Sentencia Administrativo Nº 229/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 49/2012 de 16 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 49/2012

SENTENCIA NUMERO 229/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a dieciséis de abril de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 544/2009 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de los de Bilbao , sentencia que estimó el recurso interpuesto por Lemona Industrial contra la resolución de la Junta de Gobierno, del Ayuntamiento de Bedia, de fecha 19 de diciembre de 2008, que denegó la licencia para la explotación de la actividad de cantera. Y concluye que debe entenderse estimada la solicitud por silencio positivo.

Son parte:

- APELANTE: AYUNTAMIENTO DE BEDIA, representado por la Procuradora Dª. IDOIA MALPARTIDA LARRINAGA y dirigido por el Letrado D. RICARDO SANZ CEBRIÁN.

- APELADO: LEMONA INDUSTRIAL, representada por el Procurador D. JAVIER ORTEGA AZPITARTE y dirigida por la Letrada Dª. BREZO CAPELASTEGUI LASSO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por el AYUNTAMIENTO DE BEDIA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que estime dicho recurso.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por LEMONA INDUSTRIAL se presentó, en fecha 13 de enero de 2012, escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia confirmatoria de la recurrida, con condena en costas a la apelante.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 15 de abril de 2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2011, dictada en el recurso contencioso- administrativo núm. 544/2009 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de los de Bilbao .

La sentencia estimó el recurso interpuesto por Lemona Industrial contra la resolución de la Junta de Gobierno, del Ayuntamiento de Bedia, de fecha 19 de diciembre de 2008, que denegó la licencia para la explotación de la actividad de cantera. Y concluye que debe entenderse estimada la solicitud por silencio positivo.

La sentencia, tras concluir que la licencia se había obtenido por silencio, examina si la misma se ajusta o no a la legalidad, y concluye que las NNSS de Bedia admiten esta actividad.

El Ayuntamiento de Bedia interpone recurso de apelación sosteniendo que:

a) La sentencia incurre en incongruencia omisiva porque no se valora la prueba practicada, en concreto, los informes aportados tanto por la parte recurrente como por el Ayuntamiento de Bedia, relativo a la situación actual de la superficie afectada por el proyecto.

b) Se argumenta que la zona donde se pretende instalar la cantera está clasificada como 'suelo no urbanizable'-'Zona con tolerancia de asentamientos de explotaciones extensivas', y 'zona no edificable'. Además, está limitada por el art. 74.2e) de las NNSS, relativo a la delimitación de rodales de encinar cantábrico. Entre otros, se refiere a un informe de 16.10.2008, del Arquitecto Asesor Municipal (f.62-63), que concluye que la cantera es incompatible con las disposiciones de planeamiento urbanístico. Se añade el informe obrante a los f.64-67, y un tercer informe de la Asesoría Ambiental Ekolur, de 10 de mayo de 2010, que se acompañó junto con el escrito de contestación a la demanda.

La parte apelada sostiene que se valoran los argumentos jurídicos y pruebas, y que se ha llegado a una conclusión opuesta a la sostenida por el Ayuntamiento de Bedia. Se argumenta que conforme resulta del art. 74 de las NNSS de Bedia, se permiten los usos extractivos, minas y canteras. Se indica que en el informe del Sr. Justo ni siquiera se menciona la existencia del encinar cantábrico, y se insiste en el art. 74.1 de las NNSS de Bedia, aunque exista lo que se ha denominado 'condicionante superpuesto'. Se añade que el suelo afectado no está dentro del suelo no urbanizable-zona de protección de cumbres y parques, aunque así se indique por el Ayuntamiento en el escrito de interposición del recurso de apelación. En cuanto a la necesidad de introducir medidas correctoras, se remiten al art. 60 de la Ley 3/98 , y se indica que si el Ayuntamiento de Bedia considera que estos trámites son fundamentales, debe estarse a lo previsto en los arts. 102 y 103 de la Ley 30/1992 .

