Sentencia Administrativo Nº 229/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 205/2014 de 17 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000229/2015

En Santander, a 17 de noviembre de dos mil quince.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento Ordinario 205/2014 sobre urbanismo en el que intervienen como demandantes, don Severino y don Luis Francisco representados por el Procurador Sr. Martínez Rodríguez y defendidos por el letrado Sr. Revilla Rodríguez y como demandados el Ayuntamiento de Alfoz de Lloredo, representado por la Procuradora Sra. Gómez Baldonedo y asistido por el letrado Sr. Real del Campo y como codemandado doña Teodora , en sucesión procesal de doña Bárbara , representada por la Procuradora Sra. Puente Galache y defendido por el Letrado Sr. Casto de Castro Díaz, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador Sr. Martínez Rodríguez presentó, en el nombre y representación indicados, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Ayuntamiento de Alfoz de Lloredo que desestima por silencio administrativo el recurso de reposición formulado contra resolución de fecha 20-6-2013; la Resolución del Ayuntamiento de Alfoz de Lloredo que desestima por silencio administrativo el recurso de reposición formulado contra resolución de fecha 18-10-2013; la Resolución del Ayuntamiento de Alfoz de Lloredo de fecha 30-5-2014.

Admitido a trámite el recurso se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente.

SEGUNDO.-Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de la resolución recurrida.

Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.

Fijada la cuantía del pleito en indeterminada y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba señalándose día y hora para la práctica de las admitidas como pertinentes y útiles, esto es, la documental, interrogatorios, testificales y periciales.

TERCERO.-Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante solicita la nulidad de tres resoluciones: la que deniega la transmisión de la licencia; la que otorga licencia de actividad condicionada al cumplimiento de varias medidas correctoras, como requisito para la concesión de la licencia de apertura; la que deniega la licencia de apertura por incumplir esas condiciones ordenando el cese voluntario de la actividad. Alega que la denegación de la transmisión es contraria a la previa resolución que ya la había estimado y no exige requisito alguno más que la comunicación. Respecto de las otras dos, considera que las condiciones son arbitrarias, dado que la actividad ya está autorizada y que nos e ha incumplido ninguna condición referida al respeto de la normativa de ruidos pues la caldera está insonorizada.

El ayuntamiento sostiene que la actuación administrativa es correcta al igual que el codemandado, pues no cabe transmitir una licencia cuando se ha variado la actividad y esas nuevas instalaciones incumplen la normativa municipal y condiciones de la licencia.

La cuantía del procedimiento se fija en indeterminada.

SEGUNDO.-La primera cuestión que debe abordarse es la relativa al objeto del presente procedimiento, a la vista de la constante remisión por las partes a otros pleitos anteriores, la existencia de una pluralidad de resoluciones recurridas y el caos en el expediente en el que se mezclan cosas y faltan otras.

Las resoluciones impugnadas, parten de la sentencia de este juzgado de fecha 27-6-2011 (PO 760/2009) confirmada por la Sala que desestimó el recurso, también, frente a diversas resoluciones dictadas sobre el mismo objeto. Concretamente, frente a la resolución de fecha 19-9-2007 que acordó conceder el cambio de titularidad de licencia y obligar al nuevo titular a presentar proyecto donde se recogieran las nuevas ampliaciones e instalaciones constatadas en informe del Técnico Municipal de 28-8- 2007, en el que se hacía constar, tras visita de inspección, diferencias con la licencia de apertura para ejercer la actividad de Hostal y Pensión de 9-5-1989, relativas a la superficie construida, variación de usos interiores, instalaciones en el exterior del edificio y contra la resolución 172/09 de 29-7-2009 que requirió al titular para que en el plazo de 10 días presentara Proyecto de actividad.

En esta sentencia, al confirmar esas resoluciones, como en otras dictadas en los numerosos pleitos habidos en relación al funcionamiento de este establecimiento, se deja claro que, efectivamente, existen las licencias de 1973 de taberna y 1989, para hostal y pensión, pero que también, se han producido ampliaciones y modificaciones que han exigido la tramitación de la comprobación ambiental y la presentación de un proyecto de actividad sobre esas ampliaciones.

