Sentencia Administrativo Nº 229/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 676/2014 de 27 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1, Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0019194

Procedimiento Ordinario 676/2014

Demandante:ORISOL CORPORACION ENERGETICA SA

PROCURADOR D. /Dña. SONIA JUAREZ PEREZ

Demandado:MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Ponente: Sr. Cristina Cadenas Cortina

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm 229

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª Teresa Delgado Velasco.

Magistrados:

Dª Cristina Cadenas Cortina.

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas.

D. José Ramón Giménez Cabezón.

En Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil quince.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 676/2014interpuesto por Procuradora Sra. Juárez Pérez en representación de ORISOL CORPORACION ENERGETICA S.A.,contra desestimación presunta del recuso de alzada frente a Resolución de 7 de noviembre de 2013 de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, que deniega la solicitud de devolución del seguro de caución depositado para la instalación denominada ALMERIA 1 de 100KW de potencia, de la que es titular la recurrente. Y contra desestimación presunta del recurso de alzada respecto a la resolución de la misma fecha relativa a la instalación ALMERIA 2; habiendo sido parte en autos la Administración demandada representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y: 1. Que se declaren nulos los artículo 66 bis del R.D 1955/2000 y por tanto, las resoluciones recurridas por vulneración de los principios de legalidad y jerarquía normativa establecidos en el art. 9.3 de la CE . 2. Subsidiariamente, declare nulos los artículos 66 bis del R.D 1955/2000 y 9 del R.D 1578/2008 , y las resoluciones recurridas por vulneración del principio de reserva de ley. 3. Subsidiariamente anula las resoluciones recurridas porque deberían haber sido estimatorias de las solicitudes de devolución por aplicación de la regla del silencio positivo del art 43.1 de la ley 30/1992 . Subsidiariamente, se anulen las resoluciones por no haber existido desistimiento del recurrente, y en todo caso, por no resultar imputable a esta empresa los hechos que han impedido ejecutar los proyectos. Y 5 que se condene en costas a la Administración.

SEGUNDO .- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que dicte sentencia desestimando el recurso.

TERCERO .- Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y Fallo, señalándose la audiencia del día 26 de mayo de 2015, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Cristina Cadenas Cortina, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por la Procuradora Sra. Juárez Pérez en representación de ORISOL CORPORACION ENERGETICA S.A., contra desestimación presunta del recuso de alzada frente a Resolución de 7 de noviembre de 2013 de la Dirección General de Política Energética ay Minas del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, que deniega la solicitud de devolución del seguro de caución depositado para la instalación denominada ALMERIA 1 de 100KW de potencia, de la que es titular la recurrente. Y contra desestimación presunta del recurso de alzada respecto a la resolución de la misma fecha relativa a la instalación ALMERIA 2 con idéntico contenido.

La recurrente solicitó ser inscrita en el Registro de Preasignación de retribución de instalaciones fotovoltaicas, de las instalaciones denominada Almería 1 y Almería 2 de 100KW de potencia, y depositó en la Caja General de Depósitos de la Dirección General del Tesoro el seguro de caución correspondiente.

La aquí recurrente fue inscrita en el Registro de Preasignación de retribución asociada a la convocatoria del tercer trimestre de 2011, quedando como fecha límite para el cumplimiento de las obligaciones derivadas que serían la inscripción definitiva en el registro de instalaciones de producción en régimen especial y el comienzo de venta de energía, el 11 de marzo de 2013, con arreglo a lo dispuesto en el art. 8 del R.D 1578/2008 .

La resolución de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía de 22 de enero de 2013, acordó la revocación de la autorización de aprobación del proyecto de ejecución e inclusión en el régimen especial de la instalación fotovoltaica a solicitud del recurrente, puesto que no cumplía los requisitos establecidos en las autorizaciones, en concreto la disponibilidad de los terrenos y el haber obtenido previamente la autorización del punto de conexión a las redes de transporte o distribución correspondiente.

