Última revisión
23/01/2004
Sentencia Administrativo Nº 23/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 561/2001 de 23 de Enero de 2004
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Orden: Administrativo
Fecha: 23 de Enero de 2004
Tribunal: TSJ Canarias
Ponente: MARTINEZ VIREL, CRISTINA PAEZ
Nº de sentencia: 23/2004
Núm. Cendoj: 35016330022004100047
Encabezamiento
SENTENCIA Nº
ILMOS SRES
Dña Cristina Páez Martínez Virel
Presidente
D.César José Garcia Otero
Dña Inmaculada Rodríguez Falcón
Magistrados
Las Pamas de Gran Canaria, a 23 de enero de 2004
Vistos, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justiciade Canarias,
con sede en esta capital, el presente recurso 561/2001 en el que interviene como demandante D.
Gregorio y otros representados por la Procuradora Dña Dolores Moreno Santana y
como demandado Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias representada por
el Letrado de los Servcicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, versando sobre Decreto 4/2001 ,
siendo indeterminada la cuantía del procedimiento.
Antecedentes
PRIMERO.- Por Decreto 4/2001 se 12 de enero por la consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias se acuerda formulación de las Directrices de Ordenación General y del Turismo de Canarias.
SEGUNDO.- Por la representación procesal de la parte recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia que anule la resolución recurrida
TERCERO.-La demandada contestó a la demanda interesando la desestimación del recurso.
Aparecen observadas las formalidades de tramitación.
Siendo ponente la Ilma Sra. Dña Cristina Páez Martínez Virel
y VISTOS los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación.
Fundamentos
PRIMERO.- La parte actora manifiesta que: a) el pasado 15 de enero de 2001 se publicó en el Boletín Oficial de Canarias el decreto 4/2001, de 12 de enero por el que se acuerda la formulación de las Directrices de Ordenación General y del Turismo de Canarias; b) el referido Decreto acuerda la formulación de las Directrices de Ordenación General y del Turismo de Canarias, fija su ámbito espacial, el objetivo y finalidad global de dichas Directrices así como el objeto, los criterios básicos para su elaboración, órganos que han de formular conjuntamente el proyecto de Directrices, el procedimiento y por último la suspensión de la tramitación y aprobación de planes territoriales parciales, instrumentos de planeamiento general, de espacios naturales protegidos y licencias de edificación; c) en los artículos 14, 15 y 16 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias, Decreto Legislativo 1/2000 de 8 de mayo no se recoge el procedimiento legal para formar y aprobar las Directrices de Ordenación territorial, f) el texto no ha sido desarrollado reglamentariamente ; g) las directrices necesitan un desarrollo reglamentario que aun no se ha realizado; h) el Decreto impugnado es ambiguo, sin poderse apreciar la naturaleza que subyace en el acto o reglamento; i) el Decreto 4/2001 objeto de esta impugnación, después de señalar en su preámbulo, entre otras cuestiones que el Gobierno de Canarias "dispone de un medio propio para ordenación de recursos naturales y del territorio, como son las Directrices de Ordenación creadas en la
previsto en el art. 16.1 del TRLOTC señalando dicho artículo: "Directrices de Ordenación : procedimiento. 1. La iniciativa para la elaboración de las Directrices de Ordenación corresponderá al Consejo de Gobierno a propuesta de : a) la Consejería competente en materia de ordenación y urbanismo, cuando afecten a la competencia de dos o mas consejerías y en todo caso, las de carácter general; y b) la consejería competente por razón de la m ateria en los demás casos. El acuerdo de iniciación del procedimiento determinará los órganos que deban formular y tramitar las directrices y fijará los objetivos, plazos y criterios para su elaboración. 2-La aprobación definitiva de las Directrices de Ordenación corresponderá al Consejo de Gobierno, previo informe de la comisión de ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias".