Estos extremos no pueden ser discutidos ya. De hecho, el actor ha presentado el proyecto con esas ampliaciones a raíz de la confirmación de la sentencia. Por ello, tales variaciones deben ser sometidas a control y obtener autorización con las medidas correctoras que sean oportunas, al ser susceptibles de causar molestias. También ha quedado claro, en varias sentencias y en el propio trámite ante la Comisión de Comprobación Ambiental, que no ha habido variación en la actividad original hacia la de restaurante.

Sentado esto, se recurren tres resoluciones de distinta naturaleza, sujetas a régimen jurídico distinto (a pesar de lo cual, en muchas ocasiones, la argumentación de las posturas se hace conjuntamente).

En prime lugar, se recure la resolución de 20-6-2013 que inadmite el cambio de titularidad de la licencia de actividad a nombre del Sr. Luis Francisco . El caótico expediente, del que faltan documentos, como el posterior recurso de reposición, parece comenzar con escrito de 24-1-2013 reiterado en otro de 27-2-2013 en los que, ciertamente, no se sabe muy bien que se solicita pues se hace referencia a una solicitud de marzo de 2007, que parece ser la de 2-3-2007., pág, 1 de la ampliación pero la cual ya está resuelta en resolución firme de 19-9-2007 que accede a ese cambio de titularidad. Es más, el ayuntamiento siempre ha tratado todos los expedientes con el actor como tal titular. No se sabe muy bien que transmisión se deniega ni a quien ni por qué y ello porque en la pag. 12 hay una petición del Sr. Severino de 17-12-2013 que solicita otro cambio de titularidad en virtud de un contrato de arrendamiento de 1-8-2013. Pero esta petición no está resuelta ni se recurre ninguna resolución presunta respecto de la misma. Por ello, parece que se deniega una transmisión a favor del Sr. Luis Francisco de 2007.

Se trata, en definitiva, de una resolución de diversa naturaleza a las otras dos que se corresponde con el Doc. 1 y parte de la ampliación remitidas.

TERCERO.-En segundo lugar, recurre la Resolución de 18-10-2013 que concede la licencia de actividad pero condicionada a diversas medidas correctoras. Esta resolución se corresponde con el EA del doc. III, y parte de la ampliación. A consecuencia de la sentencia de este juzgado de 27-6-2011 , se presenta el exigido proyecto referido a las ampliaciones y variaciones introducidas en el establecimiento desde la concesión inicial de la licencia y no sometidas a control alguno.

En este expediente consta la práctica de diversas mediciones sonoras para el control de la contaminación acústica y varios informes sobre su resultado. Tras ello, se remite el expediente a la CCA. En la Comisión de 5-7-2013 se resolvió favorablemente la concesión de la licencia de actividad según Informe de 5-7-2013. Tras ello, se dicta la resolución recurrida que concede la licencia pero condicionada a la adopción de medidas correctoras sobre la base del Informe de 14-10-2013, como son: las descritas en el apartado III del Informe de CAI; la caldera ACS/calefacción y lavadora deben ubicarse dentro de la fachada incluyendo el conducto de evacuación de humos; el armario de instalaciones de electricidad adosado a fachada S-O debe empotrarse para no ocupar espacio en la calle o solicitar autorización para la ocupación de dominio público; actualizar el certificado de revisión de la instalación de bombonas de propano.

Pues bien, todas estas medidas son recurridas, con el mismo argumento de su arbitrariedad. También se dice que todas esas medidas, no obstante, se han ejecutado salvo una, el traslado de la caldera respecto de la cual se ha procedido a su insonorización.

Y, finalmente, recurre la resolución e 30-5-2014 que deniega la licencia de apertura por falta de adopción de las medidas correctoras anteriores y ordena la clausura de la actividad.

Tras la resolución anterior y, sin perjuicio del recurso, el titular comunica que se ha empotrado el armario de instalaciones eléctricas y se ha insonorizado la caldera. Sobre la base del informe de 29-1-2014 que señala que se ha actuado sobre la caldera de agua caliente mediante el forrado con paneles prefabricados y no se ha actuado sobre el conducto de humos, de modo que no se han implantado las medidas correctoras exigidas, se deniega la licencia de apertura y se ordena el cese de actividad en el plazo de un mes.

