Sentencia Administrativo Nº 2296/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 114/2006 de 29 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00615/2010

Recurso núm. 925/05

Ponente Sra. Cristina Cadenas Cortina

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEXTA

S E N T E N C I A núm. 615

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Teresa Delgado Velasco

Magistrados:

Dª. Cristina Cadenas Cortina

Dª. Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

En Madrid, a doce de mayo de dos mil diez.

VISTO por la Sala el recurso contencioso-administrativo núm. 925/2005, interpuesto por el Procurador Sr. Iglesias Gómez en representación de MARINA D'OR LOGER SA. , contra resolución de 28 de julio de 2005, del Ministerio de Economía y Hacienda que desestima el recurso interpuesto contra Resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios de 16 de febrero de 2005; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que: a) declare nulos y deje sin efecto las resoluciones impugnadas, declarando la nulidad de todos los actos de que traen causa; b) reconozca que la entidad MARINA D'OR -LOGER S.A ha cumplido todas las condiciones exigidas en la resolución individual de concesión de incentivos regionales y c) condene a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración. Subsidiariamente, que se reconozca que la actora ha cumplido parcialmente las condiciones exigidas en la resolución, y en todo caso, que se condene en costas a la Administración.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso.

TERCERO - Recibido el pleito a prueba mediante auto de 31 de mayo de 2007 , tuvo lugar su práctica y finalizada la tramitación, quedó pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 11 de mayo de 2010 , teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Doña Cristina Cadenas Cortina, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO- El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por el Procurador Sr. Iglesias Gómez en representación de MARINA D'OR LOGER SA. , contra resolución de 28 de julio de 2005, del Ministerio de Economía y Hacienda que desestima el recurso interpuesto contra Resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios de 16d e febrero de 2005, que declaró al recurrente decaído en sus derechos con pérdida de subvención y archivo del expediente.

La entidad MARINAD'OR-LOGER SA, presentó solicitud de inventos económicos regionales, para construcción de edificio destinado a balneario de agua marina, centro médico especializado, hotel de cinco estrellas,, aportando "Memoria " del Proyecto, emplazado en la localidad de Oropesa del Mar (Castellón), en fecha 7d e febrero de 2000. La empresa tiene simultáneamente tres proyectos de inversión para tres establecimientos hoteleros nuevos, en distintos municipios

En fecha 16 de marzo de 2000 se le requirió una documentación complementaria, consistente en certificación de estar al corriente en los pagos a la Hacienda Pública, y certificado de l nivel de empleo de las empresas intervinientes en los actos jurídicos realizados., que fue remitida según consta en el expediente administrativo. Se acompañan los presupuestos para la construcción del centro, datos sobre el proyecto, informes técnicos-

Con fecha 11 de julio de 2001 se dicta Resolución por la Dirección general de Políticas Sectoriales del Ministerio de Economía y Hacienda, y consta que al amparo del RD 883/1989, de relimitación de la zona de promoción económica de la Comunidad Valenciana, se concede subvención por importe de 2.028.104,29 euros, porcentaje del 8% de la inversión aprobada de 25.351.303,60 euros., con una serie de condiciones generales. Y condiciones particulares.

El referido expediente de incentivos regionales CS/385/P12 se tramita en consecuencia para constricción de hotel de cinco estrellas con centro de talasoterapia en Oropesa, con inversión a de 25.351.303,60 y se acuerda la subvención del 8%, 2.028.104.29 euros. Se establece en el punto 2.5 que "la empresa deberá justificar ante el órgano competente del a Comunidad Autónoma, antes de 12 meses, a partir de la fecha de la resolución individual (11 de junio de 2001, aceptada el 7 de agosto de 2001) la realización de un 25 por ciento de las inversiones aprobadas"

La Comunidad Valenciana dirigió escrito de 1 de agosto de 2003, mediante la Consejería de Economía y Hacienda, poniendo en concomiendo del Ministerio de Economía, que dentro del plazo establecido se presentó la documentación, pero no fue posible verificar el pago de las facturas aportados, al no haber podido identificar a qué facturas corresponde cada uno de los justificantes de pagos aportados. La documentación aportada por la empresa no aclara los extremos pedidos, según la Dirección General de Encomia de la Generalitat Valenciana,. , y en fecha 1 de junio de 2004 se notifica el no cumplimiento de la condición 2.5 y se acuerda trámite de audiencia sobre los extremos que se consideran no aclarados.