SEGUNDO.- La solicitud de licencia se presentó ante el Ayuntamiento de Bedia el 2 de julio de 2008.

La sentencia que se recurre, en el fundamento jurídico tercero, concluye que había transcurrido el plazo previsto en el art. 60 de la Ley 3/1998 de 27 de febrero , general de protección del medio ambiente del País Vasco, en relación con el art. 242.6 de la LS/1992 , art. 8.1.b) último párrafo del RDLegislativo 2/2008, de 20 de junio, en relación con el art. 43.1 in fine de la Ley 30/1992 .

El art. 60 de la Ley 3/1998 establece que:

Transcurridos seis meses desde que se presentó formalmente la solicitud de licencia ante el Ayuntamiento sin haberse emitido resolución expresa por el órgano decisorio, y no mediando paralización del procedimiento imputable al solicitante, se entenderá otorgada la licencia en los términos del art 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , salvo en aquellos casos en que el órgano ambiental de la Comunidad Autónoma u órgano foral competente hubiere notificado su informe desfavorable y se hallase éste pendiente de ejecución por parte del respectivo Ayuntamiento.

El art. 211 de la LS 2/2006 de 30 de junio establece:

Artículo 211.Efectos del otorgamiento de la licencia urbanística

1.- La obtención de la licencia urbanística legitima la ejecución de los actos y las operaciones, así como la implantación y el desarrollo de los usos y las actividades correspondientes. En ningún caso podrán adquirirse, ni aun por silencio administrativo positivo, facultades o derechos disconformes con la ordenación urbanística ni con la legalidad vigente.

El RDL 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo, establece en su art. 9.7 :

Artículo 9.Contenido del derecho de propiedad del suelo: deberes y cargas

7. Todo acto de edificación requerirá del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística, debiendo ser motivada su denegación. En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística.

Como se indica en la sentencia que se recurre, la controversia se centra en si pudo obtenerse por silencio positivo la licencia solicitada; o si estaba en el supuesto del inciso final del art. 211.1 de la LS 2/2006: En ningún caso podrán adquirirse, ni aun por silencio administrativo positivo, facultades o derechos disconformes con la ordenación urbanística ni con la legalidad vigente.

La sentencia concluye que según resulta del art. 74 de las NNSS de Bedia, la actividad extractiva de minas o de canteras está admitida expresamente; y las limitaciones que se establecen (prohibición de disminución de los rodales de encinar Cantábrico), no es óbice para que 'si la actividad no se ejerce conforme a las limitaciones del planeamiento, el Ayuntamiento pueda iniciar las actuaciones tendentes a exigir su cumplimiento, mediante el ejercicio de las facultades de inspección y control'.

La cuestión se centra en el art. 74 de las NNSS de Bedia (BOB de 26.8.96), en lo relativo al suelo no urbanizable-zona de tolerancia de asentamientos de explotaciones extensivas. Debemos precisar que, como se indica por la parte apelada, los suelos afectados no consta que estén dentro de la zona de protección de cumbres y parques.

El art. 74.1 establece, en cuanto aquí interesa que:

Usos permitidos:

- Se permiten los usos agropecuario y forestal; industriales, agropecuarios y forestales, artesanal vinculado al destino agropecuario del suelo no urbanizable ; extractivo, minas y canteras, residencial, religioso, hostelero en edificios existentes, de borda o refugio, de acampada, uso de los diferentes sistemas generales descritos en el artículo 38 de estas Normas subsidiarias y los usos auxiliares de aquéllos, permitidos en esta zona de protección; uso de los servicios necesarios..

Y en el apartado 2 (construcciones, instalaciones y obras permitidas) establece en el apartado e):

e) Plantaciones y talas de arbolado. (Del artículo 69).

- Se prohibe la disminución de los rodales de encinar Cantábrico incluidos en esta «Zona con tolerancia de asentamientos de explotaciones extensivas», al construir reductos de vegetación autóctona sobre zonas de lapiaz con alta vulnerabilidad de acuíferos, según la delimitación del plano 3-II- «Clasificación del suelo. Ordenación del suelo no urbanizable».

