Sentencia Administrativo Nº 23/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 635/2006 de 15 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00023/2009

SENTENCIA No 23

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid a quince de enero del año dos mil nueve.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso- administrativo nº 635/06, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Melchor de Oruña en nombre y representación de Dña. Lourdes , contra la desestimación presunta de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial formulada en fecha 30-3-06; ha sido parte la Administración demandada, representada por sus Servicios Jurídicos y ha intervenido como codemandada "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", procesalmente representada por el Procurador de los Tribunales don Federico José Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos, y se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 15-01-09, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto determinar la conformidad o no con el ordenamiento jurídico, de la resolución desestimatoria por silencio administrativo, de la reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada por la actora en fecha 30-3-06.

Los hechos sucintamente expuestos son los siguientes:

D. Emilio ,

El 1 de junio de 1994, fue intervenido en el Servicio de Neurocirugía del H. Puerta de Hierro de Madrid de un meningioma de localización petroclival, pudiéndose sólo realizar en el acto quirúrgico, una exéresis mínima de la tumoración. El abordaje de la lesión fue craneal, por el ángulo pontocerebeloso. (Pág. 218).

El día 6 de Abril de 1995, fue intervenido nuevamente por el Servicio de Neurocirugía del H. Puerta de Hierro de Madrid, se le practicó una derivación ventrículo peritoneal (DVP) con el fin de tratar un cuadro de hidrocefalia. El acceso al peritoneo para instalar el catéter fue una incisión de unos milímetros de diámetro( Pág. 214-216).

Para la derivación se utilizó una válvula tipo Uni- Shunt, de 102 cm de longitud con el nº de serie: 828542 de la casa Colman, los controles posteriores mostraron la integridad y correcta colocación del implante además de la mejoría clínica del paciente.(Pág. 7).

El día 8 de Abril de 1999 ingresa en el Hospital Modelo de La Coruña por fractura pertrocantérea de fémur derecho y es intervenido quirúrgicamente, realizándose una osteosíntesis con clavo gamma. (Pág. 140).

El día 11 de Marzo de 2000, ingresa en la Clínica San Camilo de Madrid, por presentar un cuadro de ictericia, con coliuria y acolia, se le diagnosticó una ictericia obstructiva y se le intervino quirúrgicamente el 13 de Marzo de 2000, realizándose una colecistectomía laparsocópica y ante la imposibilidad de realizar colangiografía intraoperatoria, se realiza posteriormente laparotomía, coledocotomía con extracción de cálculos y barro biliar, practicándose coledocoduodenostomía latero-lateral (Pág. 104-106).

El día 17 de Mayo de 2004, se le realizó en el H. Puerta de Hierro de Madrid, un control de la DVP y de la tumoración, mediante Resonancia Magnética Craneal y Radiografía de Tórax, que demostraron la integridad del catéter colocado el 6 de abril de 1995 así como la eficacia de su función. (Pág. 262-264)

El día 3 de Junio de 2004 es ingresado en el Hospital San Rafael, por fractura de fémur izquierdo, se le intervino nuevamente para la reducción de la fractura mediante tornillo-clavo tipo DHS.

El día 17 de septiembre de 2004, fue ingresado en el Complejo Hospitalario Juan Canalejo de La Coruña, donde permaneció hasta el 21 de septiembre por un cuadro febril, con desorientación y disminución de conciencia, diagnosticado de síndrome febril sin foco evidente y autolimitado.

El día 12 de Abril de 2005 fue ingresado en el Complejo Hospitalario de Toledo donde permaneció hasta el 8 de Julio de 2005, de este i ngreso hay que destacar lo siguiente: (Pág. 21-27):

El 14 de Abril de 2005 es intervenido de un cáncer de sigma, con los siguientes hallazgos en el acto quirúrgico:

"Incisión media xifoides-pubis, al abrir el peritoneo se palpa una tumoración adherida a pared peritoneal anterior por debajo del ombligo. Hay asas de intestino delgado adheridas a la tumoración que se tienen que ir liberando poco a poco.

