Sentencia Administrativo Nº 229/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 131/2015 de 13 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00229/2015

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número: 229/2015

Rollo deAPELACIÓN Nº :131 /2015

Fecha :13/11/2015

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2 DE BURGOS- PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES 271/2015 DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO 271/2015.

Ponente D. Eusebio Revilla Revilla

Secretario de Sala :Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por :MIS

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En Burgos a trece de noviembre de dos mil quince.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso número 131/2015 interpuesto contra el auto de fecha 24 de julio de 2015 , dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos, por el que se acuerda denegar la medida cautelar solicitada de suspensión de la ejecución de la resolución impugnada de fecha 26 de mayo de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, en la que se acuerda la expulsión de don Victorio , con NIE número NUM000 .

Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, don Victorio , representado por la procuradora doña Blanca Luisa Carpintero Santamaría y defendido por la letrado Sra. Lope Lope, y, como parte apelada, la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que legalmente ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos, en pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado número 271/2015, se dictó auto cuya parte dispositiva dice:

' Desestimar la solicitud de suspensión de la ejecución de la resolución impugnada por no acreditarse en forma alguna el requisito de arraigo, y con él, el perjuicio que puede producírsele por la expulsión, y ello con imposición de costas a la solicitante'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 12 de noviembre de 2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se apeló el auto porque entiende que es contrario al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.-El Juzgado no tiene en cuenta las circunstancias personales, ni tampoco su comportamiento global y la evolución de su estancia en territorio español. Hemos de realizar un estudio personalizado de la situación actual y real del recurrente, ignorando los perjuicios irreparables que la desestimación de la medida cautelar traería aparejados.

2.-Se acredita un verdadero arraigo en territorio español. Es un ciudadano comunitario, de nacionalidad rumana, que lleva residiendo de manera continuada en territorio español desde más de ocho años. Ha trabajado en España de manera regularizada en varios sectores con cotización a la Seguridad Social. Mantiene una fuerte vinculación con España, sintiéndose plenamente integrado y habiendo perdido prácticamente toda la relación que mantenía con su país de origen, pues sus familiares más cercanos (padres) han fallecido. Cuenta con el apoyo de las asociaciones Cáritas Diocesana de Burgos y Fundación Lesmes.

3.-La ejecución de la sanción de expulsión provoca un perjuicio irreparable al interesado, puesto que originaría una irreparable ruptura en su relación personal con nuestro país, y también en su reincorporación a la sociedad y al mercado de trabajo, así como en su proceso de normalización de su conducta. Originaría unas consecuencias negativas que en ningún caso podrían ser reparadas. La finalidad del recurso se pierde si el extranjero debe abandonar el país en el que tiene arraigo social, económico o familiar, siendo en este caso prevalente su interés particular al interés general.

Por su parte el Abogado del Estado fórmula las siguientes alegaciones frente al recurso de apelación:

1.-El Tribunal Supremo también ha venido admitiendo que el pronunciamiento sobre las medidas cautelares se adopte previa valoración de la apariencia o no de buen derecho de la pretensión principal.

2.-Debemos comenzar por señalar que los extranjeros deben respetar y cumplir las leyes españolas.

3.-Don Victorio se encuentra cumpliendo una pena de un año de prisión por ejecutoria 47/2013, por hechos que tuvieron lugar en julio de 2010. Asimismo consta en el Registro Central de Penados que se ha podido determinar que ha sido condenado en sentencia firme en las siguientes ocasiones: a) En fecha 17 de junio de 2012 por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas a la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad y otras penas accesorias. b) Por la negativa a realizar las pruebas de detección de alcohol, drogas tóxicas, etcétera, a la pena de seis meses de prisión y accesorias. c) por conducción sin permiso o retirado cautelarmente a la pena de 31 días de trabajo en beneficio de la comunidad. d) por delito de hurto de uso de vehículo a motor a la pena de 31 días de trabajo en beneficio de la comunidad. e) posteriormente, en fecha 23 de junio de 2014 fue condenado como autor de un delito de violencia doméstica y de género a la pena de 37 días de trabajo en beneficio de la comunidad por hechos que tuvieron lugar el día 21 de junio de 2014. f) También ha sido condenado como autor de un delito de hurto a la pena de seis meses de prisión por hechos que tuvieron lugar a finales de agosto de 2012.

4.-Carece de arraigo familiar en España, en la medida en que sus padres fallecieron y la única hermana que parece tener reside en su país, Rumanía. Mantuvo una relación sentimental con una ciudadana española de la que tiene una orden de alejamiento.

5.-No lleva más de 10 años en nuestro país puesto que figura inscrito en el Registro de Ciudadanos de la Unión desde el 30 de enero de 2008.

6.-En cuanto a su situación laboral, carece de trabajo y no consta que haya estado dado de alta en la Seguridad Social en ningún momento.

7.-Carece de domicilio estable (ha vivido en casas abandonadas).