Por este motivo y en base a la revocación de la autorización, la aquí recurrente solicitó en fecha 24 de enero de 2013 la devolución del seguro de caución, y la cancelación en el procedimiento correspondiente

La Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 7 de noviembre de 2013 se refiere al art. 8 del R.D 1578/2008 y valora la documentación que se aporta para justificar el desistimiento en la ejecución del instalación, así como el hecho de que la disponibilidad de los terrenos no constaba debido a que el Club de Tenis de Almería en el que se pretendía ejecutar la instalación modificó su intención constando así en fecha 10 de noviembre de 2012, pero se recoge que había obtenido la autorización administrativa más de un año antes, por lo que entiende que es voluntaria la decisión de desistimiento a efectos de lo prevenido en el art. 9.2 del Real Decreto citado Idéntica resolución fue dictada respecto a la Instalación ALMERIA 2.

Contra dichas resoluciones se interpuso recuso de alzada. La interesada alega que había adquirido un derecho de superficie al Club de Tenis de Almería con fecha 25 de febrero de 2011. Pero en fecha 6 de mayo de 2012 se adoptó la decisión de no instalar los paneles. Además, había solicitado a ENDESA condiciones técnicas de conexión en fecha 26 de noviembre de 2012, y en fecha 17 de diciembre se comunica la invalidez del punto de conexión. Esta situación se comunicó a la Junta de Andalucía para la revocación de la autorización y la resolución de 22 de enero de 2013 de la Consejería correspondiente así lo acuerda. Alega que solicitó la devolución del aval en fecha 25 de enero de 2013, y la resolución es de 13 de noviembre de 2013, considerando que se ha producido una estimación por silencio. Alega que la decisión de no continuar con el proyecto no es voluntaria

Contra la desestimación presunta del recurso de alzada se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda alega que las instalaciones solares Almería 1 y Almería 2 fueron inscritas en el Registro de Preasignación de Instalaciones Fotovoltaicas, mediante sendas resolución de 7 de noviembre de 2011. Se expone que iban a colocarse sobre las cubiertas pertenecientes al Club de Tenis de Almería para lo que disponía derecho de superficie otorgado mediante contrato de 25 de febrero de 2011 elevado a público el 15 de noviembre de 2011 e inscrito en el Registro de la Propiedad. En fecha 10 de noviembre de 2012 el Club de Tenis adoptó la decisión de no instalar paneles. Asimismo en fecha 17 de diciembre de 2012, ENDESA comunicó la invalidez del punto de conexión otorgado por aplicación del R.D 1699/2011. Así, la resolución de 22 de enero de 2013 acuerda revocar la autorización, por lo que se solicitó la devolución de los seguros de caución otorgados para las dos instalaciones.

Contra la desestimación presunta del recurso de alzada se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda alega en primer lugar, vulneración de los principios de legalidad y jerarquía normativa por el R.D 1578/2008 y R.D 1955/2000 y entiende que estas normas introducen una condición nueva no prevista en la ley 54/1977 para el acceso y conexión a la red cual es la de constituir un aval y reclama que se declare la nulidad de los arts. 9 del R.D 1578/2008 y 66 bis del R.D 1955/2000. En segundo lugar, considera que el aval es una prestación patrimonial o personal de carácter público del art. 31.3 del a C.E y no puede introducirse por esta norma . Cuestiona la exigencia de aval y entiende que el Estado ha intervenido en un sector regulado y considera que según la reciente STC 83/2014 , el aval debe considerarse una prestación patrimonial pública y subsidiariamente una prestación personal de carácter público, con notas de coactividad y finalidad pública Considera que el otorgamiento del aval no es una decisión voluntaria y es una prestación de hacer. Y solicita la declaración de ilegalidad de los preceptos antes citados, por vulnerar el art. 31.3 de la C.E .

En tercer lugar, se refiere a que ha operado el silencio positivo, puesto que la solicitud de devolución de aval entra en el ámbito de la D. A tercera de la Ley 54/1997 . Entiende que el silencio negativo de la D. A Tercera se refiere a los procedimientos concretos de la ley 54/1997 , entre los que no está la devolución de aval.

En cuarto lugar, plantea que no existe desistimiento ni voluntariedad en su decisión, y se refiere a la situación derivada de la decisión del Club de Tenis de no aprobar la instalación de placas y en cuanto a la comunicación de ENDESA se debe al R.D 1699/2011. Finalmente, solicita que se condene a la Administración a resarcir al recurrente con los gastos de constitución y mantenimiento de los seguros de caución, que asciende a 2.103.18 euros.

