Sentencia Administrativo Nº 23/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 488/2006 de 11 de Enero de 2007

Encabezamiento

Recurso de apelación núm.: 488/2006.

Ponente: Sr. Jesús Cudero Blas.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

S E N T E N C I A núm.23

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª Teresa Delgado Velasco

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D: Francisco de la Peña Elías

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En la villa de Madrid, a once de enero de dos mil siete.

VISTO por la Sala el presente recurso de apelación núm. 488/2006, interpuesto por la Procuradora Sra. Hernández Vergara, en representación de Dña. María Rosa , contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 4 de Madrid de fecha 11 de julio de 2006, dictado en el Procedimiento Abreviado núm. 490/06, por el que se inadmitió el recurso contencioso administrativo por haberse interpuesto contra actividad no susceptible de impugnación, siendo parte apelada el ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 11 de julio de 2006 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de los de Madrid dictó Auto en el Procedimiento Abreviado núm. 490/06 cuya parte dispositiva inadmitía el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña María Rosa por entender que la resolución recurrida era, en puridad, un acto de trámite no susceptible de impugnación.

Segundo.- Interpuesto recurso de apelación contra el mencionado Auto, fue admitido a trámite por providencia de 20 de septiembre de 2006 . De dicho escrito se dio traslado al Abogado del Estado que formuló escrito de oposición en los términos que constan en las actuaciones.

Tercero.- El Juzgado de instancia elevó los Autos a esta Sala señalándose, para la votación y fallo del recurso de apelación, la audiencia del 10 de enero de 2007 , teniendo así lugar.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Jesús Cudero Blas, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero.- Se promueve el presente recurso contencioso-administrativo, según se afirma en el escrito de interposición, frente a "la inactividad de la Administración" por no haber resuelto en el plazo de seis meses el expediente de expulsión incoado con fecha 12 de noviembre de 2005.

La defensa de la recurrente interpuso recurso de apelación contra el auto citado porque estima que la inactividad de la Administración por tiempo superior a seis meses determina el archivo y la caducidad del expediente sancionador de expulsión, que puede acordarse bien de oficio o a instancia de parte y surge por el mero transcurso del tiempo y al no tenerse en cuenta se ha vulnerado el derecho de tutela judicial efectiva.

El Abogado del Estado se opuso al recurso de apelación anterior, remitiéndose a los fundamentos de derecho de la resolución apelada y añade que no existe acto administrativo recurrible ni expreso ni por inactividad de la Administración porque la única resolución dictada es la de inicio del expediente sancionador que es de mero trámite y no es susceptible de recurso e invoca un auto de nuestro Tribunal.

Segundo.- Alega el recurrente que debió declararse la caducidad y el archivo del expediente sancionador de expulsión por el transcurso de más de seis meses desde que se le notificó el acuerdo de inicio del expediente sancionador sin que se resolviera porque la caducidad del expediente puede acordarse a instancia de parte pero también de oficio por el mero transcurso del tiempo.

Con fundamento en el artículo 98 del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio , por el que se aprobó el Reglamento de Extranjería para la Ejecución de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España , que establece el plazo máximo de seis meses en que debe dictarse y notificarse la resolución que resuelva el procedimiento desde que se acordó su inicio y que transcurrido dicho plazo se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al archivo de las actuaciones, a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el propio órgano competente para dictar la expulsión, la Sección Quinta del Tribunal Supremo en sentencias de 17 de mayo de 2004 EDJ2004/44736 y de 13 de mayo de 2005 , exige la existencia de una previa solicitud de caducidad del interesado cuya desestimación por silencio se impugne para que haya acto administrativo susceptible de recurso y pueda declararse la caducidad del expediente sancionador por el transcurso del plazo de seis meses.

En la primera sentencia se confirmó la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, porque en los procedimientos de oficio el silencio administrativo solo se produce en los supuestos de reconocimiento o constitución de derechos u otras situaciones individualizadas según lo establecido en los artículos 43 y 44 de la Ley 30/1992 y se afirma literalmente que: "la actuación que da lugar a la interposición del recurso declarado inadmisible no es sino la incoación de un expediente de expulsión de un extranjero del territorio nacional, que es una acto de trámite no susceptible de impugnación jurisdiccional, al no acreditarse que fuera acompañado de otra determinación que pudiera afectar inmediatamente al interesado y aunque en el curso del procedimiento el recurrente ha acompañado copia de otro escrito en el que solicitaba la caducidad, porque no es la denegación de esta petición la que fue impugnada en este recurso.".

Tercero.- La aplicación de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta determina la desestimación del recurso de apelación ante la inexistencia de la previa solicitud de caducidad del expediente formulada por el recurrente y por tanto de acto administrativo susceptible de impugnación, sin costas al no apreciarse la concurrencia de los motivos del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Hernández Vergara, en representación de Dña. María Rosa , contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 4 de Madrid de fecha 11 de julio de 2006 , dictado en el Procedimiento Abreviado núm. 490/06, por el que se inadmitió el recurso contencioso administrativo por haberse interpuesto contra actividad no susceptible de impugnación, Auto que confirmamos en su integridad, sin hacer expresa imposición de las costas procesales de la presente apelación.

Devuélvanse las actuaciones originales al órgano de procedencia con certificación de la presente Sentencia, que se notificará conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.