de persones afectades, es pot acudir al sistema que estableix l'apartat cinquè de l'article 59 de la LRJPAC, és a dir, es pot complimentar la notificació per mitjà d'anuncis en el tauló d'edictes de l'Ajuntament o per mitjà de la seva publicació en un butlletí oficial. Però en el cas que ens ocupa no hi ha cap constància de que així s'hagi fet, ni tampoc s'invoca aquesta mena d'anunci o publicació en l'escrit de contestació de la demanda. Per tant, no constant degudament notificada, anunciada o publicada la resolució, no es pot començar el còmput que preveu l' article 46 de la LJCA , almenys fins que l'interessat en qüestió faci actuacions que impliquin que es coneixedor del contingut de l'acte (via article 58.3 LRJPAC). No obstant, respecte a aquest extrem, res dóna a pensar que el Sr. Ignacio pogués saber el contingut de la resolució impugnada fins que va anar a consultar l'expedient a l'Ajuntament, data que no ha quedat determinada, però no constant res que ho desvirtuï, en tot cas s'ha de presumir posterior al seu escrit 4 de març del 2011 (foli 74 EA).

El fet que l'activitat comencés a funcionar i les queixes presentades, en absolut demostren que el Sr. Ignacio tingués coneixement, ni de la resolució favorable impugnada ni, molt menys, del seu contingut. D'altra banda tampoc estem en presència d'una notificació defectuosa prevista en l'article 58.3 de la LRJPAC, sinó més aviat d'una falta total i absoluta de notificació o, en el seu cas, anunci o publicació.

A més, cal unir a aquests arguments als que ja es van exposar el seu dia en la Interlocutòria de 30 de setembre de 2011, pel qual ja es desestimava aquesta mateixa causa d'inadmissibilitat oposada per l'administració, argumentant que, pel que fa a l'única destinatària de la resolució impugnada, la Sra. Lourdes (tal com hi apareix en el foli 73 del EA), i no només no coincideix en absolut amb la part recurrent, sinó que a més se li va notificar la resolució sense acomplir amb el requisit del peu de recurs que estableix l'article 58.2 de la LRJPAC. Contra aquella resolució no consta en la causa que s'interposés el corresponent recurs d'apel·lació esdevenint, per tant, una resolució ferma. Però el més abultat és que la pròpia part demandada reconeix que aquesta resolució només es va notificar a la dona del codemandat, el Sr. Urbano , figura que no coincideix en res -ans al contrari-, amb l'actual recurrent.

Per tant, atès que no s'han acomplert els requisits legals pel que fa a la notificació, anunci o publicació dels actes administratius, i no es pot tenir un coneixement acreditat de la data exacta en que el Sr. Ignacio va accedir al contingut complert de la resolució impugnada s'estima que aquest seguit d'omissions no pot afavorir ara a l'entitat demandada i, per tant, si es vol seguir amb els paràmetres legals el recurs s'ha d'entendre interposat dins del termini legalment establert.

TERCER.-DEL SUPOSAT INCOMPLIMENT DE LA LEGALITAT AMBIENTAL

Sense caldre repetir innecessàriament els arguments que es poden constatar en el corresponents escrits inicials, es considera, per part d'aquest jutjador, que el punt nuclear del debat de fons gira entorn al suposat incompliment del que disposen els articles 73 b ) i 77 b) del Decret 136/1999 de desenvolupament de la LIIAA i també de l' article 18 de la Llei 16/2002 de protecció contra la contaminació acústica.

En aquest sentit, l'administració demandada oposava que l'Ajuntament solament havia de prendre coneixement de l'actuació del començament de l'activitat i que es el redactor del projecte el que certifica i es responsable del acompliment de tota la normativa, tot i que l'administració té la potestat de comprovar les afirmacions del tècnic que firma el projecte. D'altra banda també s'apel·lava als controls i a les revisions posteriors que sempre es poden fer.