SEGUNDO .- El Abogado del Estado contesta la demanda y alega en primer lugar, que la Sala no es competente para las pretensiones deducidas respecto a nulidad de disposiciones generales como son los arts. 9 y 66 bis de los Reales Decretos 1578/2008 y 1955/2000.

Se opone a que la pretensión se considere estimada por silencio positivo y se remite a la Dª. tercera de la ley 54/1997, y a Sentencias dictadas sobre la materia.

En cuanto al fondo, considera que las resoluciones impugnadas son conformes a derecho, y la actora había solicitado la cancelación de la instalación, en fecha 24 de enero de 2013 así como la devolución del seguro de caución. Entiende que es una decisión de la actora por las razones que constan y la decisión de la Consejería de la Comunidad Autónoma deriva de la petición del interesado.

TERCERO. - La cuestión objeto de debate se centra en examinar si son conformes a Derecho las resoluciones impugnadas en los términos antes expuestos. Se trata de la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas que desestima la solicitud de cancelación del aval previsto para la instalación ALMERIA 1 y la dictada para la instalación ALMERIA 2.

Ha de partirse del procedimiento previsto en el R.D 1578/2008 a cuyo amparo se había acordado la inscripción del recurrente en el Registro de Preasignación de Retribución asociada a la convocatoria del tercer trimestre de 2011. La fecha límite para cumplir los requisitos exigidos, consientes en la inscripción en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial y la venta de energía era el 11 de marzo de 2013, para cada una de las dos instalaciones afectadas, ALMERIA 1 y ALMERIA 2.

El Real Decreto 1578/2008 de 26 de septiembre tenía por objeto el establecimiento de un régimen económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica a las que no les sean de aplicación los valores de la tarifa regulada previstos en el art. 36 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo .

Para el seguimiento de los proyectos de instalaciones de producción en régimen especial de tecnología fotovoltaica, se establece una subsección de la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica a que se refiere el art. 21.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , dependiente del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Dicha subsección será denominada, en lo sucesivo, Registro de preasignación de retribución y para tener derecho a la retribución será necesaria la inscripción de proyectos de instalación en el Registro de preasignación, inscripciones que irán asociadas a un periodo temporal.

Los artículos 6 y siguientes de dicho Real Decreto establecen un procedimiento para la inclusión en el Registro de Preasignación, de manera que aquellos proyectos a los que les sea asignado potencia, serán inscritos por la Dirección General de Política Energética y Minas, en el Registro de preasignación de retribución, asociados a dicha convocatoria.

El art. 8 se refiere a la cancelación por incumplimiento, de modo que se debe iniciar un procedimiento a tal efecto. El apartado 2 del art. 8 del citado Real Decreto establece que:

' 1. Las instalaciones inscritas en el Registro de pre-asignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de dieciséis meses, sin posibilidad de prórroga, a contar desde la fecha de publicación del resultado en la sede electrónica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica de acuerdo con cualquiera de las opciones del art. 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo .

2. En caso de incumplimiento de la obligación establecida en el apartado 1 anterior, se procederá, por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas, a la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución.

A estos efectos, la Comisión Nacional de Energía propondrá de oficio a la Dirección General de Política Energética y Minas la iniciación del procedimiento de cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución. La Dirección General de Política Energética y Minas dictará, en su caso, el acto de iniciación del procedimiento.

Igualmente será causa de cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución el desistimiento voluntario de la tramitación administrativa de la instalación o la falta de respuesta en un plazo de tres meses a contar desde la recepción de los requerimientos de información o actuación que hayan sido formulados por el órgano de la Administración competente. En estos casos, el órgano competente comunicará a la Dirección General de Política Energética y Minas la procedencia de dicha cancelación, para que esta última dicte, en su caso, el acto de iniciación del procedimiento de cancelación de la inscripción en el citado Registro por desistimiento o por falta de respuesta a un requerimiento.

En los procedimientos regulados en este apartado, el plazo máximo para resolver y notificar será de seis meses desde la fecha del acuerdo de iniciación dictado por la Dirección General de Política Energética y Minas. En dichos procedimientos, la Dirección General de Política Energética y Minas dará traslado del acto de iniciación a la Comisión Nacional de Energía para la instrucción del procedimiento, que incluirá en todo caso la audiencia al interesado. La Comisión Nacional de Energía elaborará una propuesta de resolución, que será remitida a la Dirección General de Política Energética y Minas, órgano competente para resolver, con un plazo de antelación mínimo de dos meses antes de la finalización del plazo máximo para resolver y notificar la resolución.