Se tramita el procedimiento en este sentido, dictándose Informe propuesta de cancelación y archivo del expediente de referencia, (folio 566 y ss del expediente)

La resolución de 16 de febrero de 2005 de la Dirección General de Fondos Comunitarios cancela el procedimiento. SE hace constar e la misma que transcurrido el plazo del año concedido no se ha acreditado el cumplimiento de las condiciones en particular, la señalada con el número 2.5 en lo relativo a este expediente.

Contra el mismo se interpuso recurso de alzada alegando que sí había cumplido el plazo de 12 meses, y justificó el 25% del a inversión, y se refiere a que el único punto conflictivo se centró en que según la Consejería de Economía no fue posible verificar el pago de las facturas aportadas, al no haber podido identificar a qué facturas corresponde cada uno de los justificantes aportados". Entiende que en fecha 10 de noviembre de 2003 justificó el cumplimiento de todas las condiciones, aportando factura, con fecha IVA y forma de pago. Alega que se le ha generado indefensión, en relación con el Informe-propuesta, y se refiere a la normativa contenida en el art. 10.2 del RD 1535/1987, y Orden del Ministro de Economía de 23 de mayo d e1994.

La resolución de 21 de julio de 2005, desestima el recurso.

Contra la misma se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda explica los hechos, y se refiere a que con fecha 12 de mayo de 2003 se dictó Resolución aclarando la condición 2.10 con nueva redacción, y contra ella se interpuso recurso contencioso administrativo tramitado en la sección Octava de esta Sala, en el que recayó Sentencia de 4 de abril de 2006 , que se acompaña.

En cuanto a la concreta resolución que se impugna, alega que la Resolución de 16 de febrero de 2005 que declara la pérdida de la subvención, por no haber acreditado la disponibilidad de un nivel de autofinanciación, n la realización del 25% al menos de las inversiones aprobadas, carece de motivación, y le ocasiona indefensión, pues no detalla extremos como : concretas inversiones que motivan el incumplimiento, las inversiones que se entienden no efectuadas, fecha , calificación como dentro o fuera del periodo, concretas inversiones que no se han tenido en cuenta, plazo , y por qué no se tienen en cuenta facturas, listados, certificaciones bancarias e informe de auditoria aportado.

En segundo lugar, entiende que las resoluciones infringen el art. 3.1 de la Ley 50/1985 , art. 28.3 del RD 153571987, y 9 y 13 del RD 983/1989 . Entiende que deben adecuarse las condiciones a la existencia de hechos excepcionales como la renuncia a uno de los expedientes, y en este caso, se establecieron condiciones incluyendo límites acumulados a los tres expedientes. La Administración no recalculó las nuevas condiciones. Entiende que ha cumplido sus condiciones, y tiene un nivel suficiente de autofinanciación. . SE discute por la administración el cumplimiento de la condición 2.4, que al folio 388 se considera cumplida, y la 2.5, que según informe de auditoria está cumplida (folio 555). Se refiere a este informe y su contendido. Insiste en que ha cumplido las condiciones, pero subsidiariamente, considera que lo ha hecho al menos de manera parcial.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que alega la procedencia de desestimar el recurso en su totalidad. Se refiere a la motivación de la resolución, alegando que la propia actora ha interpuesto recurso de alzada normalmente sin hacer referencia alguna a tal defecto. Alude a la doctrina sobre la motivación y alega la motivación in aliunde, admitida por la jurisprudencia. En cuanto a la renuncia al expediente CS/386/P12, considera que de la alegación se desprende implícitamente el reconocimiento del incumplimiento. Además, no se ha previsto en las condiciones el anudamiento de la suerte de este procedimiento o de sus condiciones a la consecución de otros proyectos. Alude al art. 32.1 del RD 1535/1987. En cuanto al cumplimiento de las condiciones 2.4 y 2.5, entiende que el primero no ha dado lugar al archivo, sino el incumplimiento de la condición 2.5, en la que falta la acreditación, refiriéndose a los datos obrantes en el expediente, y a la falta de acreditación de los datos necesarios. Entiende que no se presentaron los datos necesarios, y no puede entenderse como justificante el informe emitido por la auditoria y presentado el 20 d noviembre de 2003.