No obstante, la comunicación del titular es de 27-2-2014 acompañando informe pericial de la misma fecha que señala que el grupo térmico de calefacción de 35 Kw se ha cubierto con paneles sándwich de poliuretano para atenuar el ruido.

CUARTO.-Estos son los hechos y las resoluciones objeto de discusión. Por lo que respecta a la licencia solicitada, en el ámbito de la Comunidad de Cantabria, la materia de las actividades clasificadas, como lo es la presente, (también para las denominadas licencias de apertura, cuando no se trata de actividades molestas incluidas en la categoría anterior) se regula en los arts. 186 , 187 y 188 LOTRUS , art. 22 RSCL 17-6-1955, Ley 17/2006, de 11 de diciembre de control ambiental Integrado, Decreto 19/2010 que desarrolla la anterior y sustituye al Decreto 2414/1961 de 30 de noviembre, que venía aplicándose exclusivamente para la tramitación en tanto se aprobara el reglamento de la ley.

El art. 186 LOTRUS establece que '1. La licencia de apertura tiene como finalidad verificar si los locales e instalaciones industriales y mercantiles reúnen las debidas condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad, así como las que, en su caso, estuvieren previstas en el planeamiento urbanístico.

2. La licencia de actividades clasificadas se exigirá para las actividades molestas, insalubres, nocivas o peligrosas, de conformidad con lo dispuesto en la normativa reguladora de tales actividades.

3. Las licencias de apertura y actividades clasificadas son licencias de tracto sucesivo cuyas cláusulas mantendrán su vigencia mientras subsistan las condiciones de justificaron su otorgamiento'.

El art. 188.3 dispone que '3. Las licencias a que se refiere esta Ley serán transmisibles, pero el nuevo constructor o empresario deberá comunicar tal circunstancia al Ayuntamiento.'

El art. 13.1 RSCL, relativo a las licencias reales, dispone que '1. Las licencias relativas a las condiciones de una obra, instalación o servicio serán transmisibles, pero el antiguo y nuevo constructor o empresario deberán comunicarlo por escrito a la Corporación, sin lo cual quedarán ambos sujetos a todas las responsabilidades que se derivaren para el titular.'

Por otro lado, al tratarse de una licencia de actividad para establecimiento de hostelería, es preciso superar el trámite de control ambiental de la Ley 17/2006, arts. 6 , 8 , 31 y Anexo C punto 27 .

Como recuerda la STSJ de Cantabria de 1-4-2009 'en efecto, en los supuestos, como el aquí enjuiciado, de una actividad declarada molesta, la Administración está facultada y obligada por el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de Noviembre , a vigilar el cumplimiento de las condiciones impuestas y a adoptar las medidas correctoras procedentes, toda vez que el mantenimiento de la actividad está siempre sujeto al condicionamiento impuesto en la licencia. El Art. 36 de dicho Reglamento ordena requerir al propietario, administrador o gerente de las actividades a que se refiere el mismo para que en el plazo que se le señale corrija las deficiencias comprobadas; 'este plazo -dispone tal precepto-, en los casos de peligro, se fijará salvo cuando éste sea inminente, teniendo en cuenta, de manera discrecional, las posibilidades de corrección que hayan sido señaladas, las condiciones de la actividad y las contingencias que puedan derivarse tanto de su paralización como de su continuidad, en las circunstancias en que se encuentren', y salvo casos especiales, no podrá exceder de seis meses ni ser inferior a uno. Transcurrido el cual, conforme al Art. 37 , se ha de girar visita de inspección a la actividad, al objeto de la debida comprobación, y 'cuando no hayan sido corregidas las deficiencias señaladas se hará constar mediante informe del funcionario que haya hecho la inspección, indicando las razones a que obedezca el hecho. A la vista de este informe, el Alcalde dictará resolución razonada concediendo o no un segundo e improrrogable plazo, que no excederá de seis meses, para que el propietario de cumplimiento a lo ordenado'.