Y continua el apartado 4 precisando que: ' 4. La cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación supondrá la ejecución del aval depositado, de acuerdo con el art. 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , o del previsto en el art. 9 de este real decreto . Lo anterior, sin perjuicio de la no procedencia de ejecución del aval, de conformidad con lo establecido en los artículos citados. El órgano competente procederá a iniciar el procedimiento de ejecución o cancelación, según corresponda, de dicho aval en el plazo máximo de un mes a contar desde la cancelación de la inscripción, o en su caso desde la recepción de la comunicación de dicho hecho.

El art. 9 dispone en su párrafo 1 que: ' 1. Las cuantías de aval necesarias para participar en el procedimiento de preasignación serán de 20 €/kW para las instalaciones de tipo I.1 y I.2 hasta 100 kW, de 50 €/kW para el resto de instalaciones de tipo I.2 y de 500 €/kW para el resto. En el caso en el que, de acuerdo con lo previsto en el art. 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, una instalación estuviera exenta de la presentación del aval para el acceso a la red de distribución, o en cualquier otro caso en el que no existiera un depósito de un aval por una cuantía suficiente, deberá depositarse ante la Caja General de Depósitos un aval por la cuantía necesaria. En el caso en el que la instalación contara con inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente, no se exigirá el depósito de este aval.

Y continua en el apartado 2 precisando que: '2 . El aval a que hace referencia el apartado 1, será cancelado cuando el peticionario obtenga la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas. Si a lo largo del procedimiento, el solicitante desiste voluntariamente de la tramitación administrativa de la instalación o no responde a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses, se procederá a la ejecución del aval. Se tendrá en cuenta a la hora de valorar el desistimiento del promotor, el resultado de los actos administrativos previos que puedan condicionar la viabilidad del proyecto. Entre otras, se considerará razón suficiente para la cancelación del aval, la no inclusión en el Registro de preasignación de retribución de un proyecto o instalación para la que se solicite su inclusión en dicho registro en todas las convocatorias que se celebren durante un periodo de doce meses, o la cancelación de la solicitud por parte del titular antes del cierre de la primera convocatoria en la que se presente.

La interesada realizó sus solitudes, obtuvo las autorizaciones, y debía tener sus instalaciones completadas y comenzar el proceso de venta de energía en fecha 11 de marzo de 2013. Sin embargo, en fecha 25 de enero de 2013 presentó escrito ante la Dirección General de Política Energética y Minas, exponiendo que había solicitado la inscripción en fecha 5 de abril de 2011, efectuando el depósito necesario y que en fecha 22 de enero de 2013, la Dirección Territorial de Almería de la Consejería correspondiente dictó resolución de revocación de la autorización administrativa por lo que solicitó la cancelación de la inscripción de la instalación y que se autorice la devolución del seguro de caución al amparo de los arts. 8 y 9 del Real Decreto citado.

La Administración rechaza la devolución del aval, tal como se ha expuesto, y se detalla que la resolución aportada y dictada por la Consejería acordando la renovación de la autorización es motivada por la comunicación del interesado del cambio de parecer del club de Tenis de Almería que acordaba en fecha 10 de noviembre de 2012 no aprobar la instalación de paneles, y ello teniendo en cuenta que debía acreditar la disponibilidad de los terrenos donde se pretendía realizar la instalación. También alude a que no acredita los puntos de conexión, de modo que no eran válidos los otorgados con anterioridad. Entiende la Dirección General que el responsable de tener todos estos extremos debidamente cumplidos era el propio recurrente, y por ello se deniega su pretensión.

El núcleo del problema se centra en si la decisión de la Administración demandada de no devolver el aval está justificada a la luz de la normativa citada, debiendo recordarse lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 9 cuando dice que:

'Se tendrá en cuenta a la hora de valorar el desistimiento del promotor, el resultado de los actos administrativos previos que puedan condicionar la viabilidad del proyecto. Entre otras, se considerará razón suficiente para la cancelación del aval, la no inclusión en el Registro de preasignación de retribución de un proyecto o instalación para la que se solicite su inclusión en dicho registro en todas las convocatorias que se celebren durante un periodo de doce meses, o la cancelación de la solicitud por parte del titular antes del cierre de la primera convocatoria en la que se presente.'