En cuanto a la posibilidad de percibir la cantidad subvencionable en un monto menor, se refiere al apartado segundo 5 párrafo 2 de la Orden de 23 de mayo de 1994 y alega que la percepción parcial es potestativa, y en este caso, la única solución es la cancelación y archivo. En todo caso, solo cabría retrotraer actuaciones.

TERCERO- La cuestión objeto de debate se centra en examinar si son ajustadas a Derecho las resoluciones que se impugnan que decretan la cancelación de las subvenciones concedidas y el archivo del procedimiento tal como se ha expuesto.

Como condición incumplida se tiene en cuenta por la Resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios de 16 de febrero de 2005, la señalada con el número 2.5 de la resolución de concesión, de fecha 11 de julio de 2001, que establece que: "la empresa deberá justificar ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma correspondiente, antes de 12 meses, contados a partir de la fecha de esta resolución individual, la realización de al menos el 25% de las inversiones aprobadas".

La primera alegación de la parte actora se centra en que el acto impugnado originariamente es la Resolución de 16 de febrero de 2005, dictada por la Dirección General de Fondos Comunitarias, y en relación con ésta, alega que carece de una motivación esencial, de modo que entiende que es nula.

En el expediente consta que se ha tramitado la no acreditación de la condición, puesto que en escrito de 1 de agosto de 2003, la Consejería de economía , Hacienda y Ocupación de la Dirección General de la Generalidad Valenciana, puso en cocimiento de la Administración del Estado que ha transcurrido el plazo sin que se haya acreditado el cumplimento de la condición, y en concreto, se detalla que la empresa presentó documentación justificativa del 25% de las inversiones, pero tras su análisis, no fue posible verificar el pago de las facturas aportadas, al no haber podido identificar a qué facturas corresponde cada uno de los justificantes de pago aportados. Como consecuencia de esta decisión, se abrió un trámite , de modo que se remitirá documentación, en concreto 21 facturas emitidas por CONSTRUCIONES CASTELON 2000 que se consideran facturas genéricas, no apoyadas por contrato de ejecución de obra o certificación, y no existe correspondencia entre facturas y pagos. No se justifica que los pagos hayan sido destinados a las s inversiones subvencionadas, y no a otras, Sobre este punto se ha dado trámite de audiencia a la interesada, que ha aportado los datos que ha considerado oportunos, y entre ellos el informe- auditoria realizado a la sociedad, por Auditoria y Sistemas SA, de fecha 20 d noviembre de 2003, obrante en el expediente a los folios 555, 554 y siguientes.

En tramite de audiencia la interesada presentó alegaciones, y la resolución dictada ha tomado como referencia las resoluciones individuales en su día dictadas, y la concesión de los plazos, no considerando acreditados el cumplimiento de las condiciones en tiempo y forma, y se refiere al anexo que incorpora, y se acompaña además el informe propuesta de cancelación y archivo en el que se detallan las alegaciones individualizadamente, Este informe es parte de la propia resolución y figura unido a la misma como parte de su contenido.

La interesada solicitó prórroga para poder interponer recurso de alzada, tal como consta en el expediente (folio 590) y escrito interponiendo recurso de alzada (folios 662 y ss), detallando en sus alegaciones los distintos datos sobre el cumplimiento que de las condiciones que a su entender, efectuó., y de hecho cuestiona la actuación de la Consejería correspondiente, y se refiere a la documentación que ha aportado.

Por tanto, y a la vista de las actuaciones, no cabe en modo alguno estimar la pretensión de nulidad de la resolución por falta de motivación. En primer lugar, porque la resolución acompaña el informe conteniendo la motivación de la decisión, que en cuanto al fondo, puede ser cuestionado como se ha hecho por la interesada, pero en cuanto a la forma nada cabe objetar. Se insiste en la demanda en la falta de motivación de un acto, respecto del que se interpuso recurso de alzada en su momento, sin hacer alegación alguna sobre tal aspecto.

El fundamento y alcance de la motivación de las resoluciones han sido establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en los siguientes términos: "El sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y el control que corresponde a los Tribunales de la legalidad de la acción administrativa y de ese sometimiento a la Ley demandan la motivación de los actos administrativos en garantía de la seguridad jurídica, de la igual aplicación de la Ley y del derecho a la igual protección jurídica (art. 9.1 y 103.1 de la Constitución ). En todo caso, se trata de que el interesado tenga suficiente conocimiento del contenido y alcance de la resolución.