Se observa la naturaleza reglamentaria del Decreto cuestionado: 1-contiene una norma, en diversos aparatados establece el procedimiento para la aprobación de las directrices de ordenación.2- procede del Consejo de Gobierno que tiene atribuida la potestad reglamentaria 3-los mandatos contenidos en el referido Decreto no se agotan en el mero cumplimiento sino que son susceptibles de una pluralidad sucesiva e indefinida de cumplimientos. Los actos administrativos no pueden suspender la eficacia de las normas jurídicas. El art. 14.5 establece que "reglamentariamente se desarrollarán el objeto, determinaciones y contenido documental de los instrumentos previstos en este artículo, estableciéndose los que estén sujetos a la previa redacción de avances de planeamiento.
La naturaleza reglamentaria del Decreto es reglamentaria al pretender salvar la ausencia de desarrollo reglamentario de que adolecen las Directrices de Ordenación con un contenido claramente normativo y ordenador del que es muestra la disposición quinta donde se regula el procedimiento para formular y aprobar las directrices de ordenación. Se ha prescindido pues, en la elaboración de los requisitos básicos e indispensables inherentes a la formulación de disposiciones reglamentarias previstos entre otras en la
La Directora General del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias alega: a) adecuación procedimental del Decreto al estar ante un acto administrativo y no ante una manifestación de la potestad reglamentaria; c) en cuanto acto de iniciación es un acto de trámite no susceptible de impugnación y en cuanto contiene una medida cautelar de suspensión, el Decreto es impugnable ya que la suspensión produce efectos autónomos; d) el Gobierno se ha limitado a iniciar un procedimiento administrativo para la elaboración de un instrumento de ordenación; e) el hecho de que incorpore plazos, objetivos y criterios no puede considerarse una innovación del ordenamiento, toda vez que ello forma parte del acuerdo de iniciación del art 16 del TRLOT; f) el art. 14.6 prevé un trámite de aprobación inicial de los instrumentos de planeamiento que produce la suspensión del otorgamiento de licencias; g) el art. 16. 2 dispone de un trámite de aprobación definitiva y ello permite elaborar las Directrices sin necesidad de esperar a un desarrollo reglamentario.
TERCERO.- La cuestión ya ha sido resuelta por la Sala. En sentencia de fecha 9 de octubre de 2003 decíamos que para centrarnos debidamente en la cuestión que nos ocupa hay que partir de lo siguiente: En el Boletín Oficial de Canarias nº 7, lunes 15 de enero de 2001 se publicó el Decreto 4/2001, de 12 de enero, por el que se acuerda la formulación de las Directrices de Ordenación General y del Turismo de Canarias.
Dicho Decreto, en su preámbulo, venía a reflejar "la preocupación creciente de la sociedad canaria por los efectos negativos de un desarrollo que ponga en peligro los frágiles ecosistemas insulares y los recursos que albergan, manifestándose reiteradamente por el principio del desarrollo sostenible..." En el segundo de sus Considerando dice que" el Gobierno de Canarias dispone de un instrumento propio para la ordenación de los recursos naturales y del territorio, como son las Directrices de Ordenación creadas en la Ley de9/1999 de 13 de mayo, de ordenación del Territorio de Canarias y reguladas actualmente en los artículos 15 y 16 de vigente Texto refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias aprobado por Decreto Legislativo 1/2000 de 8 de mayo"..." el objeto de estas Directrices tiene como finalidad última la articulación de las actuaciones necesarias para garantizar el desarrollo sostenible y equilibrado de Canarias ..." "que las Directrices de Ordenación tiene también por objeto definir los criterios de carácter básico de ordenación y gestión de uno o varios recursos naturales, fijar los objetivos y estándares generales de las actuaciones y actividades con relevancia territorial, de acuerdo con la legislación sectorial que corresponda, establecer estrategias de acción territorial para la definición del modelo territorial básico de Canarias y articular las actuaciones sobre la base del equilibrio interterritorial y la complementariedad de los instrumentos que conforman el sistema de ordenación terrritorial." A la vista de estas y otras Consideraciones en las que se plasma " la necesidad de incorporar al presente Decreto una serie de medidas cautelares consistentes en la suspensión de los instrumentos de Planeamiento habilitados para clasificar y calificar el suelo ..."lo dispuesto en los artículos 14 , 15 y 16 del citado Texto refundido en lo que se refiere al objeto,clase y determinaciones, procedimiento y carácter de acto administrativo del presente Decreto " Se acordó tal como dice su parte dispositiva .Primero.- Acordar la formulación de las Directrices de Ordenación General y del Turismo de Canarias. Segundo.-establecer la finalidad y objetivo. Tercero.-fijar el objeto de las Directrices. Cuarto.-determinar criterios básicos. Quinto..-establecer el procedimiento para aprobar las Directrices de Ordenación.
