Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 229/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 27/2016 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000229/2017

En Santander, a 29 de diciembre de 2017.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento Ordinario 27/2016 sobre responsabilidad patrimonial en el que interviene como demandante don Pedro Francisco representado por la Procuradora Sra. Morales Romero y defendido por el letrado Sr. Franco Rodríguez y como demandado el Servicio Cántabro de Salud, representado y defendido por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria y como codemandada la entidad ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora Sra. Echevarría Obregón y defendida por el Letrado Sr. Asensi Pallarés, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Morales Romero presentó, en el nombre y representación indicados, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Servicio Cántabro de Salud que desestimaba por silencio administrativo la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración formulada el 15-4-2015.

Admitido a trámite el recurso se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente.

SEGUNDO.-Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de la resolución recurrida, el derecho del demandante a ser indemnizado de los daños y se condene al demandado al pago de la cantidad que resulte de las pruebas practicadas.

Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.

Fijada la cuantía del pleito en determinable superior a 31000 euros y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba señalándose día y hora para la práctica de las admitidas como pertinentes y útiles, esto es, documental, la testifical y las periciales de parte.

TERCERO.-Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor ejercita una acción de responsabilidad patrimonial contra el Servicio Cántabro de Salud por las secuelas originadas como consecuencia de la una mala praxis durante la intervención quirúrgica mediante radiofrecuencia con catéter transcutáneo sobre el ganglio de Gasser que tenía por objeto corregir los dolores padecidos en el nervio trigémino izquierdo. Sin embrago, la intervención no alcanzó ese nervio sino el nervio óptico izquierdo provocando la pérdida irreversible de visión.

En el escrito de demanda se solicita una indemnización de 7709,62 euros por el periodo de curación, correspondiendo a 10 días de hospitalización (645,7 euros), 84 días impeditivos (4407,48 euros) y otros 94 días (2656,44 euros); las secuelas a determinar en fase de prueba, 24000 euros de daños morales; lo que se acredite como daños patrimoniales y lucro cesante.

En conclusiones remite al informe del perito judicial incrementado en las cantidades por daños morales.

El Servicio Cántabro de Salud y la entidad aseguradora se alzan contra la pretensión aduciendo la corrección de la intervención médica y la inexistencia de mala praxis. Igualmente, combaten la cantidad pretendida por excesiva e injustificada.

De conformidad con los arts. 41.2 y 42 LJ , la cuantía se fija en determinable superior a 31000 euros.

SEGUNDO.-El art. 106.2 CE consagra el principio de responsabilidad patrimonial de la Administración al señalar que 'los particulares, en los términos establecidos en la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. El régimen de tal responsabilidad, cuyo conocimiento se atribuye, en todo caso, a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa en los arts. 9.4 LOPJ y 2 e) LJ , se desarrollaba en los arts. 139 a 146 de la LRJAP 30/1992 (aplicable ratione temporis) debiendo tenerse en cuanta, a su vez, el art. 121 LEF . Concretamente, el art. 139 citado establece que 'los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos'. Actualmente, este régimen se regula en las Leyes 39 y 40/2015, siendo en la práctica, el mismo, por lo que aquí interesa.

Desde el punto de vista de la doctrina y jurisprudencia emanadas en torno a este régimen, puede decirse que, para que surja la pretendida responsabilidad patrimonial de la Administración se requieren los siguientes requisitos:

a) Un hecho imputable a la administración, siendo suficiente por tanto con acreditar que se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

b) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, es decir, que el que lo padece no tenga el deber jurídico de soportarlo. El perjuicio patrimonial ha de ser real, evaluable económicamente, efectivo y individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

c) Una relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la administración y el daño producido.

d) Ausencia de fuerza mayor, como causa ajena a la organización y diferente del caso fortuito.