8.-La jurisprudencia ha optado por consagrar como único criterio el de supeditar la adopción de medidas cautelares a la apreciación de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, todo ello en orden a asegurar la efectividad de la sentencia. Si llegara a anularse la resolución no habría dificultad alguna para reponer a la parte actora en la situación anterior a dicha expulsión, pues bastaría con permitirle su retorno a España. No resulta comprometida en absoluto la eficacia de la sentencia que pudiera llegar a dictarse, ya que, de estimarse la demanda, la Administración siempre podría cumplir específicamente el contenido del fallo.

9.-No se ha probado de contrario que la medida cautelar solicitada pueda causar en el apelante perjuicios de imposible o muy difícil reparación, y ello simplemente porque nada se ha probado sobre la concurrencia de una verdadera situación de arraigo familiar, social y laboral en el apelante. Máxime cuando el único familiar que parece tener reside precisamente en Rumanía, país al que sería expulsado.

10.-En apoyo de los argumentos expuestos tenemos la sentencia 385/2012, de 21 de julio o la sentencia 540/2012, de 30 de noviembre de esta Sala .

SEGUNDO.-Expuestos en dichos términos el debate del presente recurso, como premisa al presente enjuiciamiento es preciso reseñar que estamos ante una pieza separada de medidas cautelares, por lo que en esta pieza no puede enjuiciarse la conformidad o no a derecho de la o las causas de expulsión apreciadas en la resolución administrativa, que deberán ser enjuiciadas en el recurso principal, y que en todo caso lo que se trata de enjuiciar es si amparándonos en la ejecutividad de los actos administrativos permitimos la expulsión del recurrente durante la tramitación del recurso principal o diferimos la ejecución del acto administrativo hasta que recaiga sentencia firme en el presente recurso. Es decir, la Sala no va a resolver ahora si la expulsión acordada es o no conforme a derecho, ni tampoco las valoraciones que se realicen en la presente sentencia sobre el presunto arraigo del solicitante, o su situación familiar o laboral, produce efecto alguno en la resolución sobre el fondo. Lo que se recoge en esta sentencia sólo lo es a los efectos de la adopción o denegación de la medida cautelar.

Y dados los términos en los que se ha planteado la solicitud y posterior denegación en la instancia de la medida cautelar solicitada es preciso recordar lo que el Tribunal Supremo viene diciendo acerca de la medida cautelar de suspensión de una orden de expulsión. Así la STS de fecha 17.2.96, dictada en el recurso de casación núm. 4842/1993 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), al respecto recuerda lo siguiente: 'Para un correcto enjuiciamiento del presente recurso de casación se debe recordar el criterio de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo, expuesto, entre otros, en nuestros Autos de 6 de junio de 1995 (recurso de apelación 1783/92 , fundamento jurídico tercero), 18 de septiembre de 1995 (recurso contencioso- administrativo nº 808/94, fundamento jurídico segundo ) y 25 de noviembre de 1995 (recurso de casación 1017/93 , fundamento jurídico cuarto), conforme al que"las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática y esto no se compadece con el enunciado principio de eficacia administrativa"'.

Por otro lado la STS de fecha 2 de junio de 2.001, dictada en el recurso de casación núm.1481/1999 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), recuerda al respecto lo siguiente: 'Se denuncia en los motivos de casación primero y segundo la infracción, al denegar la suspensión cautelar de la obligación de abandonar el territorio español impuesta al recurrente, del artículo 122.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 , aplicable ratione temporis, porque dicho precepto establecía que procede la suspensión cuando la ejecución hubiese de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, lo que requiere, como ha declarado repetidamente la Jurisprudencia, que se realice un juicio de ponderación a fin de conocer cuál de los intereses, el particular o el general, es más digno de protección, y la propia Jurisprudencia se ha decantado por considerar prevalente el interés particular de no salir de España cuando hubiese arraigo del ciudadano extranjero en territorio español o por razones humanitarias, concretadas en este caso en la precaria salud del recurrente.

Ambos motivos deben ser estimados porque de los propios hechos admitidos por la Sala de instancia se deduce la existencia de arraigo del recurrente en territorio español y que éste padece una grave dolencia, que requiere especiales cuidados, entre otros el de evitar el transporte en avión.

Esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha repetido incansablemente que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general ( Sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras).'

Igualmente es necesario recordar lo que sobre la adopción de medidas cautelares establecen los arts. 129.1 y 130 de la LRJCA . Dice el art. 129.1 que 'los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.Y añade el art. 130:

' 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

Por otro lado, tampoco podemos olvidar que el art. 94 de la Ley 30/1992 establece la ejecutoriedad de los actos de las Administraciones Públicas al señalar que 'los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los arts. 111 y 138, y en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior'.