Hemos de proceder al examen de contenido y estructura. A su denominación específica como tal Decreto, le sigue un Preámbulo donde se explican las razones de su promulgación, especificando que rige lo dispuesto en los artículos 14,15 y 16 del citado Texto Refundido, en lo que se refiere al objeto, clases,determinaciones, procedimiento y carácter de acto administrativo del Presente Decreto pero al tiempo diciendo que " a propuesta conjunta de los Consejeros de Política Territorial y Medio Ambiente y de Turismo y Transportes, previa deliberación del gobierno en su reunión de 12 de enero de 2000". Procede bajo la forma "ad solemnitatem" "Dispongo" a la redacción de los seis apartados.
En primer lugar, del examen del Decreto resulta que nace como un conjunto que ha de pasar a integrar el Ordenamiento Jurídico con carácter normativo. De la simple lectura del mismo ya se aprecia su vocación de permanencia pues es manifiesto que no se agota mediante un acto único aplicativo sino que establece el procedimiento para la aprobación de las Directrices de Ordenación. Por un lado el criterio ordinamental, y por otro, el de la consunción, caracterizan la actuación administrativa como disposición general.
No es posible ver el objeto del recurso el instrumento o forma de cumplimiento de un solo acto sino el nacimiento de una sucesión de ellos.
El Tribunal Supremo declaró en sentencia de 27 de octubre de 1975 (RJ 19753615), que la Disposición General se distingue del acto administrativo por la condición ordinamental de la primera, frente al carácter ordenado del segundo, y lo reitera la S. de 17 de enero de 1977 (RJ 1977 148) al declarar que reviste los caracteres de una disposición general cuando ha de pasar a integrarse en el Ordenamiento jurídico con carácter normativo por tiempo y vigencia indefinidos, recogiéndose este criterio en las Sentencias de 25 de Febrero de 1980 (RJ 19801055) y 20 de mayo de 1981 (RJ 19812109).
Por todo ello, imposible ver una simple declaración de voluntad, de deseo realizada por la Administración en el ejercicio de una potestad administrativa distinta de la Reglamentaria pues se trata con el Decreto de dar efectividad y cumplimiento a un acto de voluntad que formula las Directrices de Ordenación. Y aunque el Decreto impugnado no tuviera la condición de Disposición General no podríamos considerarlo automáticamente como un puro acto administrativo, pues cuanto menos habría de verse en él un precepto ordenador de otras actividades posteriores, no consuntivo, al no agotarse en un mero acto de ejecución y que altera el ordenamiento jurídico preexistente. Aunque a efectos dialécticos se le atribuya una naturaleza híbrida , aun así, tal condición no le libraría del vicio inherente a los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello, vicio que produce indefectiblemente la nulidad de pleno derecho del acto de que se trate.