Como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Contencioso de la AN de 27 de enero de 2010 , Sección 4ª, recurso 341/2008 "Ahora bien, como también señala el Tribunal Supremo, ello no implica un razonamiento exhaustivo sino que es suficiente una referencia sucinta a los hechos y fundamentos de derecho, provocando la anulación del acto en cuestión sólo cuando haya causado indefensión al interesado. En tal sentido se pronuncia entre otras la sentencia de 7 de junio de 1999 : "El artículo 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo establecía -como ahora lo hace el artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común - que el defecto de forma solo determinará la nulidad del acto cuando carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados, de modo que, en este último caso, ha de constatarse una auténtica situación de indefensión material de los recurrentes, que no se produce en el supuesto de que la motivación, aunque sea sucinta, cumpla con las finalidades de proporcionar los elementos necesarios para una adecuada defensa frente al acto de que se trata y para su revisión en vía de recurso (sentencias de 24 de febrero de 1978, de 15 de noviembre de 1984 y de 21 de septiembre de 1998 )".

El requisito de motivación de los actos administrativos, lo que pretende, por tanto, es que el interesado conozca los motivos que determinan la resolución dictada y pueda rebatirlos si no está conforme con los mismos, siendo así que, como dispone el artículo 89.5 Ley 30/1992 , cuando se acepten informes o dictámenes y se incorporen a la resolución, dicha aceptación servirá de motivación. "

En este caso, es evidente que se acompaña el informe con todos los datos que de hecho permitieron al interesado formular su recurso de alzada, tramitado normalmente y resuelto según consta. Constan los motivos por los que se ha cancelado la subvención y cuestión distinta es la relativa al fondo del tema sobre la conformidad a Derecho o no de la decisión.

CUARTO- en segundo lugar, se alega por la actora el incumplimiento de la normativa constitucional, en particular 40.1 y 138.1 de la CE, y por otra parte, lo dispuesto en el art. 1.3 del a Ley 50/1985, RD 1535/1987 , art. 28.3 y artículo 9 y 13 del RD 883/1989 .

El art. 1 de la Ley 50/1985 , sobre incentivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales, dispone que: 1. Son incentivos regionales, a los efectos de esta ley, las ayudas financieras que conceda el Estado para fomentar la actividad empresarial y orientar su localización hacia zonas previamente determinadas, al objeto de reducir las diferencias de situación económica en el territorio nacional, repartir más equilibradamente las actividades económicas sobre el mismo y reforzar el potencial de desarrollo endógeno de las regiones.

2. Reglamentariamente se determinarán las actividades promocionables de acuerdo con las directrices y orientaciones que el Gobierno fije en cada momento en sus políticas sectoriales, tomando en consideración las previsiones de las Comunidades Autónomas.

3. La concesión y administración de los incentivos regionales se efectuará exclusivamente de acuerdo con las normas de la presente ley y las disposiciones que la desarrollen.

Por su parte, el RD 1535/1987, en su art. 28 dispone que: "2. La aceptación de los beneficios supondrá la obligación del interesado de cumplir las condiciones determinantes de la concesión, así como de las prescripciones que se impongan en la misma y cuantas se deriven de lo dispuesto en este Reglamento y demás disposiciones que le sean de aplicación."

El RD 883/1989 dispone en su art.9 que: "Los proyectos de inversión que pretendan acogerse a los beneficios previstos en esta zona de promoción económica deberán cumplir además los siguientes requisitos:

Ser viables técnica, económica y financieramente.

Autofinanciarse al menos, en un 30 por ciento de su inversión aprobada. Dependiendo de cada proyecto podrá exigirse un porcentaje superior.

La inversión no podrá iniciarse antes del momento en que el órgano competente de la comunidad autónoma haya confirmado por escrito al solicitante que el proyecto, sujeto al resultado final derivado de una verificación detallada es, a primera vista, susceptible de ser elegible en cumplimiento de las condiciones generales de localización y de inversión productiva, sin que se presuponga el cumplimiento del resto de las condiciones que deban exigirse para la concesión de los incentivos regionales y por lo tanto sin que ello prejuzgue la decisión que finalmente se adopte.

A estos efectos se considerarán iniciadas las inversiones cuando exista cualquier compromiso en firme de adquisición de bienes o de arrendamiento de servicios que afecten al proyecto. Por «inicio de las inversiones» se entiende, o bien el inicio de los trabajos de construcción, o bien el primer compromiso en firme para el pedido de equipos, con exclusión de los estudios previos de viabilidad."