Però això no treu ferro a que, tal com s'ha dit en el fonament primer de la present resolució -que convindria ara rellegir-, l'administració actuant té, no la potestat sinó l'obligació, de controlar de bell inici els requisits que marca la normativa vigent sense haver d'esperar els controls posteriors d'adequació de les emissions previstes en el conjunt de documentació tècnica obligatòria per a que l'activitat d'incidència ambiental pugui començar. Per evitar tedioses repeticions, s'han explicat en el fonament primer amb adequada profusió els motius els quals porten a aquesta interpretació que implica necessàriament que l'administració actuant no pot ser una mera receptora de documents que confia total i absolutament amb la bonança del tècnic redactor. Atès que l'administració actuant ha de controlar, tal com s'ha dit, que es presenti la documentació adequada i amb els requisits legalment establerts. Una resolució que eludeixi aquest control o que concedeixi una llicència sense que s'hagin presentat i comprovat els elements bàsics que requereix la normativa ambiental vigent i la seva legalitat, seria nul·la o anul·lable, per molt que estiguem davant d'activitats sotmeses al règim de comunicació.

Si bé s'entén que la terminologia emprada per la norma pot donar lloc a dubtes, com bé es diu en l'escrit de demanda, l' article 73 b) del Decret 136/1999 , exigeix que es presenti una certificació tècnica acreditativa de que les instal·lacions i l'activitat compleixen tots els requisits ambientals exigibles i el demés requisits preceptius d'acord amb la legislació aplicable. En l'article 77 b) del mateix cos normatiu s'estableix que la certificació tècnica que acredita davant de l'Ajuntament que les instal·lacions i l'activitat acompleix els requeriments legals exigibles s'ha de referir, com a mínim:

'que s'han efectuat les mesures, els anàlisis i les comprovacions necessàries per a verificar el acompliment dels nivells d'emissió i les demés normes i prescripcions tècniques d'obligat compliment, i es necessari especificar els resultats obtinguts, tant en matèria de medi ambient, com de prevenció d'incendis i de protecció de la salut.'

I per la seva banda l' article 18 de la Llei 16/2002 , disposa que activitats com les que s'incardinen en l'Annex III de la LIIAA, han de incloure dins del projecte tècnic un estudi d'impacte acústic que ha de tenir el contingut mínim que estableix l'Annex 10 de la mateixa Llei.

Per tant, de tot el que s'ha raonat -també en el fonament primer-, s'entén que tot i que es tracti d'una activitat de l'Annex III de la LIIAA sotmesa al règim de comunicació, això no exonera a l'Ajuntament de controlar que es presenti la pertinent documentació tècnica i que aquesta reuneixi tots els requisits previstos tant en la LIIAA, com el Decret 136/1999 que la desenvolupa. Tota vegada que el citat Decret estableix que aquesta documentació que ha de controlar l'Ajuntament s'ha de referir a la realització de les mesures, anàlisis i comprovacions necessàries per a verificar el acompliment dels nivells d'emissió, especificant els resultats obtinguts. I de fet, malgrat en el 'Projecte d'activitats per a l'obertura de bar', es faci referència únicament al nivell d'absorció acústica dels tancaments (de 45 dbA), no s'hi contempla cap mesura, anàlisi o comprovació dels nivells d'emissió acústica i, per tant, tampoc es certifica el compliment de la Llei 16/2002, ni es verifica que les emissions compleixen els paràmetres legals. Tampoc s'observa cap punt específic que tracti de la Llei 16/2002 ni de la possible contaminació acústica, fent una mínima avaluació d'aquesta emissió i justificant els sistemes de neutralització que s'han projectat.

Però és més, el que s'hauria d'haver demanat per part de l'Ajuntament és el corresponent estudi d'impacte acústic amb tots els requisits que determina l'Annex 10 de la Llei 16/2002, atès que és una documentació preceptiva que s'ha de presentar en tota 'comunicació' de la nova activitat ambiental a l'Ajuntament. I aquest control, tal com s'ha justificat amb profusió en el fonament primer, és innegable que correspon fer-lo a l'entitat municipal receptora.