CUARTO.- Una vez sentada la naturaleza del Decreto, hemos de analizar lo siguiente: El artículo 16 "Directrices de Ordenación: procedimiento" dispone que "La iniciativa para la elaboración de las Directrices de ordenación corresponderá al Gobierno a propuesta de: a) La Consejería competente en materia de ordenación territorial y urbanismo, cuando afecten a la competencia de dos o más Consejerías y, en todo caso, las de carácter general; y b) La Consejería competente por razón de la materia en los restantes casos. El acuerdo de iniciación del procedimiento determinará los órganos que deban formular y tramitar las Directrices, y fijará los objetivos, plazos y criterios para su elaboración. 2 La aprobación definitiva de las Directrices de Ordenación corresponderá al Consejo de Gobierno, previo informe de la comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias".
.El artículo 14.5 literalmente señala que "Reglamentariamente se desarrollarán el objeto, determinaciones y contenido documental de los instrumentos previstos en este artículo, estableciéndose los que estén sujetos a la previa redacción de avances de planeamiento".Todas las figuras de planeamiento definidas en el TRLOT están sujetas a desarrollo reglamentario, "debemos recordar que se crean una serie de figuras de planeamiento que no están contempladas en la legislación estatal admitida como supletoria". El T.R.L.O.T. no ha sido desarrollado reglamentariamente. El Decreto impugnado regula en los siete apartados de la disposición quinta, el procedimiento para formular y aprobar las Directrices de Ordenación "Quinto. 1. Las Consejerías de Política Territorial y Medio ambiente y de Turismo y Transportes formularán conjuntamente el proyecto de Directrices de Ordenación General y del Turismo. 2. Cuando los trabajos de redacción del proyecto hayan alcanzado un grado suficiente de concreción, el Consejero de Política Territorial y Medio Ambiente someterá un anteproyecto de Directrices al trámite de participación ciudadana durante el plazo de treinta días contados desde el día siguiente a la publicación en el Boletín Oficial de Canarias del acuerdo de apertura de dicho trámite. Este acuerdo será publicado además en los diarios de mayor difusión del territorio de Canarias. Durante dicho período de participación ciudadana, el anteproyecto estará a disposición de los interesados en los organismos, entidades y medios que se indiquen en el acuerdo de apertura. Simultáneamente con el trámite anterior, el Consejero de Política Territorial y Medio Ambiente abrirá el trámite de consultas a todas las Administraciones Públicas afectadas, que tendrá una duración de un mes desde la notificación de la apertura de dicho trámite. Las Consejerías de Política Territorial y Medio Ambiente y de Turismo y Transportes estudiarán las propuestas presentadas, y aprobarán los criterios, objetivos y soluciones conforme a los que deban ultimarse los trabajos de elaboración del proyecto. 3. El Gobierno de Canarias en el plazo máximo de un año, a contar desde el día siguiente de la publicación del presente Decreto en el Boletín Oficial de Canarias, acordará la aprobación inicial del proyecto de Directrices de Ordenación a propuesta conjunta de los Departamentos redactores del mismo. 4. El Consejero de Política Territorial y Medio Ambiente someterá el proyecto aprobado a información pública
durante el plazo de un mes contado desde el día siguiente a la publicación en el Boletín Oficial de Canarias del acuerdo de apertura de dicho trámite. Este acuerdo será publicado además en los diarios de mayor difusión del territorio de Canarias. Durante dicho período de información pública el proyecto aprobado inicialmente estará a disposición de los interesados en los organismos, entidades y medios que se indiquen en el acuerdo de apertura. Asimismo el Consejero de Política Territorial y Medio Ambiente abrirá el trámite de consultas a todas las Administraciones Públicas afectadas, que tendrá una duración de un mes desde la notificación de apertura de dicho trámite. 5. Durante la fase de instrucción la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente solicitará los informes exigidos por la legislación aplicable. 6. Las Consejerías de Política Territorial y Medio Ambiente y de Turismo y Transportes estudiarán las alegaciones e El T.R.L.O.T. no ha sido desarrollado reglamentariamente. El Decreto impugnado regula en los siete apartados de la disposición quinta, el procedimiento para formular y aprobar las Directrices de Ordenación "Quinto. 