Y en su art. 13 que "El procedimiento de administración y gestión de los incentivos regionales será el previsto en los capítulos V y VIII del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, y en la Orden de 17 de enero de 1989 , por la que se dictan normas complementarias para la tramitación y gestión de los incentivos económicos regionales, con las siguientes particularidades:

El solicitante deberá declarar las ayudas públicas que haya solicitado u obtenido para el mismo proyecto, tanto al iniciarse el expediente, como en cualquier momento procesal en que ello se produzca.

En los proyectos cuya inversión en activos fijos incentivables sea inferior a 75.000.000 pts., el órgano competente de la Comunidad Autónoma Valenciana remitirá a la Dirección General de Incentivos Económicos Regionales, en lugar del documento c) de los indicados en el art. 24 del Real Decreto 1535/1987 , una propuesta de valoración del proyecto y de la adecuación del mismo a lo establecido en este Real Decreto.

La resolución individual de concesión o denegación de incentivos económicos regionales

será notificada al interesado por la Dirección General de Incentivos Económicos Regionales a través del órgano competente de la Comunidad Autónoma Valenciana.

El órgano competente de la Comunidad Autónoma Valenciana, a efectos de emitir el informe positivo de cumplimiento sobre la ejecución del proyecto conforme a las condiciones establecidas, podrá aceptar variaciones en las distintas partidas presupuestarias de la inversión incentivable, siempre que dicha variación, en más o en menos, no rebase el 10 por 100 de cada partida y que ello no suponga alteración en la cuantía total de la inversión incentivable.

Se trata de una subvención y sobre tal concepto existe abundante Jurisprudencia, en relación con la naturaleza de la subvención.

Como recuerda el TS en Sentencia de 15 de diciembre de 2009, de la sección 3ª de la Sala Tercera, recurso 2571/2007 : " Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 (RC 11328/1998), de 4 de mayo de 2004 (RC 3481/2000) , de 17 de octubre de 2005 (RC 158/2000) y de 20 de mayo de 2008 (RC 5005/2005 ) , la naturaleza de la medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan:

« En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio, 12 de julio y 10 de octubre de 1997, 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 «ad exemplum»).

Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ) , ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste ».

El TS en sentencia de 23 de noviembre de 2007, de la Sala Tercera, Sección 3ª Recurso 438/2005 , recuerda precisamente en e esta materia que:

"(...) El Tribunal Supremo ha elaborado un consolidado cuerpo de doctrina en torno a la cuestión que motiva estas actuaciones, en los siguientes términos: la subvención, sometida a determinadas condiciones, fue otorgada al amparo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre , de incentivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales y con sujeción a lo dispuesto en el Reglamento de dicha Ley aprobado por Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre . Estamos, pues, ante una actividad de fomento, en el marco de la cual el Estado concedió a la entidad recurrente una ayuda financiera para la realización de su actividad empresarial y, además para que la actividad industrial de dicha empresa se desarrollara en una Zona de Promoción Económica determinada (art. 1 de la Ley 50/1985 ).

Al estar ante una actividad administrativa de fomento, debemos hacer las siguientes puntualizaciones:

1ª Por la actividad administrativa de fomento, el Estado atiende, de manera directa a inmediata, a lograr el progreso y el bienestar social, mediante el otorgamiento de ventajas al sujeto fomentado que, como ocurre en el presente caso, pueden ser de contenido económico. En el caso que nos ocupa, el recurrente, por el hecho de haber recibido de la Administración una subvención, quedó sometido al cumplimiento de inexcusables obligaciones.

2ª Cualquier tipo de actividad administrativa comporta el ejercicio de potestades por parte de la Administración. Las potestades administrativas surgen directamente del ordenamiento jurídico que, por una parte, da contenido concreto a la potestad, de suerte que coloca a la Administración en situación de supremacía jurídica; y, por otro lado, el ordenamiento jurídico que protege especialmente al interés público sin perjuicio de amparar también los derechos e intereses de los administrados, permite llamar a las personas físicas o jurídicas (a través de la actividad administrativa de fomento) para procurar el progreso y el bienestar social, con la siguiente particularidad: que del ejercicio de esta potestad, además de generarse una ventaja para el sujeto fomentado, se crea una relación jurídica entre la Administración y la persona beneficiada: de ahí que ésta última quede vinculada, en virtud de la relación creada, por unas condiciones de inexcusable cumplimiento; y ello porque el incumplimiento, sólo produce "beneficio" al sujeto fomentado, y no se satisface el interés público o interés social.

