Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 229/2019, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Palma de Mallorca, Sección 3, Rec 4/2018 de 02 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00229/2019

-

Modelo: N11610

CALLE JOAN LLUIS ESTELRICH, Nº. 10.- 07003.- PALMA.-

Teléfono:971.72.93.76 Fax:971.71.37.87

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 3

N.I.G:07040 45 3 2018 0001621

Procedimiento:DF DERECHOS FUNDAMENTALES 0000004 /2018 /

Sobre:FUNCIONARIOS PUBLICOS

De D/Dª: Germán

Abogado:ANDRES CASTELL FELIU

Procurador D./Dª:ONOFRE PERELLO ALORDA

Contra D./DªCONSELL INSULAR DE FORMENTERA

Abogado:LETRADO CONSEJO INSULAR

Procurador D./DªMARIA GARAU MONTANE

SENTENCIA Nº 229/2019

En la ciudad de Palma, a 2 de septiembre de 2019

Vistos por D. Pedro Antonio Mas Cladera, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de los de Palma de Mallorca, los presentes autos de Procedimiento Especial para la Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona, núm. 4/2018, incoados en virtud de recurso interpuesto por D. Germán, representado por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda y asistido por el Letrado D. Andrés Castell Feliu; siendo parte demandada el CONSELL INSULAR DE FORMENTERA, representado por la Procuradora Dª. María Garau Montané y asistido por la Letrada Dª. Laura Costa Gotarredona; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.

El objeto del presente recurso es el Decreto de Presidencia del Consell Insular de Formentera de fecha 1 de octubre de 2018 por el que se dejó sin efectos el nombramiento del Sr. Germán como funcionario interino para ocupar puesto de Auxiliar administrativo, grupo C2, en el Área de la Policía Local.

La cuantía del recurso se consideró indeterminada, mediante Decreto de 20 de diciembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda, en la representación que ostenta, mediante escrito presentado el 16 de octubre de 2018, se interpuso recurso para la protección de los derechos fundamentales en relación con el acto mencionado.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso, y reclamado el expediente administrativo, se mandó continuar el procedimiento, formalizándose demanda por el recurrente, de la que se dio traslado a la Administración demandada y al Ministerio Fiscal, que formularon las correspondientes alegaciones.

TERCERO.-Mediante Auto de 28 de diciembre de 2018 se acordó el recibimiento a prueba, admitiéndose y practicándose documental y testifical con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-Se formularon los correspondientes escritos de conclusiones, declarándose conclusos para Sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso.

El objeto del recurso está constituido por el Decreto de Presidencia del Consell Insular de Formentera de fecha 1 de octubre de 2018 por el que se dejó sin efectos el nombramiento del Sr. Germán como funcionario interino para ocupar puesto de Auxiliar administrativo, grupo C2, en el Área de la Policía Local.

Del expediente administrativo y documentación incorporada a las actuaciones, han de destacarse los siguientes puntos:

- El recurrente desempeñó como personal eventual y cargo de confianza las funciones de Gerente del ' Consorci Formentera Desenvolupament' entre el 1 de junio de 2010 y el 30 de septiembre de 2014.

- Desde el 1 de diciembre de 2015 hasta el 21 de agosto de 2016 fue contratado como Auxiliar administrativo (personal laboral), previa convocatoria mediante el SOIB.

- Entre el 22 de agosto de 2016 y el 30 de junio de 2018 estuvo contratado como 'Agente de Ocupación y Desarrollo Local' (personal laboral), a través de convocatoria del SOIB. El cese en dicho contrato fue declarado despido improcedente por la Sentencia núm. 233/19, de 12 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Ibiza, en los autos núm. 621/18.

- En las elecciones sindicales celebradas el 4 de abril de 2017 fue elegido representante sindical (Presidente del Comité de Empresa) y con posterioridad Delegado Sindical por el Sindicato UGT.

- Por medio de escrito de 30 de junio de 2018 el Sr. Germán puso en conocimiento del Consell Insular que había sido elegido Delegado Sindical y se había acordado acumular en su persona el crédito horario sindical.