La Resolución de 21 de noviembre de 1990, del Viceconsejero de Medio Ambiente, por la que se formula la Declaración de Impacto Ambiental del proyecto denominado «Actividades extractivas comprendidas en la concesión minera Azurreka », (BOPV de 17.12.90)establecía que:

f ) En los puntos de alto interés naturalístico (encinar cantabrico), deberán extremarse las precauciones para no afectar mayor superficie de la requerida para el desarrollo de la actividad de explotación. Para ello, deberá redactarse un plan detallado de desbroce en esta zona, que incluya una cartografía de detalle y un amojonamiento «in situ» del limite así definido. Dicho plan deberá ser aprobado por el órgano autorizante con anterioridad al inicio de las labores.

La concesión directa de explotación es de 17 de diciembre de 1990 (expet. 12721); y la concesión 'Azurreka Ampliación' es de 26 de enero de 2005 (exped. 12824). Y, según se indica, el 30 de marzo de 2004 se aprobó la modificación del Proyecto de explotación, autorizando la ejecución de la fase III del Proyecto de explotación original', que según se sostiene por Lemona Industrial, desde la solicitud inicial contemplaba en la fase 3ª, explotación en los términos de Bedia e Igorre.

Según se expone por la parte demandante (Lemona Industrial), en el expediente en el que se tramitó el Proyecto de Explotación y Plan de Restauración para el desarrollo de la ejecución de la Fase 3ª de la cantera de Apario en Bedia, la Dirección de Calidad Ambiental de la Viceconsejería de Medio Ambiente del Gobierno Vasco dictó con fecha 11 de marzo de 2004, informe en el que concluye que 'los posibles efectos negativos derivados de los cambios propuestos no tienen efectos significativos sobre el Medio Ambiente en lo que se refiere a la explotación a cielo abierto', por lo que no se consideró necesaria la tramitación de un nuevo procedimiento de Declaración de Impacto Ambiental.

Es una cuestión no controvertida que el proyecto de explotación de la cantera afecta al 'encinar cantábrico'. Así lo reconoce explícitamente la DIA aprobada en el año 1990. Y con posterioridad las NNSS de Bedia introducen en el art. 74.2.de) la prohibición de la disminución de los rodales de encinar cantábrico incluidos en esta zona. Aunque, como se indica en la sentencia, el art. 74.1 contempla la cantera como uso admitido; el propio precepto introduce la prohibición de afección a los rodales de 'encinar cantábrico'. Y las previsiones de actuación minera contemplan la afección al encinar cantábrico. Por lo tanto, debemos concluir que la obtención por silencio de la licencia era contraria a las NNSS de Bedia.

Como se explica, entre otras, en STS 5.7.2013 (rec. 4509/2010 ), en relación con la concurrencia de la autorización minera y de la licencia municipal 'que cuando para la realización de una actividad se necesita la concurrencia de permisos o autorizaciones de varias entidades u organismos administrativos, cada uno con privativas y específicas competencias en razón de las finalidades de interés público que respectivamente tutelan y tales permisos se tramitan y conceden con independencia, es necesario que todos ellos concurran para que la actividad pueda desarrollarse legalmente, siendo obligación de cada entidad u órgano velar por el cumplimiento de la exigencia que a él atañe'.Y más adelante: ' la regla general es que entre los respectivos ámbitos sectoriales que concurren para autorizar el ejercicio de una actividad existe una separación primaria, pues cada área material tiene su específica regulación, y su propio interés público a proteger. De modo que se excluye, con carácter general, que un órgano encargado, v.gr., de otorgar la licencia urbanística deniegue la misma por aplicación de las normas mineras, o al contrario. Ahora bien, el otorgamiento de los diferentes permisos o licencias, y la indicada separación de áreas sectoriales, no puede llegar al extremo de ignorar los impedimentos absolutos detectados en los demás ámbitos, y tomados en consideración ya en la vía administrativa, cuando estos aparecen acreditados de forma palmaria y evidente.'