3ª La actividad administrativa de fomento que se concreta en una subvención, como pone de relieve la doctrina científica, se realiza mediante un procedimiento contractual que genera la relación jurídica entre la Administración y el sujeto beneficiado. Y así, en el caso que resolvemos, la entidad mercantil recurrente, quedó vinculada al inexcusable cumplimiento de las obligaciones derivadas de la subvención, desde el momento mismo en que aceptó las condiciones impuestas por la Administración, lo que quedó plenamente acreditado, tal como resulta del expediente administrativo. Por lo tanto, debemos concluir que estamos en presencia de una relación contractual de carácter público en la que la Administración y el beneficiario tiene inexcusables obligaciones, descartando la hipótesis del incumplimiento de una obligación modal.

Toda esta doctrina es plenamente aplicable. Las partes quedan obligadas al cumplimiento de sus obligaciones, pero en esta relación, la Administración tiene una clara potestad de control del cumplimiento de los requisitos que la subvención establecía, de modo que el beneficiario queda obligado al cumplimiento estricto de los mismos, tal como establece el TS reiteradamente. El recurrente insiste en que en este caso, se habían establecidos condiciones incluyendo limites a los tres expedientes, ahora bien, la renuncia del recurrente a uno de los procedimientos no supuso una modificación o un nuevo cálculo de las condiciones y requisitos, lo que en su opinión, afecta al contenido del proyecto. Ahora bien, ni en su momento se planteó la posible incidencia de la renuncia en la obra afectada por la subvención que ahora se examina, ni se explica en qué medida ello puede afectar la condición establecida en el apartado 2.5 que se ha considerado incumplida.

Lo cierto es que la recurrente continuó su actividad, sin plantear en ese momento una posible incidencia de tal renuncia en la obra que realizaba y que afectaba la subvención concedida. El art. 38 del RD 1535/1987 dispone. 1 "Por la Dirección General de Incentivos Económicos Regionales se resolverán las incidencias relativas al expediente de concesión de incentivos que se produzcan con posterioridad a la misma y, en especial, los supuestos de cambio de titularidad, los cambios de ubicación, las modificaciones de la actividad, las prórrogas para la ejecución del proyecto y para el pago de las subvenciones, así como las modificaciones justificadas del proyecto inicial, siempre y cuando éstas no supongan aumento de los incentivos concedidos, y/o reducción del importe de la inversión aprobada o del número de los puestos de trabajo, de cuantía superior a los límites que se hubieran establecido en el acuerdo inicial de concesión de los incentivos regionales.

2. Las modificaciones justificadas del proyecto inicial que supongan variación de los incentivos, del importe de la inversión aprobada o de los puestos de trabajo se someterán a los trámites establecidos para la valoración de un nuevo proyecto, si la modificación excede de los límites autorizados que se hubieran establecido en el acuerdo inicial de concesión de los incentivos regionales."

Sobre la base de este precepto, debe partirse de que las modificaciones o incidencias posteriores han de seguir un trámite en caso de que afecten la subvención inicial. Como no es así en este caso, el proyecto debe ejecutarse sobre la estricta base de las condiciones asumidas.

QUINTO- por tanto, debe examinarse si efectivamente se puede considerar incumplida la condición establecida en el apartado 2.5 " la empresa deberá justificar ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma correspondiente, antes de 12 meses, contados a partir de la fecha de esta resolución individual, la realización de, al menos, el 25% de las inversiones aprobadas". La fecha prevista es el 11 de julio de 2002.

El informe correspondiente de la Comunidad Autónoma considera que la empresa beneficiaria presentó la documentación justificativa del 25% de las inversiones aprobadas, pero que tras su análisis no fue posible verificar el pago d leas facturas, al no haber podido identificar a qué facturas corresponde cada uno de los justificantes de pagos aportados. Se detalla en el informe obrante al folio 520 yss cada uno de los datos que se han tenido en cuenta,

La parte actora insiste en que la propia Comunidad Autónoma debió recabar la documentación y peritajes precisos para aclarar los extremos concernientes a la justificación. Ahora bien, el cumplimiento de requisitos debe acreditarlo la parte obligada, que no es otra que la beneficiaria de la subvención..

