Sentencia Administrativo Nº 23/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 441/2007 de 16 de Enero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00023/2008

PONENTE: Dª MARIA DOLORES GALINDO GIL

RECURSO: RECURSO DE APELACION 441/2007

APELANTE: Pedro Francisco

APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO A CORUÑA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia

ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, dieciséis de Enero de dos mil ocho.

En el RECURSO DE APELACION 441/2007 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por

Pedro Francisco , dirigido por el letrado don DOMINGO CIVES BEIRO, contra AUTO de fecha veintiuno de Mayo de dos mil siete dictada en el procedimiento PA 125/2007 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO Núm.4 de A CORUÑA sobre EXTRANJERIA. Es parte apelada la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO A CORUÑA, representada por el ABOGADO DEL ESTADO.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DOLORES GALINDO GIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Desestimando la solicitud del recurrente don Pedro Francisco representado por el letrado don Domingo Cives Beiro y, se acuerda denegar la suspensión de la ejecutividad de la resolución dictada por la Subdelegada del Gobierno en A Coruña de fecha 5 de marzo d 2007, por la que se acuerda la expulsión del recurrente don Pedro Francisco del territorio español, con una prohibición de entrada por 3 años. Dicha medida se mantendrá hasta que se dicte sentencia firme que ponga fin al proceso, o hasta que éste finalice por cualesquiera otra de las causas previstas en la LJCA, y sin perjuicio de su modificación o revocación, si cambiaran las circunstancias tenidas en cuenta en la resolución".

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida y,

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación el Auto de fecha 21 de mayo de 2007, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de A Coruña , en autos de Pieza Separada de Suspensión número 125/2007, número 26/07, desestimatorio de previa solicitud de suspensión cautelar de resolución de fecha 12 de marzo de 2007, expediente NUM000 , del Subdelegado del Gobierno en A Coruña por la que se acuerda sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por tres años en calidad de responsable de una infracción grave prevista en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

SEGUNDO.- La resolución judicial impugnada razona su parte dispositiva argumentando que, en el ejercicio de ponderación de la totalidad de los intereses concurrentes, impuesto al órgano jurisdiccional a tenor del artículo 130 Ley 29/1998 , el esgrimido por el actor Sr. Pedro Francisco , ha de quedar en un segundo plano pues no puede tenerse por tal la permanencia en territorio español del extranjero cuando carece de los imprescindibles requisitos que exige el ordenamiento jurídico y no aporta, ni tan siquiera, un principio de prueba relativo a arraigo en España o sobre la concurrencia de razones humanitarias.

TERCERO.- Fundamenta su impugnación en esta alzada exponiendo que la argumental esencial que hace valer en el asunto principal, alude a la no concurrencia de los requisitos establecidos legalmente para la imposición de la sanción de expulsión toda vez que el tipo sancionador prevé, para este tipo de infracciones, la sanción de multa, decantándose la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo por exigir una especial motivación para la imposición de la sanción de expulsión no entendiendo idónea, a tales efectos, la simple permanencia ilegal pues para tal supuesto el texto legal previene sanción pecuniaria.

En consecuencia, considerando que no concurren razones de riesgo o daño que puedan justificar la imposición de la sanción de expulsión, procede acordar la suspensión cautelar interesada, calificando de evidente el perjuicio para el recurrente, de no acceder a la pretensión propia de este incidente.

A mayores, resulta coyuntural la carencia de pasaporte toda vez que con fecha 4 de diciembre de 2006, formuló denuncia ante el extravío de dicho documento. De este modo el órgano de instancia habría errado al utilizar este argumento para denegar la suspensión cautelar si se tiene en cuenta que se polemiza sobre los derechos fundamentales del recurrente.

Entiende la Sala que el actor conforma la cuestión litigiosa sobre una materia que incumbe al fondo a dilucidar en el pleito principal cual es la procedencia de la imposición de la sanción de expulsión, lo que contraviene la naturaleza de incidente de cognición limitada de la pieza de medidas cautelares en cuanto que restringida al análisis y concurrencia de los requisitos que previenen los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por mor de la salvaguarda del derecho de defensa y el principio de contradicción.

A mayor abundamiento procede indicar que el Tribunal Supremo viene proclamando reiteradamente que la suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo "... resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación , que en parte afectarían a su esfera personal..." (autos de 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992 EDJ 1992/8857 , 28 de septiembre de 1993, 11 de julio de 1995 y sentencias de 15 de enero de 1997 EDJ 1997/449 , 28 de septiembre EDJ 1999/31562 y 25 de noviembre de 1999 EDJ 1999/42962 y 23 de febrero de 2000 EDJ 2000/2755 ).

En consecuencia, en el caso analizado, es patente que no procede acoger los motivos articulados en el recurso, pues no ha sido acreditado por el demandante la existencia de circunstancias subjetivas y personales o elementos objetivos, demostrativos del arraigo y vinculación a nuestro país, por intereses económicos o familiares.

En esta línea de principio, el propio Tribunal Supremo viene considerando insuficiente, en tanto que demostrativo del arraigo, poseer un domicilio en territorio español o una oferta de trabajo.

A la vista del expediente gubernativo, las razones tenidas en cuenta para la imposición de la sanción de expulsión fueron la carencia de cualquier permiso de residencia en forma regular unido a la no posesión de documental válida para el cruce de fronteras, lo que evidencia que no fue el extravío del pasaporte el motivo determinante para denegar la suspensión cautelar.

En consecuencia, debe prevalecer el interés general proclive a la expulsión del extranjero que carezca de permiso o autorización de residencia frente a lo que la mera denuncia por extravío del pasaporte de un extranjero no comunitario no adquiere entidad bastante para inclinar el juicio de ponderación en el sentido que el actor pretende.

Por lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso de apelación.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede acordar la imposición de costas a la recurrente habida cuenta la total desestimación del recurso articulado y sin que la Sala aprecie circunstancias que justifiquen la no imposición.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del Recurso de Apelación interpuesto contra el Auto de fecha 21 de mayo de 2007, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de A Coruña , en autos de Pieza Separada de Suspensión número 125/2007, número 26/07, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el misma; con expresa imposición de costas a la recurrente.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARIA DOLORES GALINDO GIL al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, dieciséis de Enero de dos mil ocho.