El fundamento de este sistema se ha desplazado desde la perspectiva tradicional de la acción del sujeto responsable a la perspectiva del patrimonio del perjudicado, sin que ello signifique prescindir del requisito de la causalidad y por ello de la imputación (esto ha llevado a ciertos sectores doctrinales a criticar la denominación que reiteradamente se efectúa del régimen como de responsabilidad objetiva por generar equívocos que han provocado excesos). Es decir, el centro del sistema es el concepto de lesión que no puede entenderse en sentido vulgar o coloquial de perjuicio sino como pérdida patrimonial antijurídica. Esta antijuridicidad no deriva del hecho de que la conducta del autor sea contraria a derecho (antijuridicidad subjetiva) sino de la circunstancia de que tal pérdida no deba ser soportada por el perjudicado por existir un deber jurídico que se lo imponga, lo que supone que la antijuridicidad se predica del efecto de la acción como principio objetivo de garantía del patrimonio del administrado. De esta forma se exige para que aparezca el concepto de lesión, el perjuicio, la ausencia de causas de justificación de la producción del mismo respecto del titular y la posibilidad de imputarlo a la Administración. Este elemento de la imputación es esencial para el surgimiento de la responsabilidad no bastando la mera relación de causalidad pues es preciso que la lesión causalmente ligada a la acción u omisión pueda ser jurídicamente atribuida, en este caso, a quien constituye una persona jurídica. Así, la doctrina baraja diversos títulos de imputación como que el agente haya obrado en el ámbito de organización de aquella (lo que excluye la imputación en caso de contratistas, concesionarios o profesionales libres, en general), que se presuma externamente como expresión del funcionamiento del servicio público normal o anormal, la creación de un riesgo en beneficio de la actividad administrativa o el enriquecimiento sin causa.

Es por ello, que no basta con atribuir causalmente el perjuicio al funcionamiento de un servicio sino que es preciso atribuirlo jurídicamente en virtud de un título de imputación. Si al servicio público implicado no puede exigírsele en Derecho la neutralización del riesgo de que se trate, debe negarse que el daño en que se concrete ese riesgo sea consecuencia del funcionamiento del servicio y, con ello, debe negarse la imputación jurídica del daño a la Administración; y ello moviéndonos en el marco del requisito de la relación de causalidad, pues este es un requisito jurídico, que no se integra solo con la conexión física (en el plano de la realidad de hecho) entre el evento y la implicación del servicio público (aspecto fáctico del requisito que se traduciría en la regla conocida como 'condito sine quanon'), siendo precisa una posterior valoración, en términos de Derecho y con referencia al fenómeno jurídico de la responsabilidad, de esa conexión fáctica, valoración que se ha traducido en tesis como la de la causalidad adecuada o de la imputación objetiva del daño y que, en cualquier caso, persigue lo que es propio del material jurídico: la valoración racional de lo fáctico. A la conclusión que cabe llegar es que el sistema de responsabilidad de la Administración no es puramente objetivo en el sentido de prescindir de criterios jurídicos de imputación del daño para erigir la causalidad física en un único origen de la responsabilidad (no se alude aquí a la normalidad o anormalidad del funcionamiento en el sentido de conductas culpables o no culpables como criterios a los que tradicionalmente se ha referido la objetividad del sistema) ni tampoco subjetivo (culpa o funcionamiento anormal como criterio de imputación) sino un sistema policéntrico en el sentido de que existe una pluralidad de criterios jurídicos que permiten resolver el juicio de imputación. Esos títulos no sirven como criterios para resolver todos los supuestos.

TERCERO.-En relación a esta materia, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2002 unifica criterios en torno al alcance de la denominada tradicionalmente responsabilidad objetiva de la Administración respecto al funcionamiento de sus servicios públicos, recordando que: « en reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo (se) tiene declarado, Sentencia de 5 jun. 1998 , que 'La prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico'.»

Y la STS de 6 de noviembre de 1999 afirma que 'Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá, entonces, deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable'.

CUARTO.-Este sistema es exactamente el que rige cuando el daño se origina por el funcionamiento del servicio público sanitario, ámbito, al cual son de aplicación, así mismo, las reflexiones anteriores sobre el sentido de la denominada responsabilidad objetiva de la Administración. De este modo, debe analizarse la concurrencia de todos y cada uno de los elementos precisos para el surgimiento de la responsabilidad patrimonial. No basta, por tanto, que se haya producido un fallecimiento en un centro público sanitario, es preciso, que el mismo sea imputable, en los términos expuestos, al funcionamiento del servicio (y no evidentemente a la propia enfermedad padecida) teniendo en cuenta que la prestación médica es una obligación de actividad y no de resultado de modo que el paciente solo tiene derecho a ser asistido adecuadamente pero no a ser curado. Igualmente, otro elemento fundamental es la antijuridicidad del daño, no bastando, por ello, el simple detrimento patrimonial. Por último, la relación de causalidad entre la acción u omisión de la administración sanitaria y el resultado antijurídico han de ser acreditados. En relación a estos requisitos, es reiterada la jurisprudencia que exige para imputar a la administración el daño sanitario que el mismo sea consecuencia de un funcionamiento anormal del servicio, que se concretará en el incumplimiento de lo que se ha venido denominando 'lex artis ad hoc', esto es, la actividad médico asistencial (aporte de medios y uso de los mismos) que, atendiendo a las posibilidades que ofrezca el estado de la ciencia en el momento dado ( art. 141.1 LRJAP ), la comunidad científica estime la apropiada para la lesión o el padecimiento de que se trate ( SSTS 14-10-2002 , 25-4-2002 ). Así, la STS de 25-4-2002 establece que 'El motivo no puede prosperar por cuanto para que exista responsabilidad patrimonial la lesión debe ser antijurídica y en el caso de autos no lo es. El resultado dañoso no puede tener tal calificación porque desarrollada la atención sanitaria con corrección desde el punto de vista técnico científico lo que no es exigible es la curación en todo caso ni que ésta se produzca sin secuelas de ningún tipo.

Prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o el padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas.'

Así, frente a reclamaciones basadas exclusivamenente en la existencia de responsabilidad objetiva, la muy reciente STS de 19-4-2011 establece que 'la observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que ' ... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2.007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2.005 (Rec. 3149/2001 ) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso '.

En la de 7 de julio del mismo año, dictada en el recurso de casación núm. 4776/2004, dijimos que ' La responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa [por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999 (casación 9655/95 , FJ5 º), 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97 , FJ5 º), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02 , FJ5 º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ2 º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05 , FJ3º)], se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso [ sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005 (casación 3149/01 , FJ3 º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ3 º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04 , FJ. 3º )]. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1 , de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (BOE de 29 de abril )] con arreglo al estado de los conocimiento de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos '.

QUINTO.-Pues bien, el argumento de la parte actora es la mala praxis en la intervención practicada el 26-5-2008 consistente en Rizolisis o intervención quirúrgica mediante radiofrecuencia con catéter transcutáneo sobre el ganglio de Gasser que tenía por objeto corregir los dolores padecidos en el nervio trigémino izquierdo. No se pone en duda que tal intervención fuera indicada, ni que la misma se haya consentido. Lo que se alega es un error en la práctica que llevó a dirigir los disparos de radiofrecuencia contra el nervio óptico en vez del nervio trigémino. Esa relación causal es indiscutible y así se declaró ene la previa vía penal (DPA 1358/2009) que no obstante terminaron por auto de sobreseimiento confirmado por auto de la AP de Cantabria de 23-9-2014 . Esta Instrucción penal, sobre la base de los informes Forenses concluye la relación causal pero no puede determinar una negligencia relevante penalmente, sin perjuicio de la indemnización en vía civil o contenciosa. Esa prueba de la mala praxis resulta de las mismas periciales aportadas de las que resultaría que solo el error de orientación explica el resultado, que no es un riesgo propio o inherente de este tipo de intervenciones, hasta el punto de no aparecer en el consentimiento informado que se firmó. Además, el paciente estaba sedado con lo que se descarta un movimiento durante la intervención, que por otro lado, no refleja el parte emitido ese día.

El SCS y la aseguradora alegan que no existió mala praxis y que la AP de Cantabria sobreseyó el asunto declarando que no había prueba de una mala praxis. Se apunta a causas predisponentes del mismo paciente, no descubiertas o a movimientos involuntarios durante la intervención.

Como sucede en muchos procesos de este tipo, la cuestión de prueba gira en torno, fundamentalmente, al análisis de las periciales médicas que se elaboran donde se analiza la actuación médica desarrollada, la posible relación de causalidad con el resultado final y la valoración del daño. Hay que comenzar señalando que la mala praxis no consiste, sin más, en errar un diagnóstico o en no encontrar un tratamiento o en la ineficacia del aplicado, pues la asistencia médica a la que se tiene derecho es una obligación de actividad y no de resultado. Tal actividad ha de ser desplegada con la debida diligencia la cual viene determinada por la lex artis que resulta de las normas jurídicas que la regulan y en su defecto, por las convenciones médicas a la vista de las características del caso. Es por esto, que resultan de gran relevancia las periciales técnicas que se practican en este tipo de procedimientos que aportan la información sobre la actuación médica de que carecen las partes y el Juez en esta específica materia. También ha de aclararse que tal valoración se refiere a la actuación que, a priori, era preciso prestar a la vista de las circunstancias concurrentes y no a lo que, a posteriori y transcurrido el tiempo resulta ser lo correcto, utilizando información de la que no se disponía inicialmente, siempre y cuando, esa falta de información no sea consecuencia de una negligencia.

