Sentencia Administrativo Nº 2294/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1300/2009 de 03 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 02294/2009

RECURSO DE APELACIÓN 1300/2009

SENTENCIA NÚMERO 2294

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a tres de diciembre de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1300/2009, interpuesto por D. Sergio , representado por el Procurador D. Santos Carrasco Gomez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario 28/2007 que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 14 de diciembre de 2006 que ordenó el cese de la actividad que se ejerce en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del Termino Municipal de Majadahonda al tratarse de un suelo no urbanizable de especial protección. Ha sido parte apelada el Ayuntamiento de Majadahonda, estando representado por el Letrado del Ayuntamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 12 de diciembre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 28/2007, se dictó sentencia cuyo fallo dice: "Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Sergio contra la resolución del Ayuntamiento de Majadahonda, de 14-12-06 dictada en el expediente nº 8/2005. Declaro que la misma es ajustada a Derecho y en consecuencia procede anularla, si se accede a lo solicitado por dicho recurrente en su escrito de demanda. Se rechaza la causa de oposición invocada por la Adm. recurrida de falta de legitimación del recurrente. No se hace expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 13 de enero de 2009 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 19 de enero de 2009, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 16 de febrero de 2009 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 3 de abril de 2009 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel García Alonso señalándose el día 3 de diciembre de 2009 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario 28/2007 que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 14 de diciembre de 2006 que ordenó el cese de la actividad que se ejerce en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del Termino Municipal de Majadahonda al tratarse de un suelo no urbanizable de especial protección.

La sentencia referida desestimo el recurso al entender que la recurrente ejerce una actividad sin licencia.

Alega el recurrente que no se pronuncia la sentencia objeto de la presente apelación sobre los derechos adquiridos por el recurrente que reivindicó en su demanda que se consideran inexistentes los derechos adquiridos, ello encubre un supuesto de expropiación forzosa y genera un derecho de indemnización.

Alega que la sentencia no hace referencia a la teoría de los actos propios del Ayuntamiento ya que no ha intervenido a lo largo de un periodo de 20 años, concretamente en el periodo de 1998-2005, que el cobro de exacciones debe entenderse como autorización tácita para el ejercicio de la actividad. Concesión por silencio de las licencias precisas.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3º del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

TERCERO.- Para la resolución de la cuestión planteada debe tenerse en cuenta especialmente la sentencia que ya ha dictado la Sala por esta misma Sección, en fecha de 10 de septiembre de 2009 , dimanante del recurso de apelación nº 574/09, sobre cese de actividad industrial por ejercerse en suelo no urbanizable de especial protección, que si bien referente a la finca sita en la parcela NUM002 del polígono NUM003 de Majadahonda, se comprueba que el contrato de arrendamiento en el que se basa el recurrente se refiere tanto a esa finca como a la que es objeto del recurso, coincidiendo las figuras de arrendatario y arrendador y coincidiendo básicamente las alegaciones efectuadas en ambos pleitos.

Basta reiterar que en la referida sentencia se expresó que únicamente consta que se celebró un contrato de arrendamiento sobre la finca en 1998, (concretamente el 26 de febrero de 1998) es decir con posterioridad a que el Plan General de Ordenación Urbana calificase los terrenos como no urbanizables, que en el citado contrato no se especificó que en la finca se fuese a ejercer una actividad mercantil, que en todo caso solo podía dedicarse a la actividad permitida por el Planeamiento ya vigente. Si el arrendatario ha realizado una actividad ilícita en contra del planeamiento, no puede pretender haber adquirido ningún derecho al respecto,(ni podría dar lugar a indemnización alguna por ejercerse en contra de la normativa y sin licencia)

Que no existe ni ha existido nunca licencia porque en los autos solo consta que el arrendatario solicitó licencia para reponer una malla, y no para ejercer la actividad que consta en el acta de inspección, y siendo requerido por el Ayuntamiento para que especificara el uso de la finca, se declaró que no se estaba realizando ninguna actividad industrial, en contra de las declaraciones objetivas contenidas en el acta de inspección. Es claro que para que pueda entrarse a conocer sobre la existencia de concesión de licencia por silencio administrativo positivo es preciso que primero se solicite licencia para la actividad concreta que se está ejerciendo.

Debe señalarse que en ningún caso puede estimarse que la actividad del recurrente se encontrara licenciada, en todo caso como señalan las Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1997 12 de marzo de 1996, 10 de febrero de 1996, 20 de mayo de 1991 y 29 de julio y 12 noviembre de 1992 ), el pago de tasas o impuestos municipales no equivale, conforme a muy reiterada jurisprudencia, a la existencia de licencia, tampoco exime de la obligación de obtener la preceptiva licencia la concesión de otras autorizaciones administrativas concurrentes claramente distintas de ella y, tampoco equivale a una licencia tácita la mera tolerancia o pasividad municipal por prolongada que esta sea como determina la sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras muchas, de 18 de julio de 1986, 5 de mayo y 13 de octubre de 1987, 1 de febrero de 1988, 17 de octubre de 1991 ó 23 de marzo de 1992 .

CUARTO.- La falta de licencia constituye causa de cese de actividad, de acuerdo con el artículo 8 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , y del Art. 193 de la Ley 9/2001 de la CAM que dispone que cuando un acto de construcción, edificación o uso del suelo sujetos a intervención municipal se realizase sin licencia u orden de ejecución conforme a esta Ley o sin ajustarse a las condiciones señaladas en una u otra, el Alcalde dispondrá la suspensión inmediata del acto, practicando simultáneamente comunicación de esta medida a la Consejería competente en materia de ordenación urbanística y al interesado.

La resolución administrativa es conforme a derecho:

La consecuencia jurídica de la falta de licencia no puede ser otra que la clausura de la actividad pues como manifiestan las Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de junio y 24 de Abril de 1.987 la apertura de establecimientos comerciales e industriales o el ejercicio sin la necesaria licencia de actividades incluidas en el Reglamento de 30 noviembre 1961 , obligan a adoptar, de plano y con efectividad inmediata, la medida cautelar de suspender la continuación de las obras, clausurar el establecimiento o paralizar la actividad, con el fin de evitar que se prolongue en el tiempo la posible trasgresión de los límites impuestos por exigencias de la convivencia social, hasta la obtención de la oportuna licencia que garantice la inexistencia de infracciones o la adopción de las medidas necesarias para corregirlas, la decisión de precinto y clausura adoptada constituye la medida de carácter cautelar y no sancionadora, mas apropiada para impedir la continuidad de una actividad que se ejerce sin la preceptiva licencia, por tanto sin garantía para el superior principio de respeto a la seguridad de los ciudadanos.

Como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de Octubre de 1.992 al no haber existido un control positivo previo de la Administración sobre la actividad de que se trata, basta para decretar la clausura, como tiene declarado reiterada jurisprudencia de la Sala con que se haya dado audiencia previa al interesado -salvo la existencia de peligro- y que se haya respetado el principio de proporcionalidad que establece el artículo 6.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y hoy el artículo 84.2 de la Ley 7/1985, de 2 abril .

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2ª de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia descrita en el fundamento primero de esta resolución, confirmándola íntegramente, con imposición al recurrente de las costas de la apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.