TERCERO.-Además, se viene reiteradamente manifestando por nuestra jurisprudencia que no procede la suspensión de un acto administrativo cuando su contenido es negativo, es decir cuando este acto administrativo deniega una solicitud del administrado; y en este sentido la Sentencia de febrero de 2002, Recurso 2617/00 : ' Es conocida la jurisprudencia de esta Sala que declara la improcedencia de acordar medidas cautelares de suspensión respecto de actos de contenido negativo que no innovan en nada una situación jurídica preexistente, como dijimos en la sentencia de 12 de junio de 2000 recordando otros precedentes, ya que, en otro caso, se estaría dando lugar a conceder lo denegado, al menos durante la sustanciación del proceso'.

Es indudable que en materia de extranjería esta doctrina general precisa unas mayores concreciones, como así razona nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 19 de noviembre de 2001, recurso de casación 7216/99 : ' La resolución judicial recurrida, al denegar la suspensión de la ejecutividad del acuerdo impugnado, por entender que tal acto, por ser negativo, no es susceptible de suspensión, vulnera la jurisprudencia de esta Sala, ya que es reiterada nuestra doctrina -sustentada en autos que se inician hace más de doce años, entre otros, de 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993, 11 de julio de 1995, y sentencias de 15 de julio de 1997 y 26 de septiembre de 2000 -, la que admite la procedencia de las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con una resolución administrativa, dado que el pronunciamiento de expulsión, directamente acordado o que deriva directamente de la resolución adoptada, no tiene en sí un contenido negativo y por ello puede ser objeto de suspensión en cuanto a su ejecutividad'.

Si este criterio es mantenido cuando el contenido de la resolución se puede considerar como negativo, con mayor amplitud debe ser considerado en el supuesto de que el contenido de la resolución sea positivo, como es el caso, en que se acuerda la expulsión. No obstante, procede estudiar la situación concreta.

CUARTO.- Esta Sala suele aplicar el principio de suspensión de las resoluciones administrativas en los supuestos de que la resolución haya acordado la expulsión. Sin embargo, para ello es preciso acreditar un interés, acreditar un perjuicio o/y acreditar una pérdida de la tutela judicial efectiva de llevarse a cabo la expulsión.

La falta del expediente administrativo (teniendo en cuenta la remisión que al mismo realiza la resolución de expulsión) determina que no tengamos un conocimiento claro y exhaustivo de todos los hechos para poder concretar la existencia de un arraigo suficiente o la existencia de una real amenaza; pero teniendo en cuenta que nos encontramos ante una solicitud de medidas cautelares de suspensión del acto administrativo y tenido en cuenta de en estas medidas no se enjuicia sobre el fondo del asunto, sin que se pueda trasladar lo aquí resuelto como hecho probado para el procedimiento principal, nos lleva a considerar la posible suspensión o no de la ejecución de la resolución administrativa.

El hecho de que hayan existido otras condenas anteriores a la que es la base fundamental por la que se acuerda la expulsión, no determina por sí mismo que este ciudadano rumano no tenga un cierto arraigo. Sin embargo, no se ha acompañado absolutamente ninguna documentación relativa a un posible arraigo familiar, ni laboral, y muy al contrario, en las certificaciones remitidas por Cáritas y Fundación Lesmes se aprecia que el aquí solicitante de la medida no tiene domicilio conocido, ni él mismo cubre sus necesidades de alojamiento y manutención al no poseer recursos económicos. No se aporta absolutamente ninguna prueba que acredite que tenga el aquí apelante ningún tipo de relación laboral, no se acredita que haya trabajado en España durante un tiempo, ni que actualmente tenga trabajo. Tampoco se acredita ningún tipo de relación familiar en España. Con todo ello, la única conclusión a la que cabe llegar es que no tiene arraigo en España, pues no se puede considerar como tal la mera estancia en el país, por mucho que sea una estancia legal, y mucho menos cuando durante esta estancia al parecer ha estado cometiendo delitos contra el orden público, contra la seguridad del tráfico, contra la propiedad y de violencia de género.

Por otra parte, no se aprecia pueda causarle ningún perjuicio, salvo la dificultad de volver al país si se dictase una sentencia a su favor, por el hecho de que se le expulse, puesto que no tiene ningún arraigo familiar, ni laboral, y por contra su comportamiento denota una habitualidad delictiva. Tampoco se puede considerar como que le cause perjuicio el hecho de que no pueda seguir el tratamiento que seguía en la Fundación Lesmes, y ello porque realmente al ingresar en prisión no seguía el tratamiento y porque perfectamente puede seguir un tratamiento de las mismas características en su país.

No se aprecian motivos o circunstancias por las que deba ser suspendida la ejecución de la resolución administrativa, por lo que procede desestimar el recurso de apelación.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas, al desestimarse el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/1998, de 18 de julio , procede imponer las costas al apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente.

Fallo

Que se desestima el recurso número 131/2015 interpuesto contra el auto de fecha 24 de julio de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos , por el que se acuerda denegar la medida cautelar solicitada de suspensión de la ejecución de la resolución impugnada de fecha 26 de mayo de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, en la que se acuerda la expulsión de don Victorio , con NIE número NUM000 ; y, en virtud de esta desestimación, se confirma el auto apelado.

Se imponen las costas de esta apelación a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el L.A.J., doy fe.