En un momento de la disección, se abre la tumoración, cuando se agranda el orificio de la tumoración, previamente perforada, se ve que contiene una compresa quirúrgica. Se reseca la cápsula que contiene la compresa y que está adherida a la pared peritoneal anterior y a las asas del intestino delgado. También se extrae un trozo de catéter libre en el peritoneo que se extrae".

Se continúa la intervención: "...se moviliza el ángulo esplénico del colon y el descendente y se realiza una resección del sigma y una anastomosis coló cónica laterolateral manual con doble plano de Maxon 4/0" (Pág. 21-22).

A los nueve días de la intervención inició un deterioro del nivel de conciencia y fue trasladado a la UVI del Centro Hospitalario donde permaneció hasta el 29 de Junio de 2005, la causa fue una hiponatremia severa en relación con SiADH (síndrome de secreción inadecuada de la hormona antidiurética).

En los cultivos de LCR realizados durante su permanencia e la UVI, creció un estafilococo epidermidis, iniciándose tratamiento antibiótico, en la herida quirúrgica se aisló también una Morganella.

El 21 de Abril de 2005 se le practicó TAC de control en el que se apreciaba una dilatación ventricular sin signos de presión, con derivación cortada que no entra en peritoneo por lo que se decide derivación externa.

Se realizó TAC de control que no mostró un aumento de la hidrocefalia y el día 29 de Abril de 2005 se le realizó ventriculostomía y se retiró catéter de derivación ventrículo-peritoneal.

Fue trasladado al Servicio de Neurocirugía donde permaneció hasta el día 11 de Julio de 2005.

SEGUNDO.- La parte actora alega en esencia en apoyo de su pretensión, la concurrencia de los requisitos determinantes de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración, a tenor de lo dispuesto en el artículo 106 CE y 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre y jurisprudencia recaída al respecto por cuanto ha existido una deficiente asistencia sanitaria prestada al paciente en el año 1994 en el Hospital Puerta de Hierro al dejar olvidado en el transcurso de una intervención quirúrgica diverso material en el organismo del paciente, compresa y catéter que ha permanecido en el cuerpo durante 11 años, originando diversos daños y concretamente los siguientes:

Hernia de hiato.

Cáncer de Colon-sigma.

Complicaciones y padecimientos digestivos.

Alzheimer.

Sometimiento a tratamientos antibióticos.

Sometimiento a una intervención en la que se extrajo el material quirúrgico, innecesaria y que, en todo caso, incrementaba los riesgos para su vida y rehizo padecer el hecho de la propia intervención.

Solicita en consecuencia la anulación de la resolución recurrida una indemnización por los daños concretados y daños morales por importe de 60.000€.

La Administración demandada y la parte codemandada se oponen a las alegaciones de la actora solicitando la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo alegando en todo caso el exceso en la cuantía indemnizatoria reclamada.

TERCERO.- La cuestión objeto de controversia es, por lo tanto, determinar o no un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos y a tal respecto, es Jurisprudencia y Doctrina constante que la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en el Ordenamiento Jurídico Español, tiene su base en el principio genérico de la tutela efectiva, artículo 24 de la Constitución u de manera específica en el artículo 106.2 del Texto Constitucional , al disponer que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo casos de fuerza mayor, siempre que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; por su parte, los artículos 139.1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, así como los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado; responsabilidad patrimonial objetiva de la Administración que, según Jurisprudencia constante del Tribunal Supremo precisa la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Daño consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, homologándose como tal, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo, en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

En relación con la doctrina, anteriormente expuesta, se hace necesario, aludir a los parámetros que permitan determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, que permita diferenciar los supuestos en los que el resultado dañoso se pueda imputar a la actividad administrativa y aquellos y aquellos otros en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

Este parámetro de determinación de la normalidad en la asistencia sanitaria se encuentra, generalmente, en el criterio de "la lex artis" (STS 14/10/02 ), basado en el principio básico de que la obligación profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "lex artis" es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida, es decir, para que la lesión no pueda calificarse de antijurídica, la actuación médica o la técnica quirúrgica empleada ha de ser la correcta de acuerdo con el estado del saber de forma que sus resultados no hubieran podido evitarse según el estado de los conocimientos aplicables, criterio hoy recogido por el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , en redacción dada por la Ley 4/1999 al establecer que "no serán indemnizables los daños que deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar, según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquellos...".