Como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 15 de Marzo de 2002 'esta Sala (v . gr., sentencia de 19 de febrero de 1988 ) tiene establecida la doctrina de que las licencias para actividades clasificadas -bajo el régimen del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 30 de Noviembre de 1961 - están sometidas siempre a la condición implícita de tener que ajustarse a las exigencias del interés público. Esta condición implícita habilita a la Administración para requerir al titular de la actividad en cuestión para que corrija las deficiencias que se observen señalando plazo para ello -artículos 36 y 37 del Reglamento -. Sólo, por regla general, cuando, transcurridos los plazos señalados, las medidas correctoras, no hayan sido aplicadas, entrarán en juego las 'sanciones' -previstas en el artículo 38 del Reglamento -. En la jurisprudencia, pues, se contempla sólo como regla general la necesidad de conceder un plazo de legalización, pues se admite incluso que existe una excepción en los supuestos de peligro inminente, en los que cabe que la 'retirada' de la licencia se produzca sin previo requerimiento. El principio de proporcionalidad, que inspira este precepto, aconseja asimismo entender que las posibilidades de subsanación o no de los defectos que se pongan de manifiesto en el ejercicio de la actividad dependen también de las manifestaciones que se hagan en el trámite de audiencia concedido al interesado como paso previo para la aplicación de las correspondientes medidas o sanciones y del carácter más o menos grave y prolongado, en este caso, de la actividad productora del exceso de ruido». Añadiendo en dicha sentencia que 'la gravedad de los incumplimientos y del riesgo o molestias generados por la actividad son las que deben determinar la graduación de la reacción de la Administración con el fin de preservar el interés general de los ciudadanos en relación con los intereses particulares del afectado, al que no pueden aplicarse medidas que vayan más allá, en la restricción de sus derechos, de las estrictamente necesarias para garantizar el fin perseguido por la norma. Este no es otro que el de garantizar la protección y seguridad evitando que las instalaciones, establecimientos y actividades en general produzcan incomodidades o riesgos a las personas y bienes que se encuentran próximos, alteren las condiciones normales de salubridad e higiene, alteren el medio ambiente u ocasionen daños a las riquezas pública o privada»'.

QUINTO.-Pues bien, sentada esta normativa y doctrina, que ya se ha reiterado en otras sentencias, resulta que la primera resolución recurrida, realmente, resuelve otra cosa, la transmisión de una licencia de actividad, que no ha sido revocada ni ha perdido su eficacia.

Se alega por el codemandado la causa de inadmisión del art. 69.d) por extemporaneidad. Sin embargo, aún cuando es cierto que el caótico expediente no cuenta con el escrito de recurso, éste se aporta con el escrito de interposición existiendo por ello un acto presunto desestimatorio de ese recurso de reposición.

En cuanto al fondo, ya se ha indicado que, a pesar de no estar muy claro que se pedía y resolvía, el ayuntamiento no puede ahora denegar una transmisión que ya había dado en 2007. Es claro que no se recurre la segunda petición de transmisión no resuelta al no dirigirse el recurso contra una desestimación presunta posterior. Por tanto, la denegación es nula. Pero además, la argumentación del ayuntamiento, sujetando la mera transmisión al resultado de un expediente distinto, de licencia de actividad a una ampliación del local, no es correcta.

Como se ha trascrito antes y señala la jurisprudencia, la transmisión solo se sujeta a un mero acto de comunicación cuyo incumplimiento no afecta a la validez de la licencia sino que genera una suerte de responsabilidad solidaria. Y así resulta efectivamente del art. 13 RSCL. La existencia de nuevas obras o ampliación de instalaciones no afecta a la transmisibilidad de la licencia sino en su caso a la necesidad de obtener una nueva autorización por incumplimiento de la licencia que no consta revocada o anulada o suponer modificación sustancial, que es lo que resuelven las otras dos resoluciones recurridas.

La STSJ de Galicia de 15-3-2007 señala que 'De acuerdo con estos presupuestos, y como lo que se pedía realmente era un cambio de titularidad de la licencia, el hecho de que tuviera necesariamente que constar la voluntad del transmitente era condicionante de la validez de su transmisión, en cuanto ésta requiere también, como elemento subjetivo, el consentimiento del anterior titular para que pueda operarse la misma y su inequívoca voluntad de querer cederla, ya que, por mucho que se signifique también su carácter real, es inexcusable también obtener la voluntad concorde del transmitente para que el cambio de titularidad pueda legalmente producirse'. En el mismo sentido se invocan STSJ de Castilla y León de 25-4-1993 y del Juzgado nº 2 de Santander de 7-6-2012 .