En este procedimiento, obran numerosos informes que analizan la actuación médica en el caso. Así, en el expediente administrativo, obran los dos Informe de los Médicos Forenses elaborados durante las DPA penales (f. 1011 y ss y 223 y ss), informe del perito del actor (f. 67 y 68), informe de la Dirección médica HUMV (f. 209 a 213), del Médico Adjunto del Servicio de Anestesiología, reanimación y unidad del dolor (f. 214 y ss), Informe de la Inspección médica (f. 223 y ss). Ya en el pleito, obran Pericial de la compañía aseguradora y pericial judicial de valoración del daño.

SEXTO.-Sentado esto, el núcleo del debate es la mala praxis denunciada. Efectivamente, este es uno de los aspectos analizados durante la Instrucción penal, si bien, la perspectiva jurídica es distinta, pues lo que se estudia en esa vía es un elemento de un tipo siendo lo determinante, a efectos de cosa juzgada, no esa valoración o labor de subsunción, sino el pronunciamiento sobre hechos probados.

La AP de Cantabria, en el procedimiento penal, lo que hace es descartar un tipo, penalmente relevante, pero no una responsabilidad patrimonial. En este punto, lo que dice la AP es que no hay prueba suficiente de uno de los elementos objetivos del tipo imprudente, la infracción de la norma de cuidado, pero declara probada la relación causal entre la intervención y la lesión. No hay duda de que el nervio se dañó con el disparo de radiofrecuencia y, en cuanto al por qué se dirigió a ese nervio, señala un error de trayectoria a pesar de que se adoptaron las cautelas y prevenciones del protocolo.

Es claro, por tanto, que todo apunta a un error en la dirección del trocar y que esto motivó el daño. Y ese error, puede no ser penalmente relevante, pero eso no excluye la responsabilidad de otro orden. Además, no hay que olvidar que el grado de certeza que se exige en vía penal para declarar una responsabilidad ese orden, es distinto al exigido en el orden civil o el contencioso, y ello, porque para afirmar una responsabilidad penal se exige un grado de certeza que destruya la presunción de inocencia del imputado, derecho fundamental del art. 24 CE . Sin embrago, esa presunción no rige ni en vía civil ni contenciosa. Es más, pueden operar supuestos de inversión de la carga de la prueba o, sencillamente, de responsabilidad objetiva (que no es el caso de la responsabilidad sanitaria).

Es por ello que la resolución penal no niega la responsabilidad en otros órdenes, sino que afirma la insuficiencia de datos para afirmar que alguno de los imputados incurriera en el tipo (dice que 'no consta que se omitieran las cautelas y cuidados exigibles...pese a la trayectoria errónea del trocar...) y por ello, al no excluirse la realidad del hecho, no prejuzga nada en este pleito ni produce un efecto vinculante hacia los hechos que puedan resultar probados en otras vías, conforme a las normas sobre carga probatoria que rigen los procedimientos en otros órdenes. En conclusión, no se puede invocar la cosa juzgada, más cuando la causa penal termina por sobreseimiento provisional al no resultar debidamente justificada la perpetración del delito ( art. 641.1 LECrim ), es decir, que no hay elementos probatorios suficientes como para afirmar la concurrencia de un tipo (cuyos elementos no coinciden con los de la responsabilidad patrimonial) y desvirtuar al presunción de inocencia aún en fase instructora. Ese sobreseimiento, es provisional y no impide la reapertura de la causa si se descubrieran nuevos indicios. Pero ese sobreseimiento provisional no implica afirmar que hay prueba concluyentes de que el hecho no ha existido, pues en otro caso, el sobreseimiento habría de ser libre ( art. 637.1 LECrim ).

Dicho esto, es pertinente analizar, en esta jurisdicción, el material probatorio aportado en la causa. El Informe médico forense de 26-6-2013 señala que la intervención estaba indicada y suponía riesgos, como puede ser el daño a nervios adyacentes que solo en casos raros llega a generar ceguera. Señala la técnica llevada a cabo fue la correcta, pero aún en estos casos, no se puede descartar daño como el de ceguera. Concluye que se presentó una complicación, infrecuente pero asociada a la técnica y que no se puede prever.