La obtención de las licencias por silencio debe entenderse en los términos interesados en la solicitud de licencia, de acuerdo con el proyecto presentado. No cabe, por lo tanto, introducir condicionantes, sin perjuicio, como dice la sentencia, de que pueda revisarse de oficio. Pero, en el supuesto que nos ocupa, lo que sucede es que el control urbanístico de la actuación minera, la licencia municipal no podía obtenerse por silencio, porque la actuación es contraria al art. 74 apartado 2.e) de las NNSS de Bedia, puesto que según resulta de la propia Declaración de Impacto Ambiental, se afecta al 'encinar cantábrico', y las NNSS excluyen esta afección.

El hecho de que la concesión minera y la Declaración de Impacto Ambiental fueran anteriores a la aprobación de las NNSS de Bedia, no afectan a la entrada en vigor de las NNSS de Bedia, ni a su aprobación, sin perjuicio de que el planificador municipal debe tener en consideración los hechos y la realidad sobre la que adopta sus decisiones.

La parte recurrente, en su demanda, articuló un recurso directo contra la resolución denegatoria de la licencia, introduciendo la impugnación indirecta de las NNSS. Se trata de un debate que se introduce para el caso de que no se estimara que se había obtenido la licencia por silencio positivo. Ciertamente, en este planteamiento no cabía la posibilidad de una impugnación indirecta de las NNSS. En relación con esta argumentación, la parte recurrente invocaba el art. 122 de la Ley 22/1973 de Minas , introducido por Disposición Adicional Primera de la Ley 12/2007 de 2 de julio , que establece que:

Cualquier prohibición contenida en los instrumentos de ordenación sobre actividades incluidas en la Ley de Minas deberá ser motivada y no podrá ser de carácter genérico.

Se trata de una norma posterior a la aprobación de las NNSS de Bedia (BOB de 26.8.96).

La parte recurrente argumentaba que, en todo caso, para que el planeamiento urbanístico pueda válidamente establecer una clasificación urbanística que impida la implantación de un uso minero es imprescindible que exista en el Plan una motivación suficiente de la que resulte que se ha llevado a cabo en términos razonados esta ponderación de intereses.

La STS 10.2.14 (rec. 2969/2011 ) indica que:

' no cabe fundar una impugnación indirecta de una disposición general, como es el caso, en defectos formales en su procedimiento de elaboración, lo que encuentra respaldo en reiterada jurisprudencia de esta Sala, recogida en sentencias de 3 de julio de 2000 (recurso 592/1995 ), 23 de junio de 2003 (recurso 8/2003 ) y 18 de mayo de 2012 (recurso 3904/2008 ), entre otras.'

Y la STS 20.2.14 (rec. 2555/2011 ):

' la impugnaciónindirecta de las Normas Urbanísticas puede aducirse un defecto formal en el procedimiento de elaboración del planeamiento que introdujo esa clasificación, como es la omisión de la declaración de impacto ambiental. A tal efecto debemos recordar que salvo en supuestos de excepción que aquí no concurren -un ejemplo de ellos puede verse en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2013 (casación 5470/2010 )-, es jurisprudencia consolidada de esta Sala la que establece con carácter general que con motivo de la impugnación indirecta no cabe invocar defectos formales en la tramitación de la disposición.En este sentido puede verse nuestra sentencia de 26 de diciembre del 2011 (casación 2124/2008 ), cuya doctrina luego se reitera en sentencia de 10 de julio de 2012 (casación 2483/2009 ) en la que se citan, a su vez, otros pronunciamientos anteriores. Como declara la primera de las resoluciones citadas - sentencia de 26 de septiembre de 2013 (casación 5470/2010 )- (...) la impugnación de tales defectos de procedimiento tiene su sede natural en los recursos directos interpuestos contra las mismas, dentro de los plazos legalmente establecidos. De modo que el indirecto esencialmente está llamado a depurar los vicios sustantivos o de ilegalidad material en que pudieran haber incurrido las normas reglamentarias de cobertura y que haya proyectado tal disconformidad con el ordenamiento jurídico a los actos de aplicación o las disposiciones inferiores.