CUARTO .- La parte actora formula una serie de alegaciones en su demanda que es preciso analizar. En primer lugar, se hace referencia a que se vulneran los principios de legalidad y jerarquía normativa en este Real Decreto, en el citado art. 9 apartado 2 y en el RD 1955/2000 , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica y cuyo art. 66 bis dispone que:

'Para las nuevas instalaciones de producción en régimen especial, el solicitante, antes de realizar la solicitud de acceso a la red de distribución deberá haber presentado un aval por una cuantía equivalente a 20 €/kW para las instalaciones a las que les sea aplicable la normativa específica reguladora de la conexión a red de las instalaciones de producción de energía eléctrica de pequeña potencia, de 500 €/kW instalado para las instalaciones fotovoltaicas no incluidas en el ámbito de aplicación de la citada normativa o 20 €/kW para el resto de instalaciones. Estas cuantías podrán ser modificadas por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio.

Quedarán exentas de la presentación de este aval las instalaciones de potencia igual o inferior a 10 kW.

La presentación de este aval será requisito imprescindible para la iniciación de los procedimientos de acceso y conexión a la red de distribución por parte del gestor de la red de distribución.

El aval será cancelado cuando el peticionario obtenga el acta de puesta en servicio de la instalación.

En el caso de las instalaciones en las que no sea necesaria la obtención de una autorización administrativa, la cancelación será realizada cuando se realice la inscripción definitiva de la instalación.

Si a lo largo del procedimiento, el solicitante desiste voluntariamente de la tramitación administrativa de la instalación o no responde a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses, se procederá a la ejecución del aval. Se tendrá en cuenta a la hora de valorar el desistimiento del promotor, el resultado de los actos administrativos previos que puedan condicionar la viabilidad del proyecto.'

La parte actora entiende que estas normas son nulas de pleno derecho puesto que introducen una condición nueva no prevista en la Ley 54/1997 y por tanto los preceptos deben declararse nulos.

En íntima relación con esta argumentación, se aduce que el aval tiene una consideración de prestación patrimonial de carácter público o subsidiariamente de prestación personal y solicita que se declare la ilegalidad de los arts citados, 66 bis del R.D 1955/2000 y 9 del R.D 1578/2008

En este punto, el Abogado del Estado aduce en su contestación a la demanda que la Sala no es competente para la declaración de nulidad de disposiciones generales como son los artículos 9 y 67 bis de los Reales Decretos citados. El art. 26 de la LJCA establece que:

' 1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho .

2. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior.

En este caso, la actora pretende que se declare la nulidad de estos preceptos, en primer lugar, por entender que introducen una condición no incluida en la Ley 54/1997. Esta pretensión sí excede de la impugnación indirecta, puesto que pretende la declaración radical de nulidad de estas normas por entender que vulneran los principios de legalidad y jerarquía normativa. Aparte del hecho de que la propia recurrente se ha atenido a esta regulación en toda su actuación en el curso del procedimiento que da origen a este recurso contencioso-administrativo, lo cierto es que la declaración que pretende supone una impugnación directa de los Reales decretos citados, por lo que claramente implica un exceso respecto de lo dispuesto en el art. 26 antes citado y en tal sentido, esta Sala no puede pronunciarse sobre tal vulneración, puesto que un eventual recurso directo contra estas normas debería dirigirse ante el Tribunal Supremo

En todo caso, y como se avanzaba, la actora se ha atenido a un procedimiento regulado en el Real Decreto y ha efectuado cuantas actuaciones se exigían, entre ellas la prestación de un aval, y solo cuando solicita la devolución del mismo, cuestiona la norma concreto que ha servido de base para el procedimiento en cuestión. No cabe así la declaración pretendida por la actora en este punto. En todo caso, posteriormente se examina la alegación de vulneración de reserva de Ley, puesto que el TS ha efectuado pronunciamientos al respecto

La consideración del aval como prestación patrimonial o personal no puede acogerse puesto que en modo alguno se puede predicar de la naturaleza del aval o caución que en este caso se contempla en los Reales Decretos citados como una prestación coactiva con inequívoca finalidad de interés público. En absoluto puede considerarse que tenga naturaleza de prestación patrimonial como tampoco puede considerarse una prestación personal de carácter público. El aval se configura como caución o garantía, y basta para ello la lectura de las normas aplicables y el marco normativo en que se regulan para fundamentar rechazar este planteamiento.