De fet l'anterior projecte presentat l'any 1994 hi havia una millor justificació dels elements d'absorció acústica tot i que fos pretèrit al projecte actual i a les exigències tècniques introduïdes per la Llei 16/2002. Tampoc es pot mantenir el fet que serveix el mateix estudi, perquè ni es dona per reproduït en el nou projecte, ni l'anterior projecte té perquè compartir els mateixos focus emissor ni la mateixa distribució, i el que és més important: Perquè l'estudi fet l'any 1994 no s'adapta a les exigències de la nova legislació ambiental, com per exemple al Decret 136/1999, al no haver-hi mesures acústiques concretes. Tampoc s'ajusta a les exigències de l'Annex 10 de la nova Llei 16/2002 que ja estava en vigor a la data de la sol· licitud d'obertura de la nova activitat. Aquest annex demana que es controlin aspectes que no es van tenir en compte en el projecte del 1994, com per exemple els focus sonors o vibratoris, una estimació del nivell d'emissió de cada un d'aquests focus en l'interior i l'exterior de l'activitat, una justificació analítica o per assajos del rendiment dels elements d'aïllament proposats, una justificació de que el funcionament de l'activitat no supera els valors límit d'immissió establerts entre d'altres.

L'informe pericial presentat per la part recurrent es demostratiu de les conseqüències que s'han derivat d'aquesta manca de previsió que s'havia de fer pel que fa a la contaminació acústica del local.

Així les coses, i per tot el que s'ha exposat, es considera que la resolució de 29 de març de 2007 per la qual s'atorgava una llicència d'obertura en règim de comunicació s'ha de declarar que no s'ajusta al dret aplicable en matèria ambiental i per això, i en resposta al que preveuen els articles 70 i 71 de la Llei 29/1998 de 13 de juliol reguladora de la Jurisdicció Contenciosa Administrativa, s'ha d'estimar el present recurs contenciós administratiu.

QUART.-DE LES COSTES

Essent d'aplicació l' article 139 de la Llei de la Jurisdicció Contenciosa Administrativa no resulta procedent dictar cap pronunciament exprés de condemna per a cap de les parts implicades en aquest procés.

Vistos els preceptes legals i els demés de general i pertinent aplicació a la causa;

Fallo

Que estimant el recurs contenciós administratius interposat per Don. Ignacio contra la resolució que es descriu en l'antecedent primer d'aquesta Sentència, s'ha d'anul·lar la mateixa per no ajustar-se al dret aplicable. Tot això es pronuncia sense que hi hagi lloc a la imposició de les costes per a cap de les parts.

Notifiquis aquesta resolució a les parts amb l'advertiment que no es ferma i que envers la mateixa s'hi pot interposar recurs d'apel·lació en el termini de 15 dies a comptar del dia següent en que sigui notificada davant d'aquest mateix Jutjat. Per a l'admissió a tràmit del recurs prèviament s'haurà de constituir dipòsit de 50 euros, de conformitat amb el que disposa la Disposició addicional quinzena de la L.O 6/1985 del Poder Judicial , excepte en els supòsits d'exclusió previstos (Ministeri Fiscal, Estat, Comunitats Autònomes, Entitats Locals i organismes autònoms que depenguin dels anteriors) o beneficiaris d'assistència jurídica gratuïta.

D'aquesta resolució se n'ha d'expedir testimoni per a la seva unió a la causa. L'original s'haurà d'arxivar al llibre de Sentències.

Per aquesta la meva sentència, la pronuncio, mano i firmo.

PUBLICACIÓ.El jutge ha llegit i publicat la Sentència anterior que la subscriu en audiència pública i a les estrades del Jutjat. En dono fe.