Se centra la demanda en que se ha aportado un informe de auditoria en el que se recogen todos los datos necesarios, y acreditativos de la actividad desplegada. Y este informe considera que no existe circunstancia que haga dudar de la viabilidad del proyecto o cumplimiento de las condiciones exigidas en la Resolución individual

La administración admite que ha acreditado inversiones, pero no se alcanza la cuantía del 25% de las inversiones aprobadas. En todo caso, no es admisible la consideración como subvencionable del IVA. El informe de auditoria fue recibido por la Administración y valorado en consecuencia, y en todo caso, no puede considerarse como un dato absoluto, sino valorable entre los aportados, que en todo caso, han de ser revisados por la Administración encargada de controlar el cumplimiento de condiciones aceptadas. No puede sustituir el informe de auditoria la necesaria justificación que es preciso aportar en el plazo establecido.

En el folio 519 del expediente se recogen los datos, sobre los que se realizaron alegaciones, constando a su vez, el informe-propuesta del a Administración, folio 566. Es evidente que la acreditación de las condiciones debe cumplirse por la parte en los términos pactados, y en el plazos establecido. La existencia de de datos cuestionables, a criterio de la Administración no se ha visto alterada por la presentación del referido informe de auditoria, y no se observa la necesaria acreditación del cumplimiento en plazo, del contrato de ejecución de obra aportado y en cuanto a los pagos, se insiste en los argumentos ya expuestos, y que no modifican los datos tenidos en cuenta por la Administración. Se plantea por la recurrente la posibilidad de que se acepte el sistema de "cuenta corriente", no en sentido estricto, sino como manera de operar entre la s distintas sociedades del grupo. Sin embargo, en este punto, debe precisarse que la normativa es estricta en cuanto al pago al contado. El hecho de que en las relaciones comerciales se utilice un determinado sistema de funcionamiento que resulte práctico o más operativo para los interesados, no permite sustituir los requisitos contenidos en la normativa aplicable y a los efectos de la subvención concreta.

El apartado cuarto.5 de la OM de 23 de mayo de 1994, sobre normas complementarias de tramitación y gestión de incentivos, dispone la manera de acreditar el cumplimiento de inversiones, y se establece que se acreditan mediante aportación de los contratos en los que se describan los bienes adquisitivos o servicios prestados precios y condiciones, así como la justificación con arreglo a la práctica mercantil de pagos realizados y su contabilización. En fin, que no se establece un modo alternativo de acreditación. La admisión de auditorias se prevé en la Orden para tramitación de solicitudes de cobro, pero no permite utilizar este sistema para sustituir la aportación de los datos y facturas, que debe valorar en todo caso la Administración que controla el cumplimiento d requisitos.

En todo caso, insiste el recurrente en que se ha acreditado al menos un cumplimiento parcial, y ello según los datos obrantes en el informe propuesta, en el que se constata que la Administración admite la acreditación por importe de 6.590.984,41 euros, por tanto, aunque inferior al 25%, sería un dato a tener en cuenta.

El hecho de que se admita un cumplimiento parcial de condiciones debe fijarse en la resolución, lo que aquí no se ha hecho, y además no se ha previsto un expediente de incumplimiento parcial, sino de cancelación y archivo. En el caso concreto que nos ocupa no se había planteado en ningún momento la posibilidad de un cumplimiento parcial. En todo caso, debe tenerse en cuenta que la subvención por su naturaleza somete al estricto cumplimiento de unos requisitos y la interpretación que debe hacerse ha de ser restrictiva puesto que se trata de fondos públicos.

Por todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

SEXTO- no procede hacer declaración sobre costas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes, con arreglo a lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por el Procurador Sr. Iglesias Gómez en representación de MARINA D'OR LOGER SA. , contra resolución de 28 de julio de 2005, del Ministerio de Economía y Hacienda que desestima el recurso interpuesto contra Resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios de 16 de febrero de 2005, que declaró al recurrente decaído en sus derechos con pérdida de subvención y archivo del expediente debemos declarar y declaraos que las citadas resolución son conformes con el ordenamiento jurídico. No procede hacer declaración sobre costas.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la LOPJ , expresando que contra la misma cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sección en plazo de diez días a contar desde el siguiente al de su notificación, previo depósito al que se refiere la LO 1/2009, y para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.