1. Las Consejerías de Política Territorial y Medio ambiente y de Turismo y Transportes formularán conjuntamente el proyecto de Directrices de Ordenación General y del Turismo. 2. Cuando los trabajos de redacción del proyecto hayan alcanzado un grado suficiente de concreción, el Consejero de Política Territorial y Medio Ambiente someterá un anteproyecto de Directrices al trámite de participación ciudadana durante el plazo de treinta días contados desde el día siguiente a la publicación en el Boletín Oficial de Canarias del acuerdo de apertura de dicho trámite. Este acuerdo será publicado además en los diarios de mayor difusión del territorio de Canarias. Durante dicho período de participación ciudadana, el anteproyecto estará a disposición de los interesados en los organismos, entidades y medios que se indiquen en el acuerdo de apertura. Simultáneamente con el trámite anterior, el Consejero de Política Territorial y Medio Ambiente abrirá el trámite de consultas a todas las Administraciones Públicas afectadas, que tendrá una duración de un mes desde la notificación de la apertura de dicho trámite. Las Consejerías de Política Territorial y Medio Ambiente y de Turismo y Transportes estudiarán las propuestas presentadas, y aprobarán los criterios, objetivos y soluciones conforme a los que deban ultimarse los trabajos de
elaboración del proyecto. 3. El Gobierno de Canarias en el plazo máximo de un año, a contar desde el día siguiente de la publicación del presente Decreto en el Boletín Oficial de Canarias, acordará la aprobación inicial del proyecto de Directrices de Ordenación a propuesta conjunta de los Departamentos redactores del mismo. 4. El Consejero de Política Territorial y Medio Ambiente someterá el proyecto aprobado a información pública durante el plazo de un mes contado desde el día siguiente a la publicación en el Boletín Oficial de Canarias del acuerdo de apertura de dicho trámite. Este acuerdo será publicado además en los diarios de mayor difusión del territorio de Canarias. Durante dicho período de información pública el proyecto aprobado inicialmente estará a disposición de los interesados en los organismos, entidades y medios que se indiquen en el acuerdo de apertura. Asimismo el Consejero de Política Territorial y Medio Ambiente abrirá el trámite de consultas a todas las Administraciones Públicas afectadas, que tendrá una duración de un mes desde la notificación de apertura de dicho trámite. 5. Durante la fase de instrucción la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente solicitará los informes exigidos por la legislación aplicable. 6. Las Consejerías de Política Territorial y Medio Ambiente y de Turismo y Transportes estudiarán las alegaciones e informes incorporados al expediente, e introducirán en el proyecto las modificaciones procedentes a la vista de la finalidad y objetivos de las Directrices de Ordenación. 7. El proyecto modificado se someterá a la aprobación definitiva del Consejo de Gobierno, a propuesta de las Consejerías de Política Territorial y Medio Ambiente y de Turismo y Transportes, previo informe de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias.". En la disposición quinta pues contiene trámites como información pública, y consulta de las Administraciones afectadas.
En definitiva : a) contamos con un instrumento propio para la ordenación de los recursos naturales y del territorio recogido en el art. 14.1 de la Ley; b) el objeto, determinaciones y contenido documental de dicho instrumento de ordenación general ha de desarrollarse reglamentariamente como el resto de las figuras de planeamiento que recoge el T.R.L.O.T ( artículo 14. 5); c) dicho desarrollo reglamentario no se produjo y el Decreto impugnado contiene trámites como información pública y consulta de las administraciones afectadas no establecidas en el art. 16 que establece únicamente el procedimiento de las Directrices de Ordenación en lo referente a iniciativa y aprobación definitiva; d) no cabe acudir al Decreto Estatal supletorio pues en éste no se prevé la figura de las Directrices que, como se dice en el Preámbulo del Decreto , se trata de un instrumento propio, en idéntica dicción a la del art. 15 del TRLOT "que constituyen el instrumento de planeamiento propio del gobierno de Canarias que integra la ordenación de los recursos naturales y del territorio".