La STSJ de Madrid de 15-1-2004 razona, en relación a estos supuestos que 'Para finalizar ha de señalarse que no se precisa para el cambio de titularidad el consentimiento expreso entre el anterior titular y el nuevo. Esta cuestión ha sido tratado en la Sentencia de este Tribunal de fecha 7 de Octubre de 2.003 recaída en el recurso 1.099/1998 en el que señalábamos que no cambiando las condiciones en que se ejerce la actividad, no resulta proporcional, ni exigible para el interés público que se iniciara un nuevo expediente para comprobar la adecuación de unos elementos industriales anteriormente licenciados, pues el derecho a la licencia como si de un derecho de propiedad, de naturaleza civil se tratara. Esta posición no puede ser objeto de protección por parte del Tribunal. Ni siquiera desde el punto de vista civil podría sustentarse esta posición, podría entenderse, que la actividad licenciada es una mejora del inmueble, pudiendo en su caso ser de aplicación lo dispuesto en el artículo 453 del Código Civil , mas en todo caso dicha mejora ha de ceder en favor de la propiedad, porque su utilización resulta inescindible, del lugar para el que se otorgó. Por lo tanto y como ya señalamos en nuestra Sentencia de 14 de Diciembre de 2.000 (recurso de apelación 121/2.000 ) para proceder al cambio de titularidad el Ayuntamiento ha de tener constancia de que efectivamente dicho cambio se ha producido, y ello por dos mecanismos alternativos, uno bilateral, que no es otro que la conformidad del anterior titular, y otro, que no precisa dicha conformidad, mas complejo, que consiste en la acreditación de que se ha adquirido por cualquier medio, inter vivos o mortis causa, la propiedad o posesión del inmueble en cuestión.'.

Como razonaba la sentencia del Juzgado nº 2 de Santander de 7-6-2012 'Es sabido ( arts. 188.3 Ley 2/2001 y art. 13 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ; así como reiterada jurisprudencia) que las licencias urbanísticas son de naturaleza real y, por ende, transmisibles; lo que significa que, mientras la licencia tenga vigencia, su titular podrá transmitirla a terceros, sin que sea preciso que el adquirente solicite nueva licencia, ni, por ende, que la Administración realice el control urbanístico que implica la técnica autorizante ni conceda licencia ninguna (ya la ha concedido); el único requisito es que transmitente y adquirente comuniquen la transmisión de la licencia a la Administración, requisito que, según la jurisprudencia, no es imprescindible para que la transmisión exista y para que el adquirente ostente su titularidad quedando habilitado para el ejercicio de la actividad de que se trate, siendo la única consecuencia de la falta de comunicación la responsabilidad solidaria de las dos partes en el negocio transmisivo en todo lo tocante a la titularidad de la licencia (art. 13.1 RSCL). Por lo tanto, en los casos de transmisión de licencias, la Administración solo debe comprobar la existencia del negocio que produce tal transmisión y tomar conocimiento de la misma, sin que esto sea técnicamente la concesión de una licencia por transmisión (no se trata de licencia nueva ni se ejerce control ninguno de legalidad urbanística).

Tal régimen responde a la garantía de la libre disponibilidad de las licencias, y la ausencia de límites urbanísticos sustantivos y de un control al respecto de la Administración, tiene como contrapartida lógica que la transmisión y cambio de titularidad no altere en nada el contenido, términos y condiciones de la licencia transmitida.'

Por tanto, el recurso debe estimarse frente a esta resolución.