CUARTO.- A la vista de lo expuesto son dos las circunstancias que han de examinarse para la resolución del presente recurso contencioso-administrativo, en primer lugar si en la intervención quirúrgica practicada en el año 1995 el paciente en el Hospital Puerta de Hierro de Madrid, los profesionales sanitarios intervinientes dejaron olvidado una compresa y un catéter (o parte del mismo) en su organismo y en segundo lugar en caso de conclusión afirmativa cuales hayan sido las consecuencias de ello.

En lo que a la primera de las circunstancias expuestas se refiere del conjunto probatorio obrante en el expediente y de las pruebas periciales aportadas a los presentes autos han de significarse las consideraciones siguientes.

1.- El informe de la Inspección Médica de fecha 10/XII/07 obrante a los folios 517 y 518 del expediente establece como conclusión que " En ninguna de las dos intervenciones quirúrgicas realizadas en el Hospital Puerta de Hierro de Madrid, hay evidencia de actuación contra "lex artis" pues "el material quirúrgico encontrado en el interior del abdomen del paciente no parece corresponder a ninguna de ellas".

Sustentan tales conclusiones en las siguientes consideraciones:

"Al Sr. Emilio se le realizaron dos intervenciones quirúrgicas en el Hospital Puerta de Hierro de Madrid, la primera el día 1 de junio de 1994, para la extirpación de un tumor cerebral (meningioma petroclival).

Como complicación de su tumor, sufrió una hidrocefalia (acúmulo anormal de Líquido Cefalorraquídeo (LCR) dentro de la cavidad craneal, que produce un aumento de la presión intracraneal y graves complicaciones, sino se corrige), para solucionar este problema fue necesario la realización de una segunda intervención quirúrgica con la colocación de un catéter de derivación ventrículo peritoneal (DVP).

Esta técnica consiste en la desviación del LCR desde el ventrículo lateral cerebral (cavidad llena de LCR en el cerebro), a través de un catéter, que desciende por vía subcutánea hasta la cavidad peritoneal donde se absorbe el líquido desviado.

La apertura necesaria en el peritoneo para la instalación de un catéter de DVP es de unos milímetros. (Por una incisión tan pequeña, es imposible introducir una compresa en el interior de la cavidad peritoneal).

El Sr. Emilio sufrió con posterioridad múltiples cirugías fuera del Hospital Puerta de Hierro, entre ellas al menos, una cirugía abdominal el 1 de Marzo del 2000, por una ictericia obstructiva, en la que tuvo que realizársele una la parotomía.

En la laparotomía necesaria para un cuadro de ictericia obstructiva, generalmente el abordaje consiste en una incisión oblicua subcostal derecha, aunque depende de la preferencia del cirujano, en este caso si que se realiza una abertura de varios centímetros de tamaño.

En cuanto al fragmento libre del catéter que se dice también haber encontrado en la cavidad peritoneal se describe como "que no forma parte de la tumoración que contenía la compresa", parece corresponder a un trozo de la derivación (DVP), que en algún momento de las cirugías que sufrió don Emilio pudo haberse roto. De hecho fue necesaria retirar la derivación (DVP), el 29 de Abril de 2005 por no encontrarse funcionante.

2.-El informe pericial de fecha 16-08-06 aportado por la parte codemandada establece las conclusiones siguientes en lo que aquí interesa:

El paciente fue intervenido en el HPDH de Madrid el 1-06-94, de manera correcta, procediéndose a la realización de una DVP el 6-04-1995, por presentar un meningioma.

Las DVP consisten en la colocación de un sistema valvular en el interior del cráneo, con un catéter subcutáneo que se introduce de manera permanente en el interior de la cavidad abdominal, dejándose de por vida en la mayoría de los casos.

Por el orificio de introducción del catéter en el abdomen es imposible que se pueda meter una compresa quirúrgica, simplemente no cabe.