Toda esta cuestión, tanto la relativa a la alegación de nulidad radical por vulnerar el principio de reserva de Ley como la alegación sobre la prestación patrimonial se resolvió por el T.S en la Sentencia de 30 de noviembre de 2009 y así se disponía que:

' Como hemos expuesto, a juicio de la sociedad demandante, la introducción de la exigencia del avalresulta contraria al principio de reserva de ley, para lo cual parte de la premisa de que nos encontramos ante una 'prestación patrimonial de carácter público' a las que se refiere el artículo 31.3 CE . Tal planteamiento, sin embargo, no puede ser acogido en cuanto no cabe equiparar la prestación del avalpara la iniciación de los procedimientos de acceso y conexión a la red de transporte por parte del operador del sistema como una verdadera prestación de carácter público que exija su respaldo a través de una norma con rango de Ley. La consideración de prestaciones patrimoniales de carácter público se caracterizan por el establecimiento unilateral de la obligación de pago por parte del poder público, y su imposición coactiva. Se trata de obligaciones de pago de carácter general que se imponen a quienes se encuentran en determinadas situaciones legales. La reserva de ley se configura como una garantía de autoimposición de la comunidad sobre sí misma y, en última instancia, como una garantía de la libertad patrimonial y personal del ciudadano ( STC 19/1987 ). Como señala la STC 185/1995 , en el Estado social y democrático de derecho la reserva de ley cumple otras funciones, pero la finalidad última, con todos los matices que hoy exige el origen democrático del poder ejecutivo, continua siendo la de asegurar que cuando un ente público impone coactivamente una prestación patrimonial a los ciudadanos, cuente para ello con la voluntaria aceptación de sus representantes. El artículo 31.3 de la Constitución exige que sea la Ley formal la que determine los elementos esenciales de las prestaciones personales y patrimoniales de carácter público, de manera que la discusión acerca de la verdadera naturaleza del avalresulta innecesaria pues, aun partiendo de que pueda conllevar un coste económico, lo cierto es que se configura como una mera garantía, una forma de asegurar el cumplimiento de una obligación asumida por un solicitante de forma voluntaria ante la Administración, que no implica la transferencia coactiva de bienes y para su establecimiento no es imprescindible el cumplimiento del principio de reserva material de Ley.

En la Disposición cuestionada se introduce la exigencia de prestación de dicha garantía o cautela con la finalidad de evitar la proliferación de solicitudes de acceso y conexión a la red eléctrica y el desistimiento voluntario por parte de los interesados, o falta de colaboración con la Administración y, dado que no se trata más que de la mera prestación de un avalpara optar al acceso a la red de transporte su establecimiento con la finalidad expuesta de asegurar el no desistimiento voluntario de la tramitación administrativa o de no responder a los requerimientos de información o actuación que pudiera realizar la administración, no precisa del amparo de una previsión legal previa, según sugiere la recurrente.'

Discrepa la actora de estas conclusiones, pero esta Sala comparte íntegramente el criterio que viene manteniendo el T.S respecto a esta cuestión, que no guarda la directa relación que pretende con lo acordado en la STC 83/2014 . Esta sentencia, no apoya la conclusión que pretende la actora de que el aval ha de considerarse una prestación pública. En la Sentencia se considera que 'la deducción sobre la facturación mensual de cada oficina de farmacia por las recetas de especialidades farmacéuticas dispensadas con cargo a fondos de la Seguridad Social o a fondos estatales afectos a la sanidad tiene la naturaleza de una prestación patrimonial de carácter público, pero no de naturaleza tributaria,'y en este caso, concluye el T.C que no es precisa una regulación mediante Ley con una serie de consideraciones no trasladables a este caso, en la medida pretendida por la recurrente. Se trata de dos cuestiones diferentes, puesto que aquí se examina la deducción sobre facturación mensual de oficinas de farmacia, nada que ver con un aval o caución prestado para ser autorizado a producir energía en régimen especial.