SEXTO.-En segundo lugar, se recurre la Resolución de 18-10-2013 que se funda en el informe de 14-10-2013 en el cual se pone de manifiesto que el problema principal de la ampliación es el ruido, especialmente, por las instalaciones del patio. Entiende que la medición del CIMA no justifica el cumplimiento de los niveles sonoros de la Ordenanza municipal ya que, en alguna medición, el ruido de la actividad superaba al de fondo. Según tal informe, es la caldera con el conducto de humos la fuente principal de ruido sobre la cual debe actuarse con medidas correctoras. Además, tales instalaciones están protegidas con un toldo que supone un volumen cerrado estando agotada la edificabilidad de la parcela. Por ello propone como medidas las que ya fija el Informe de CAI, colocar fachada adentro las instalaciones del patio para minorar el ruido, empotrar el armario de instalaciones eléctricas porque ocupa una calle municipal y actualizar el certificado de las bombonas.

En primer lugar, debe decirse que lo que se resuelve es el proyecto de ampliación de actividad para control de las variaciones y reformas introducidas y no toda la actividad, la cual en principio cumple con licencia.

Evidentemente y, como se ha dicho, la ampliación o variación sustancial de una actividad exige la comprobación de medidas medioambientales y en su caso urbanísticas.

En este expediente, la administración centra la exigencia de medidas en relación a las emisiones sonoras. No obstante esto, las mediciones se han efectuado y el trámite de comprobación ambiental se ha superado porque el informe fue favorable.

Por otro lado, la Comisión no exige unas medidas de control de ruidos concretas, como por ejemplo la integración o no de la caldera en el inmueble y que no puedan ser sustituidas por otras, siempre que se cumplan las determinaciones sobre ruidos.

Y en cuanto a la posibilidad de ordenar el cese de una actividad, no debe olvidarse que hay ya una licencia y que, en su caso, las actuaciones posteriores, si admiten subsanación, en virtud el principio de proporcionalidad indicado por la jurisprudencia citada, no puede llevar sin más al cese o clausura sino que debe permitirse la corrección, incluyendo medidas posibles de subsanación.

Ahora bien, desde la perspectiva de las medidas exigidas, que es lo que se recurre del acto, tales exigencias no son desvirtuadas, por ningún argumento ni se aporta dato alguno de su ilegalidad o arbitrariedad. Así sucede claramente con la exigencia de actualización del certificado de las bombonas o las exigidas por la Comisión de control ambiental o las referidas a la ocupación del dominio público. Estas medidas, deben confirmarse, sin perjuicio de que sea un problema distinto el de si el mero incumplimiento de alguna de ellas (caso, por ejemplo, los certificados) permite sin más denegar una licencia de apertura o clausurar una actividad, siendo esto objeto de la tercera resolución recurrida.

Respecto de la introducción de las instalaciones exteriores en el inmueble, debe decirse que el motivo expuesto en la parte dispositiva es ciertamente el ruido y no la edificabilidad, parámetro que el ayuntamiento, realmente no justifica. Así lo explicó además el Técnico municipal en la vista pues solo se trata de un armario en el patio.

Realmente, todo el problema se centra en la emisión de ruidos y la complejidad para medirlos por el elevado ruidio de fondo.

Lo que dice el actor es que no cabe exigir medida alguna de corrección debido a los resultados de los informes de mediciones. Sin embargo, lo cierto es que accede a adoptar medidas y procede a insonorizar la caldera.

El Informe de control ambiental refleja los límites sonoros de las emisiones según la normativa básica estatal, dejando claro que si las Ordenanzas son más restrictivas, habrán de respetarse. Exige que el proyecto se cumpla en sus términos, dando por buenas las medidas de corrección contempladas y hace referencia a medidas del control de ruido pero sin especificar ninguna. Es decir, las medidas tienen por objeto corregir las emisiones sonoras de modo que serán válidas siempre que permitan cumplir los parámetros. No debe olvidarse que estamos ante actividad reglada de modo que no cabe exigir condiciones fuera de la norma, que ésta no imponga. En este caso, lo único que cabe admitir es el respeto a los límites de emisiones sonoras pero no cabe exigir la medida de integración de la instalación dentro de fachada si se cumplen esos límites o pueden cumplirse por otros mecanismos. Por tanto, la medida solo cabe interpretarla en ese sentido, como una posibilidad para atenuar la emisión sonora, nada más, con posibilidad de alternativas y en este sentido, es legal.