No existiendo el marco para formular las Directrices al no haber desarrollo reglamentario y como quiera que se hizo sin el cauce adecuado para ello, es nulo el Decreto impugnado conforme al art. 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en dicho Decreto, se fundamentó un acuerdo de suspensión que deberían ser mantenidas hasta la entrada en vigor de una ley de Medidas urgentes ...que disponga medidas cutelares que afecten a la actividad turística y que expresamente establezca la sustitución de las medidas contenidas en el presente Decreto. De esta forma se suspendían procedimientos de aprobación de instrumentos de Planeamiento y del otorgamiento de licencias para asegurar el cumplimiento de ciertos instrumentos de ordenación territorial que se comenzarían a tramitar en el futuro.
La Comunidad Autónoma sostiene que la falta de desarrollo reglamentario del TRLOT no puede erigirse en un obstáculo para la aplicación de los preceptos de este texto legal y explica que debe aplicarse el derecho supletorio estatal por la semejanza con la Directrices Territoriales de Coordinación con las Directrices de Ordenación y que los artículos 107 y 114 del RPU siguen formando parte del Derecho supletorio aplicable a la Comunidad Autónoma. Lo cierto es que hay que hacer un enorme esfuerzo de comprensión y justificación para la postura que se acaba de exponer. Hay que obviar que el Decreto emane del Gobierno, que la única fundamentación jurídica del Preámbulo sean los artículos 14, 15 y 16 del Texto Refundido, que estemos ante un instrumento de ordenación propio del Gobierno de Canarias, que la Ley Canaria exija el desarrollo reglamentario del objeto, determinaciones y contenido de este instrumento, que por el alcance y carácter ordinamental tenga los requisitos de una disposición general, que en el apartado quinto se regule un procedimiento. Todo, para de alguna forma entender, una postura motivada en la contestación a la demanda y no así en el Decreto, que sólo puede llegar a resultar razonable con la lectura de aquella pero que en sí no se desprende de lo que constituye el objeto del recurso. En el tan mentado Decreto, por mas que puedan encontrarse motivos de ambigüedad, resalta la ambiciosa vocación con la que surge a la vida, es decir, la articulación de las actuaciones necesarias para garantizar el desarrollo sostenible y equilibrado de Canarias, siendo éste, glosando el texto, " el principio inspirador del texto que las regula". Y si ya semejante finalidad es de gran trascendencia, las herramientas con las que se pretende contar hay que buscarlas en la propia dicción del Decreto, sin interpretaciones ciertamente rebuscadas desde el punto de la fundamentación jurídica, que pretende un acomodo legal en la legislación Estatal supletoria partiendo de semejanzas encontradas en los Planes Territoriales de Coordinación, que minimiza el hecho de que se esté ante una norma y la circunstancia de que dadas las determinaciones que contiene estemos ante un auténtico mandato del que se puede predicar no el agotamiento en el cumplimiento sino el ser susceptible de una suerte indefinida de cumplimientos que ya, en su momento procesal, fueron suspendidos por la Sala por saltar a la vista la manifiesta nulidad que se desprendía de la vía elegida y que hoy,
nuevamente, se sopesa para llegar a una conclusión de idéntico perfil. Conclusión que no podía ser otra si se piensa en que el Considerando segundo del Decreto se habla de que" el Gobierno de Canarias dispone de un instrumento propio para la ordenación de los recursos naturales", propio, de esta Comunidad, y a desarrollar, como no podía ser menos, reglamentariamente, aquí. Por todo ello, se impone la desestimación del recurso.
QUINTO.-No procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas.
En función de lo hasta aquí expuesto
Fallo
PRIMERO.- Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Gregorio y otros contra el Decreto de 12 de enero de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias que declaramos nula de pleno derecho.
SEGUNDO.- No procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas.
Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-
Publicación:Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Magistrada Ponente Ilma Sra Dña Cristina Páez Martínez Virel en audiencia pública el mismo día de su fecha.CERTIFICO.-El Secretario.-