- El 25 de junio de 2018 el recurrente solicitó la reincorporación al puesto de Auxiliar administrativo con fecha de efectos del siguiente 1 de julio de 2018 y fue nombrado funcionario interino para ocupar el puesto de Auxiliar Administrativo en el área de la Policía Local, tomando posesión el siguiente 29 de junio. Ese nombramiento se regía por las bases publicadas en el BOIB nº 53 de 28 de abril de 2016. La base 10ª, punto 4 preveía lo siguiente: ' 4. El Consell podrá deixar sense efecte el nomenament, previa motivació, si durant el tres primers mesos des de la pressa de possessió es produeix una manifesta inidoneitat de l'aspirant per el desenvolupament de les funcions pròpies del lloc de treball. Aquest periode de prova formarà part del procés selectiu i es considerarà periode de practiques'.

- El día 2 de julio de 2018 el recurrente se personó en dicho puesto de trabajo comunicando al Jefe de la Policía Local su nombramiento como Delegado Sindical y acumulación de crédito horario sindical en su persona, haciéndole entrega de una copia del documento que había presentado a través de la sede electrónica del Consell Insular.

- El puesto de Auxiliar administrativo en la Policía Local fue cubierto a los pocos días por otra persona de forma temporal, continuando así desde ese momento.

- El 24 de julio de 2018 el Gerente del Consell emitió una 'resolución- informe' en el que dio cuenta al equipo de gobierno y responsables jurídicos de la Institución del problema que podía plantear la imposibilidad de evaluar el periodo de prueba y por tanto, de evaluar la idoneidad o inidoneidad del aspirante; se informaba, igualmente, que se podría dejar sin efecto el nombramiento del aspirante por esa razón y que existía doctrina constitucional que limitaba la protección de la acción sindical cuando concurran otros derechos constitucionales, como el de eficacia de la actuación administrativa. No consta que dicho informe fuera notificado al Sr. Germán.

- El 28 de septiembre de 2018 la entidad 'Consultores de Gestión Pública' emitió dictamen que le había solicitado el Consell Insular respecto a la posibilidad o no de eximir de la realización de pruebas selectivas a un aspirante, por su condición de representante sindical.

- Previa emisión de informe jurídico, el 1 de octubre de 2018 el Presidente del Consell dictó la resolución ahora impugnada, en la que se acordaba dejar sin efectos el nombramiento interino del Sr. Germán, debido a que no se había podido evaluar la superación del período de prueba establecido en la base 10ª de la convocatoria, con motivo de su no asistencia al puesto de trabajo, lo que impedía la culminación del proceso selectivo.

SEGUNDO.-Posición de las partes.

La parte actora considera que la actuación del Consell Insular ha vulnerado el derecho del Sr. Germán al ejercicio de la actividad sindical conectado al derecho fundamental de libertad sindical reconocido en el artículo 28.1 CE, y su derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad, capacidad y mérito, según el artículo 23.2 CE, así como el derecho a tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 CE. Alega que, como quedó acreditado ante la jurisdicción social -con motivo de la impugnación del despido declarado improcedente- lo que ha pretendido en todo momento la Administración ha sido que el recurrente dejara de llevar a cabo su actividad sindical, sin advertirle de ningún modo que, caso contrario, se iba a dejar sin efecto el nombramiento como funcionario interino; manifiesta que, pese a que el interesado puso en conocimiento de la institución su condición de liberado sindical y que ello le dispensaba de acudir a su puesto de trabajo, el Consell no le formuló ninguna advertencia ni dio respuesta a tal comunicación, sin poner objeción al ejercicio de la actividad sindical y sin requerirle para que se incorporara al puesto de trabajo de funcionario interino. Añade que ello contraviene los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima y solicita, por ello, que se declare que se han vulnerado los mencionados derechos fundamentales y se deje sin efecto el acto impugnado por ser nulo de pleno derecho.