SÉPTIMO.-La tercera resolución es la de 30-5-2014 que deniega la licencia de apertura por falta de adopción de medidas correctoras y ordena la clausura de la actividad. Es aquí donde se alega que las medidas de insonorización adoptadas son suficientes y que, en cualquier caso, la actividad nunca ha superado los límites sonoros.

Así, la única causa de la denegación, como también explicó el Técnico municipal en la vista, es que el mantenimiento de la caldera y conducto de evacuación en el exterior es una fuente de ruido que supera los límites normativos. Esta es la única causa sin que quepa añadir, al margen de la resolución y sus motivos, vía alegaciones, otros posibles motivos no amparados técnicamente ni en norma alguna.

Pues bien, en relación al problema de las emisiones sonoras se efectuó una primera medición a presencia del Secretario municipal y Técnico del ayuntamiento. El Ingeniero que lo ejecutó, Sr. Ricardo concluye que el ruido de fondo, al margen de la actividad a medir, es ya superior a la norma y que, precisamente por la incidencia de ese ruido no es posible aislar el supuesto ruido que genera la instalación. Así, lo único que se hizo fue 'medir el ruido de fondo' sin poder determinar el de las instalaciones pues para ello sería preciso dejar en silencio el ruido ambiental, lo que es imposible. El objeto de la pericia era, precisamente, comprobar si se superaba el límite de los arts. 34 y 95 de las NNSS del ayuntamiento, tras requerirse por la administración la subsanación en este punto y presentarse en el proyecto las medidas de corrección oportunas.

Ante el resultado, inconcluyente de la medición se solicitó un segundo informe, del CIMA, efectuándose otra medición. Y este informe, reitera el previo. Con las ventanas cerradas, se cumplen los límites normativos y si están abiertas, no se puede medir, porque el ruido ambiental o de fondo es ya superior al permitido en la norma y no producido por las instalaciones a comprobar.

De esto resulta que no existe prueba de que las instalaciones incumplan la normativa de ruidos y que por tanto, no se hayan adoptado medidas. A esta falta de prueba se une la acreditación de que la caldera ha sido insonorizada no existiendo dato alguno que corrobore que la medida es inidónea al fin exigido en la licencia de actividad de corregir los ruidos.

Es más, al no existir esta constatación no cabe exigir, como única medida correctora la introducción de la caldera y conducción en el interior del inmueble. Una cosa es que la licencia se condicione al cumplimiento de medidas correctoras en los términos antes indicados y otra concluir que no se han cumplido esas medidas y que procede denegar la licencia de apertura. No existe ningún incumplimiento esencial, pues el único punto destacado en la resolución, a partir del informe del técnico y según explicó éste, era el problema de la caldera y conducto de humos que, como se dice, no generan incumplimiento alguno de la normativa de ruidos ni por ello pueden servir para justificar la denegación. Por tanto, la exigencia de una condición referida a la adopción de medidas para corregir las emisiones sonoras es ajustada a derecho pero en este caso, no hay incumplimiento que permita denegar la licencia de apertura.

Por ello, debe anularse la denegación de la licencia de apertura y la orden de clausura sin perjuicio de que, si de comprobaciones posteriores resulta la insuficiencia de la medida, se exija, en primer lugar, la rectificación, incluyendo en su caso, las medidas necesarias para evitar la infracción de los límites de ruido y, solo en caso de incumplimiento, adoptar medidas como el cese o clausura.

En definitiva, procede anular la primera y tercera resolución impugnadas pero no la segunda, que es ajustada a derecho, entendida en los términos señalados respecto a la condición de corregir la ubicación de la caldera (el resto de condiciones son perfectamente legales)..

OCTAVO.-De conformidad con el art. 139 LJ , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE DESESTIMAla causa de inadmisibilidad formulada por el codemandado y SE ESTIMA PARCIALMENTEel recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Martínez Rodríguez, en nombre y representación de don Severino y don Luis Francisco contra la Resolución del Ayuntamiento de Alfoz de Lloredo que desestima por silencio administrativo el recurso de reposición formulado contra resolución de fecha 20-6-2013 y contra la Resolución del Ayuntamiento de Alfoz de Lloredo de fecha 30-5-2014 y, en consecuencia, SE ANULANlas mismas.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.