Un segundo informe de 13-3-2014, mucho más detallado y preciso, explica la patología, la indicación de la intervención y el grado de éxito cercano al 90 %. La técnica elegida es la más empleada y la que posee mayor índice de éxitos y menores complicaciones. Consiste en introducir un trocar por la mejilla hasta la base del nervio trigémino y, a través del mismo, se introduce el electrodo que produce el calentamiento que lesiona el ganglio. Señala que la afectación, durante esta técnica, al nervio óptico es 'excepcional', si bien descrita en la literatura pero sin indicar porcentajes. Y señala que para intervenciones como la presente, no se incluye entre las complicaciones más frecuentes sino que es 'casual' o 'infrecuente'. No se describen porcentajes porque lo que existen son casos aislados. Se analizan esos casos y se afirma que en los estudios se confirma la hipótesis de que el daño se produce por malposición de la aguja, contactando el nervio óptico en vez del lugar indicado. Se indica, en otros estudios, que la causa es la excesiva angulación de la aguja, lo que puede prevenirse confirmando varias veces la trayectoria con fluoroscopía lateral antes de la penetración. Los forenses, analizan las declaraciones de los médicos intervinientes sobre la actuación y deducen que la técnica era la correcta. Pero, a pesar de esto, se produce una lesión accidental del nervio siendo el nexo causal cierto, si biense desconoce el mecanismo lesional concreto pero es compatible con trayectoria errónea.

El informe pericial de la aseguradora, emitido por DICTAMED, describe la técnica, que estaba indicada al caso, así como los riesgos más frecuentes. Entre ellos, f. 11 del informe, no está el presente. También concluye que es 'excepcional' descrita solo por casos aislados, apuntando, igualmente como causa al posicionamiento incorrecto de la aguja. En cuanto al caso, insiste en que esta complicación es 'extraordinariamente infrecuente' y entiende que la causa está en la lesión 'accidental' directa del nervio durante la intervención. No puede deducir que no se haya seguido el protocolo o las cautelas exigidas.

Ciertamente, estas conclusiones se han matizado después por el perito en la vista pero sin llegar a no ratificarlas. Realmente, lo que ha planteado son más dudas que afirmaciones.

Las hipótesis contrarias son las que se apuntan en el Informe de Inspección médica, que se funda en el fallo de la AP (cuestión ya analizada) y en el emitido por la Dirección médica y Médico Adjunto. Aquí, de nuevo se confirma la indicación de la operación y la voluntad del paciente. También se señala que el daño ocasionado es un evento aislado, rarísimo pero no se achaca la mala orientación de la aguja sino que se apunta ('puede ser' se dice) que existan causas personales del paciente no conocidas, sospechando tendencia a lesiones nerviosas.

SÉPTIMO.-A partir de este material probatorio, se puede afirmar que no consta que los profesionales no adoptaran medidas de precaución o que incurrieran en infracciones de la norma de cuidado, penalmente relevantes. Pero desde luego ha habido un error. Y no se trata de un daño derivado de un riesgo inherente, propio de una intervención que no se puede evitar aún cuando se practique con la debida técnica. Aquí, claramente hay un error al orientar el instrumental que no fue corregido. Así, el disparo de calor se dirigió no al ganglio sino a una zona distinta, pero próxima por la mala orientación de la aguja.

El segundo informe forense, mucho más completo y preciso, analiza la técnica teóricamente realizada, a partir de la declaración de la imputada en las DPA. Y con esta sola prueba o dato, en teoría, no hay desviación del protocolo pero el resultado es claro y no se debe a complicaciones inherentes a una técnica arriesgada sino que los estudios aportados ponen el acento en 'errores' a la hora de hacer la trayectoria. Ciertamente, no puede afirmarse un mecanismo lesional concreto, pero se apunta, claramente, al error al dirigir el instrumental haciendo una trayectoria inadecuada. Sin perjuicio de que en vía penal la presunción de inocencia impone unas consecuencias favorables al reo, en vía contenciosa se acredita una relación causal clara y una única explicación plausible, el error en la colocación del instrumento que llevó a una mala trayectoria. Es una complicación excpecional, hasta el punto que se analiza acaso a caso en la literatura científica y no por porcentajes y siempre relacionada con el error en la trayectoria. Es decir, es el factor humano el relevante y no una consecuencia asociada a una técnica que deba asumirse. Hasta tal punto es así, que ni siquiera se describe en la información que se suministra al paciente (f. 144 que solo alude a hemorragia cerebral). Quiere dejarse claro que no estamos ante un problema de falta de información que hubiera llevado al paciente a no someterse a la intervención. La operación era claramente querida, pero el documento presentado acredita que el riesgo concreto que se realizó en el resultado no es algo inherente a la misma intervención, que deba asumirse si el paciente se quiere someter a ella. Se trata de una incidencia, sí de la intervención, pero no asociada a la técnica sino al 'error'.