Y la STS de 6 de julio de 2010 (rec. 4039/2006 ) :

'respecto de la impugnación indirecta del planeamiento urbanístico, cual es el caso que ahora nos ocupa, esta Sala en sus Sentencias de fechas 17 de junio de 2003 (recurso de casación 2565/1999 ), 25 de octubre de 2007 (recurso de casación 9657/2003, fundamento jurídico cuarto ) y 26 de diciembre de 2007 (recurso de casación 344/2004 ) ha admitido la impugnación indirecta de los planes urbanísticos basada en la manifiesta incompetencia del órgano que lo aprobó definitivamente, en el defecto de comunicación a la Administración del Estado, a pesar de las competencias que ostentaba sobre el ámbito a desarrollar, y en la falta de notificación de su tramitación, generadora de una indefensión material y real,a las que ahora añadimos, de atribuirle ese carácter formal que rechazamos, el incumplimiento de las reglas de competencia y procedimiento establecidas para una modificación del planeamiento que tenga por objeto una diferente zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes,incluída la simple permuta de superficie, cual ha sido el supuesto enjuiciado por la Sala de instancia, en el que ésta ha usado la potestad que le confiere el artículo 27.2 de la Ley de esta Jurisdicción por haberse impugnado por los demandantes en la instancia los instrumentos y actos de ejecución de un concreto Plan Especial de Reforma Interior con fundamento en que éste llevó a cabo una alteración de la zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes sin ajustarse a las reglas de competencia y procedimiento establecidas para ello, razones todas que abundan en la improsperabilidad del séptimo y último motivo de casación aducido por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente. '

Es decir, la posibilidad de impugnación indirecta de las NNSS de planteamiento, por motivos formales, únicamente se contempla en supuestos de 'omisión clamorosa, total y absoluta del procedimiento establecido para su aprobación, en perjuicio del recurrente'. La alegación sostenida por la parte recurrente, relativa a la insuficiencia de la motivación de las normas de planeamiento para introducir esta limitación o prohibición en relación con el encinar cantábrico, no puede considerarse como ausencia de procedimiento, lo que debe llevar a rechazar la impugnación indirecta de las NNSS por este motivo.

Debemos, por lo tanto, concluir revocando la sentencia dictada en la primera instancia, porque no podía entenderse concedida por silencio la licencia municipal llamada a controlar la adecuación urbanística de la actividad minera, cuando resultaba contraria al apartado 2.e) del art. 74 de las NNSS, al contemplarse la posibilidad de afectar rodales de encinar cantábrico.

TERCERO.- Sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas, al estimarse el recurso de apelación interpuesto ( art. 139.2LJCA ).

Por lo expuesto,

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL AYUNTAMIENTO DE BEDIA, DEBEMOS REVOCAR LA SENTENCIA DE FECHA 4 DE NOVIEMBRE DE 2011, DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 544/2009 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 1 DE LOS DE BILBAO, CONTRA LA RESOLUCIÓN DE LA JUNTA DE GOBIERNO DEL AYUNTAMIENTO DE BEDIA, DE FECHA 19 DE DICIEMBRE DE 2008, QUE DENEGÓ LA LICENCIA PARA LA EXPLOTACIÓN DE LA ACTIVIDAD DE CANTERA SOLICITADA POR LA REPRESENTACIÓN DE LEMOA INDUSTRIAL S.A.; DESESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LEMONA INDUSTRIAL S.A. CONTRA DICHA DICHA RESOLUCIÓN, QUE MANTENEMOS. SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.