En definitiva, el aval cuestionado es una garantía o caución, y se trata de asegurar que el solicitante no se desista voluntariamente o que en definitiva no se cumplan los requerimientos efectuados. El aval como tal garantía se devuelve al interesado si se cumplen los requisitos fijados al efecto. Las conclusiones recogidas en la Sentencia del TS antes citada son plenamente aplicables y de este modo, y llevan a rechazar las alegaciones de la recurrente en este punto.

QUINTO. - Se pretende en siguiente lugar, la estimación de la pretensión por entender que ha operado el silencio positivo en este caso. La D. A Tercera de la Ley 54/1997 disponía que: Las solicitudes de resoluciones administrativas que deban dictarse conforme a lo dispuesto en la presente Ley y a la legislación específica en materia nuclear se podrán entender desestimadas, si no recae resolución expresa en el plazo que al efecto se establezca en sus disposiciones de desarrollo.

De este precepto se desprende que las resoluciones han de dictarse en el plazo fijado y si no fuera así, habría que entender desestimada la pretensión, puesto que toda la materia regulada bajo el marco del Sector Eléctrico está afectada por esta norma. Así lo ha acordado esta Sala en reiteradas ocasiones, no pudiendo desgajarse toda la materia relativa a la cancelación de inscripciones, y aspectos relacionados con la misma como el tema relativo al aval, que está totalmente vinculado como tal exigencia o garantía al cumplimiento de los requisitos exigidos en estos procedimientos. No cabe el silencio positivo puesto que expresamente se excluye. Se trae a colación una Sentencia del TSJ de Murcia, respecto a otro tema, en concreto una licencia a una comunidad de propietarios, que ninguna relación guarda con este asunto, en el que una Ley expresamente excluye el silencio positivo, y por otro lado, en nada vincula a esta Sala el criterio mantenido en un tema determinado por otro Tribunal Superior de Justicia.

En todo caso, en esta Sala de manera continuada se ha considerado aplicable la citada Disposición Adicional, incluso a supuestos de devolución de aval, ya que toda la normativa sobre esta cuestión está contenida en normas de desarrollo de la Ley 54/1997. No existe base alguna para considerar que un determinado aspecto de la normativa de desarrollo no esté vinculado por lo dispuesto en la Ley que sirve de base a tales normas.

Por ello, aplicando los arts. 42.2 y 43 de la LRJAP no puede entenderse estimada por silencio la pretensión del recurrente de que se le cancele el aval presentado para las instalaciones ALMERIA 1 Y ALMERIA 2, como pretende puesto que la norma con rango de Ley expresamente excluye esta posibilidad para todos los procedimientos afectados y relacionados con la citada Ley y normativa de desarrollo.

SEXTO .- El tema debe centrarse en la cuestión de fondo, relativa a la alegación de 'no existencia de desistimiento y falta de voluntariedad de ORISOL'. La recurrente considera que no ha existido un desistimiento voluntario por su parte, dado que se limitó a comunicar una situación sobrevenida a la Delegación Territorial de Almería en fecha 26 de noviembre de 2012.

La recurrente presentó escrito a la Dirección General de Política Energética y Minas solicitando la cancelación de la inscripción para cada una de las instalaciones y que se autorice la devolución de caución. En un segundo escrito refiere que en la resolución existe un error ya que no se ha producido un desistimiento por su parte, sino una situación que le ha obligado a solicitar la revocación de la autorización

La resolución dictada por la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la junta de Andalucía revoca la autorización 'por desistimiento del interesado' y así consta en su encabezamiento, centrándose en su fundamentación en que la sociedad recurrente no disponía de los terrenos donde iba a realizarse la instalación, y no se aporta el punto de conexión. Por ello se revoca la inclusión en el Régimen especial, no obstante se dictó una corrección de de errores en laque no se detalla el concepto 'por desistimiento del interesado.'

La recurrente entiende que no cabe considerar que se ha producido un desistimiento sino que se ha visto obligada a solicitar la revocación de modo que no ha sido una decisión voluntaria por su parte. Alega que la decisión del Club de Tenis y de ENDESA no fueron buscadas por la recurrente y de hecho, fueron las razones para la revocación.