El Consell Insular demandado se opone a la estimación del recurso, alegando que el acto impugnado se limitó a aplicar las bases de la convocatoria que preveían la existencia de un período de prueba, al no poderse evaluar la idoneidad del recurrente para tal puesto, debido a su inasistencia al mismo, tal como quedó acreditado en el expediente. Manifiesta que, ante las dudas surgidas debido a la situación planteada (funcionario interino que no asiste a su puesto de trabajo por ser liberado sindical), y para salvaguardar sus derechos sindicales, se solicitó el informe externo y se emitió informe jurídico, que concluían que no cabía exonerar el cumplimiento del requisito establecido por las bases; y, de ahí, que se acordara dejar sin efectos el nombramiento como funcionario interino, por esa causa. Alega que no era precisa advertencia o información alguna, puesto que el Sr. Germán era conocedor de las condiciones a que estaba sometido ese nombramiento. Considera, además, que existe una incomunicabilidad entre los diferentes órganos de representación para cada colectivo de trabajadores de una Administración Pública -de naturaleza funcionarial o laboral-, de modo que no cabía acumulación de crédito horario derivado de su condición de personal laboral desde el momento en que dejó de ostentar esa condición y pasó a ser funcionario interino; añadiendo que, en cualquier caso, la limitación del uso del crédito horario se vería justificada en este caso porque la razón del nombramiento de un funcionario interino responde a necesidad y urgencia de acuerdo con el mandato de eficacia y eficiencia en la Administración, lo que es incompatible con las condiciones laborales que supone desarrollar las tareas propias de un liberado sindical.

La representante del Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso, por considerar que no se ha acreditado vulneración de derecho fundamental alguno.

En el curso del proceso prestaron declaración testifical D. Patricio, Secretario de Administración Local de la FSP/UGT; D. Raimundo, Secretario general del Consell Insular de Formentera; D. Remigio, Jefe de la Policía Local; Dª, Mercedes, membro del Comité de Empresa; D. Roque, Gerente del Consell Insular; y Dª. Noemi, Abogada-Consultora.

TERCERO.-Resolución de la controversia.

1.En primer lugar conviene recordar que el proceso especial de protección de derechos fundamentales, tanto en la concepción de la derogada Ley 62/1978, artículo 6, como en el procedimiento establecido en la Ley 29/1998, artículos 114 a 121, está reservado para el examen de los derechos fundamentales especialmente protegidos a que se refiere el artículo 53 de nuestra Constitución. Su vulneración ha de imputarse a una Administración Pública, artículo 1 LJCA, haciendo valer las pretensiones a que se refieren los artículos 31 y 32 de la misma Ley.

A este respecto, tiene declarado la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en la Sentencia núm. 330/2006, de 29 de marzo de 2006, lo siguiente: ' Segundo.- Como es sabido, y así es reconocido por las partes, la existencia del procedimiento especial no implica un derecho a disponer libremente del mismo, con la sola invocación de un derecho fundamental, y la declaración de inadmisibilidad tampoco es posible sino cuando puede afirmarse sin duda alguna que el acto administrativo, la disposición general, la actividad o inactividad administrativa o la vía de hecho no ha repercutido en el ámbito de los derechos fundamentales...'.

Y, en el mismo sentido, la Sentencia de la misma Sala núm. 929/2007, de 31 de octubre de 2007, que recoge la doctrina general sobre este procedimiento, y la Sentencia de 6 de junio de 2.003 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, con cita de otras anteriores y de la STC 31/1984.

Por ello, ha de anriciparse que el análisis de las cuestiones planteadas por las partes lo será -prioritariamente- desde la óptica de su relación con los derechos fundamentales cuya vulneración se denuncia por la parte recurrente, sin que quepa efectuar más alusiones a la legalidad ordinaria que las necesarias para enmarcar el debate sobre dichos derechos fundamentales. Como es sabido, este cauce procedimental especial tiene vedado el examen genérico e ilimitado de legalidad de las actuaciones administrativas.

2.Desde la perspectiva que acaba de señalarse ha de advertirse, ya de entrada, que el recurso debe ser estimado en parte, únicamente por lo que hace a vulneración del derecho fundamental reconocido en el artículo 23.2 CE, pero no en cuanto a lo referido a los artículos 28.1 y 24 CE, por lo que seguidamente se explicará.