En conclusión, no hay una prueba concluyente de la dinámica lesional ni de una infracción de protocolo, pero hay clarísimos indicios de un error o 'factor humano' determinante del resultado no asociados a la técnica. Esos indicios son suficientes para afirmar, junto a la relación causal, un resultado antijurídico que no debe ser soportado en el caso concreto. Es a la administración a quien corresponde acreditar, una vez probada la relación causal y que todos los estudios científicos apuntan al error humano como causa o hipótesis más plausible, la concurrencia de fuerza mayor o de otra explicación. Desde luego, los factores anatómicos o personales del paciente ni se han explicado ni se han probado, como tampoco un movimiento en la intervención, que no se refleja en el parte del día de los hechos más, cuando el paciente estaba sedado. El informe de Dirección médica solo apunta una hipótesis, pero no ha sido acreditada. Y frente a ello, se aportan otros informes basados en estudios científicos que siempre indican como causa la mala orientación de la aguja. La mera hipótesis, de tipo defensivo no puede prosperar frente a esos otros datos que explican científicamente este tipo de incidencias. Es por ello que se entiende que el actor ha cumplido la carga de la prueba.

En definitiva, se aprecia la relación de causalidad entre la actuación médica y el resultado lesivo, antijurídico, al deberse a un error, por lo que la demanda debe ser estimada en este punto.

OCTAVO.-Por lo que atañe a las lesiones, en el ámbito discutido, no resulta de aplicación obligatoria el denominado Baremo (tabla V del Anexo del TR LRYSCVM 8/2004) pero sí es posible aplicarlo de forma orientativa para la valoración de las lesiones. Para la valoración, debe acudirse a las reglas del art. 141.3 LRJAP de forma que la cuantía se fijará al día de producción de la lesión y se actualizará conforme al IPC a la fecha en que ponga fin al expediente administrativo sin perjuicio de los intereses de demora.

En el presente caso, solo hay una pericial judicial de valoración del daño junto a los Informes Médico-Forenses sobre periodo de curación y coinciden.

El periodo curativo es de 94 días, de los cuales 10 son de hospitalización y 84 impeditivos. Existe en este punto un error del actor que añade otros 94 días, que no existen, pues no son más que la suma de las dos cifras anteriores. La indemnización asciende a 5053,18 euros. No se concreta ninguna cantidad por ingresos económicos a efectos de factores correctores que tampoco se piden en el suplico de la demanda (lugar en el que procede), pudiendo hacerlo.

Respecto de las secuelas, se valoran en 33 puntos, lo que atendiendo a la edad del actor al tiempo de la aplicación, dan una cifra de 27815,7 euros. De nuevo, nada se pide expresamente en el suplico ni se concreta para el cálculo de factor corrector.

A pesar de lo pedido en el suplico de la demanda, nada se concreta respecto de un lucro cesante, que tampoco se prueba ni otros daños patrimoniales.

Respecto del daño moral, tampoco se hace una mínima justificación ni de su procedencia ni de su importe. No existe ningún argumento para afirmar que el mismo, inherente a la situación derivada de la lesión, justifique cantidades superiores a las del baremo.

En definitiva, la indemnización total asciende a32868,88 euros s.e.u.o.

NOVENO.-En la demanda se solicita la condena al pago de los intereses, que procede conceder, por ser una institución precisa para otorgar una tutela judicial plena del derecho del recurrente a la indemnización, al enjuagar los perjuicios derivados por el transcurso del tiempo entre el momento en que el derecho nació y aquel en que se concretara con el correspondiente pago de la Administración deudora, tal y como resulta de los arts. 141.3 LRJAP , 24 LGP y los principios de resarcimiento pleno de los arts. 139 LRJAP y 121 LEF .

Tales intereses se calculan por referencia al tipo del interés legal del dinero y desde la fecha de la reclamación en vía administrativa hasta el momento del efectivo pago.

DÉCIMO.-En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTEla demanda presentada por la Procuradora Sra. Morales Romero, en nombre y representación de don Pedro Francisco contra la Resolución del Servicio Cántabro de Salud que desestimaba por silencio administrativo la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración formulada el 15-4-2015 y, en consecuencia,SE ANULAlas misma ySE CONDENAal Servicio Cántabro de Salud a indemnizar al actor en la cantidad de32868,88 eurosque devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación administrativa hasta el momento del efectivo pago.

No se hace especial pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.