Lo cierto es que la interesada no planteó problema alguno cuando se produjeron las situaciones que alega, es decir, no se han cuestionado en su momento los problemas aducidos para la solicitud de revocación de autorización. La aquí recurrente se dirigió directamente a la Junta de Andalucía solicitando la revocación por no continuar con el proyecto y explica que ello se debía al cambio de criterio del Club de Tenis y a la decisión de ENDESA. La cuestión se centraría en si esta decisión de solicitud de revocación puede considerarse o no voluntaria ya que ello tiene trascendencia en relación con la cancelación del aval. El art. 9.2 del R.D 1578/2008 se refiere a este punto:

2. El aval a que hace referencia el apartado 1, será cancelado cuando el peticionario obtenga la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas. Si a lo largo del procedimiento, el solicitante desiste voluntariamente de la tramitación administrativa de la instalación o no responde a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses, se procederá a la ejecución del aval. Se tendrá en cuenta a la hora de valorar el desistimiento del promotor, el resultado de los actos administrativos previos que puedan condicionar la viabilidad del proyecto. Entre otras, se considerará razón suficiente para la cancelación del aval, la no inclusión en el Registro de preasignación de retribución de un proyecto o instalación para la que se solicite su inclusión en dicho registro en todas las convocatorias que se celebren durante un periodo de doce meses, o la cancelación de la solicitud por parte del titular antes del cierre de la primera convocatoria en la que se presente.

La interesada explica que se ha visto obligada a adoptar la decisión de solicitar la revocación y ello conduciría a la cancelación del aval. En la resolución impugnada se detalla que la revocación adoptada por la Consejería correspondiente de la Junta de Andalucía viene motivada por la comunicación del propio interesado del cambio de parecer del Club de Tenis, en la que se pretendía ejecutar la instalación, de fecha 10 de noviembre de 2012 y al a decisión de ENDESA sobre el punto de conexión. Se añade a ello que la interesada, tuvo que acreditar la disponibilidad de los terrenos cuando solicitó la autorización inicial, más de un año antes, de tal modo que si ha surgido un problema con el titular de los mismos es una cuestión ajena a este procedimiento, y el recurrente ha de asumir la consecuencia puesto que se compromete a disponer de los terrenos en cuestión en los términos fijados en el R.D. En definitiva, las cuestiones o problemas surgidos con el Club de Tenis deben resolverse entre los afectados, pero la empresa recurrente es la que se comprometía a disponer de los terrenos.

Este mismo problema se observa en relación con el punto de conexión puesto que no consta que el interesado haya intentado solventar esta situación, sino que directamente solicita la revocación de la autorización lo que en definitiva implica un desistimiento voluntario. No se plantea en ningún momento cuestión alguna sobre estos extremos, sino que según se desprende de los datos aportados, el interesado decidio a la vista de la situación, solicitar la revocación y no continuar con el proyecto para las instalaciones No se ha cuestionado la decisión de ENDESA, y el hecho de que se modifique la regulación y se cambien las exigencias relativas al punto de conexión no es motivo suficiente para solicitar la revocación. El T.S se refiere en esta cuestión al 'riesgo regulatorio' que han de asumir los interesados. En este caso, la aquí recurrente asume estas decisiones, tanto la de Endesa como la del Club de Tenis, y sobre esta base solicita la revocación.

En tales condiciones no se observan motivos suficientes para entender que puede exceptuarse la obligación de ejecución del aval, que sería la regla general. Y todo ello conduce a la desestimación del recurso.

SEPTIMO .- Las costas del recurso han de imponerse a la parte recurrente en base a lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA .

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo por la Procuradora Sra. Juárez Pérez en representación de ORISOL CORPORACION ENERGETICA S.A.,contra desestimación presunta del recuso de alzada frente a Resolución de 7 de noviembre de 2013 de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, que deniega la solicitud de devolución del seguro de caución depositado para la instalación denominada ALMERIA 1 de 100KW de potencia, de la que es titular la recurrente. Y contra desestimación presunta del recurso de alzada respecto a la resolución de la misma fecha relativa a la instalación ALMERIA 2, debemos declarar y declaramos que las citadas resoluciones son conformes con el ordenamiento jurídico. Se imponen las costas a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA , expresando que contra la misma no cabe recurso alguno.

Procedimiento Ordinario 676/2014

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. Cristina Cadenas Cortina, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 27 de mayo de 2015 de lo que, como Secretaria, certifico.