Ha de dejarse dicho, igualmente, que, a la vista de lo recogido en el expediente administrativo y la documentación incorporada a los presentes autos, tanto la actuación de la Administración demandada como la del propio demandante no puede calificarse más que de auténtico cúmulo de despropósitos, desde luego alejado de los principios de buena fe y lealtad institucional (por ambas partes, Consell Insular, por un lado, y recurrente/organización sindical a la que representa, por otro). En ese sentido, es claro que la actuación de la Administración insular al admitir como válida la representatividad y actuación sindical del Sr. Germán durante el período de 'prueba' como funcionario interino, sin formularle advertencia o reparo alguno (que, además, se había puesto de manifiesto en el informe del Gerente de 24 de julio de 2018, es decir, cuando aún no había transcurrido ni un mes desde el nombramiento) no puede ser valorada en sentido positivo, como tampoco lo ha de ser la utilización de una facultad potestativa establecida en las bases de la convocatoria (base 10ª.4: ' podrá deixarsense efecte') que ha sido aplicada como si se tratara de una exigencia rígida de las bases, que debía ser exigida a rajatabla; en ambos casos y dadas las circunstancias fácticas puestas de manifiesto en el expediente administrativo, la actuación de la Administración no respondía a la lógica ni a la aplicación estricta de la legalidad, en perjuicio del derecho al acceso a la función pública con arreglo a los principios del artículo 23.2 CE.

Y ello pese a que tampoco quepa una valoración positiva de la conducta mantenida por el recurrente en aquellos momentos, por cuanto -y con independencia del resultado del litigio del orden social- no cabe predicar buena fe del hecho de comunicar a la Administración que se hacía uso del derecho a liberación sindical de su representación laboral prácticamente en el mismo momento en que se extinguía ese contrato (30 de junio de 2018) y, además, se pretendía aplicar la situación de liberado sindical a su nuevo statusfuncionarial (desde el 1 de julio), cuando resultaba que, a partir de esa fecha, ya no podía producir efectos una condición obtenida cuando el Sr. Germán era personal laboral, condición que había perdido desde el día anterior. Máxime, cuando voluntariamente había solicitado la incorporación al puesto de funcionario interino regido por el bolsín del año 2016, a sabiendas de que no iba a incorporarse, en la práctica, al mismo. Esa situación de confusión (laboral/funcionarial), crédito horario indistinto, inmediatez en las fechas, unida a la falta de incorporación a un puesto de trabajo cuyo origen estaba en un bolsín de interinos para cubrir puestos caracterizados por su necesidad y urgencia, todo ello en su conjunto, no denota sino una actuación que puede ser calificada como fraude de ley con arreglo a lo establecido en los artículos 6.4 y 7 del Código Civil.

Dicho lo anterior, y volviendo al fondo de la cuestión, en el presente caso no se trata tanto de determinar si se podía o no eximir al funcionario interino de una prueba prevista en las bases que regulaban su nombramiento -tal como parece enfocarlo la Corporación demandada- sino en verificar si el acto de dejar sin efecto ese nombramiento implicaba o no vulneración de los derechos fundamentales a que hemos aludido. Lo cual es muy diferente.

Como se ha dicho, el hecho cierto es que el Sr. Germán solicitó la plaza de funcionario interino, la Corporación le nombró para ese puesto del que tomó posesión, sin llegar a incorporarse al mismo a causa de que, esgrimiendo su situación de liberado sindical, ello le imposibilitaba acudir al puesto de trabajo, tal como comunicó al Consell Insular y al Jefe de la Policía Local (folio 70 del expediente y documento aportado por dicho funcionario a las presentes actuaciones). Ante esa situación, el Consell Insular, lejos de cuestionar la situación de representatividad o su condición de liberado sindical -lo que hubiera podido y debido hacerse-, dio por buena la inasistencia al puesto (pagando, no obstante, las retribuciones asignadas al mismo), y procuró que, en pocos días, las necesidades fueran cubiertas mediante otro funcionario; ello fue así, inexplicablemente, hasta que, al cumplirse los tres meses desde la efectividad del nombramiento, dejó sin efecto el mismo, so pretexto de la imposibilidad de poder determinar la idoneidad para el puesto, basándose en lo dispuesto en el punto 4 de la base 10ª de la convocatoria correspondiente.

No cabe duda de que una decisión de este estilo debería haber ido precedida del correspondiente procedimiento en el que con audiencia del interesado, se hubiera dilucidado -con todas las garantías- si era o no conveniente la aplicación del contenido de esa base (que no es de aplicación obligatoria y automática, como resulta de su redacción), y cuál era el papel que jugaba la situación de liberación sindical; en especial, era precisa la audiencia del interesado, puesto que se iba a adoptar una decisión en perjuicio del mismo, sin haberle dado oportunidad de expresarse al respecto. Al no hacerlo así el Consell Insular, y adoptar una resolución sin otra base que el informe externo (que no obraba en el expediente, además) y un informe jurídico, y sin tan siquiera instruir el correspondiente expediente (como viene a reconocerse en el escrito de conclusiones de la parte demandada, punto 11º de los hechos, último párrafo, en el que se afirma que 'no ha existido expediente administrativo propiamente dicho', sic), ello supuso infracción del ordenamiento jurídico, vulnerando el derecho fundamental de acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad con los requisitos señalados legalmente. Sin que, por otro lado, pueda esgrimirse el principio de eficacia de la actuación administrativa, como causa justificativa de la decisión, ya que el hecho cierto es que el puesto fue ocupado por otra persona de modo provisional y ello, en todo caso, debió ser manifestado en el momento de la no incorporación al puesto y no meses después de consentir la situación.

Se trató, así, de acto administrativo dictado al margen de todo procedimiento, por lo que incurrió en la causa de nulidad establecida en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, con vulneración del derecho al acceso a funciones públicas del artículo 23.2 CE.

Por ello debe estimarse el presente recurso en estos términos.

No se observa, en cambio, que la actuación del Consell Insular demandado haya implicado vulneración del derecho fundamental reconocido en el artículo 28.1 CE (libertad sindical), ya que, tal como se ha expuesto anteriormente, ningún obstáculo u objeción se opuso por parte de la Administración para que el Sr. Germán desplegara su actividad representativa/sindical en el seno de la Corporación, tanto durante el período en que era personal laboral (hasta 30 de junio de 2018), como cuando pasó a ser funcionario interino (a partir de 1 de julio siguiente). Como es de ver, incluso durante ese segundo período -en que, como mínimo, era cuestionable la continuación de la actividad iniciada bajo la vigencia de relación laboral, no funcionarial- nada hizo el Consell que supusiera obstáculo a tal actividad sindical. Y, de ahí, que no pueda apreciarse infracción alguna de ese derecho fundamental, derivada del acto impugnado, que no es otro que la decisión de dejar sin efecto el nombramiento interino por razones ajenas a la actividad sindical.

Tampoco puede observarse vulneración del derecho a tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, por cuanto, más allá de la alusión al mismo que se contiene en los escritos de demanda y conclusiones de la parte actora, ninguna alegación específica se efectúa en ese sentido que permita deducir siquiera dónde puede hallarse esa infracción. Siendo ello así, no cabe sino desestimar esa posición.

En resumen, pues, el presente recurso ha de ser estimado, pero no en su integridad, ya que, pese a que se anule el acto impugnado, ello lo es únicamente debido a que incurre en vulneración del artículo 23.2 CE en los términos expuestos, pero no de los artículos 24 y 28.1 CE en los términos solicitados por el demandante.

CUARTO.-Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 139 LJCA, y dada la estimación parcial del recurso, no se considera procedente la imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, en nombre de SM el Rey,

Fallo

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DF 4/18, interpuesto por D. Germán frente al acto del CONSELL INSULAR DE FORMENTERA descrito en el encabezamiento, por incurrir en vulneración del artículo 23.2 CE , declarando que dicho acto es nulo y dejándolo sin efecto.

Sin costas.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación, en un solo efecto, ante este Juzgado, en el plazo de quince días, que será resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

Llévese testimonio a los autos y archívese el original, devolviéndose el expediente a su lugar de origen una vez firme.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.