En marzo de 2000, fue intervenido en la Clínica San Camilo de una colecistitis, se realizó una coledocoduodenostomía por laparotomía abierta.Esta es la única laparotomía que sufrió el paciente antes de la cirugía por cancer de sigma.

Es por tanto en la única intervención en la que se pudo dejar la compresa olvidada y en la que es posible que se seccionara el catéter intraabdominal, de manera inadvertida.

En abril del 2005 al intervenir al paciente de una neoplasia de sigma, se encuentra una cloaca en cuyo interior hay un catéter y una compresa, lo que es sin duda de una laparotomía anterior.

De acuerdo con la documentación examinada se puede concluir en que todos los profesionales que atendieron al paciente en el HUPDH de Madrid lo hicieron de manera correcta de acuerdo con la "lex artis"

3.-El informe pericial aportado por la parte actora emitido por el Dr. Íñigo establece en lo que aquí interesa la siguiente conclusión:

"PRIMERA: El paciente fue intervenido de una Derivación Ventrículo Peritoneal, sin consentimiento informado perfecto, (y en este tipo de intervenciones, de las que NO han sido aportadas las Hojas Quirúrgicas a este perito, y donde se utilizan gasas y catéter) ha resultado potencialmente el olvido de gasas y catéter (por su ubicación anatómica, evolución clínica y el propio contenido del plastrón) que le ha causado un incremento del riesgo sanitario, una peor calidad de vida, cuadro febriles, cuadros sépticos de origen desconocido....la necesidad de ingresos hospitalarios, y de tratamiento medico quirúrgicos que el paciente de por si mismo no debía de haber soportado de NO haberse olvidado los cuerpos extraños en el Abdomen en su día."

Fundamente tal conclusión en la Hipótesis siguiente:

"El paciente hace años fue intervenido y se le colocó una derivación ventrículo peritoneal sin su consentimiento informado, a menos acreditado a este perito.

Durante dicha intervención, por ser la más probable, en la que se olvidara una gasa y un catéter, por la ubicación del plastrón, por el contenido del mismo, por la localización anatómica, por la evolución clínica, por la inexistencia (o no aportación) de las Hojas de Quirófano de dichas intervención que la Derivación Ventrículo Peritoneal a este perito, y por simple hecho de que se describa en un Informe SECUNDARIO el hecho de que NO es lo habitual en este tipo de intervenciones el olvido de gasas o catéteres, ese NO significa que no se hayan dejado olvidado en ese intervención, pues al NO haberse facilitado a este perito dichas Hoja de Quirófano, es indiciario suficiente como para pensar que el hecho de que se describa posteriormente el hallazgo de un Catéter (y que NO se especifique que tipo de catéter es) es suficiente como para NO poder descartar que estos cuerpos extraños NO fuera olvidado durante dichas intervención de Derivación Ventrículo Peritoneal. Es decir, que habitualmente se hagan incisiones de un determinado diámetro (2 mm...) y se sigan unos protocolos determinados, NO significa que en este caso se hiciera correctamente pues la gasa y el catéter allí estaban."

QUINTO.- De lo anteriormente expuesto extrae la Sala las conclusiones siguentes en relación con los dos elementos alojados en el organismo del paciente:

En relación con el trozo de catéter, la introducción de un catéter en el organismo con un sistema valvular desde el interior del cerebro hasta la pared anterior del abdomen donde se introduce en la cavidad abdominal es lo propio de la técnica de DVP practicada al paciente el 6-4-95 y en principio permanece indefinidamente en el interior del cuerpo humano por lo que difícilmente cabe hablar de que un trozo del catéter se dejara "abandonado" en el cuerpo del paciente pues ello supondría que se hubiese seccionado en su colocación y en definitiva que hubiese dejado de cumplir su función con carácter inmediato, apreciándose entonces con el mismo carácter inmediato las lógicas consecuencias lo que ni se alega ni en forma alguna resulta acreditado por lo que debe concluirse en que fue seccionado en una intervención posterior siendo lo único susceptible de ocasionarlo producida en fecha 11-3-2000 en la Clínica San Camilo de Madrid por sus propias características.

En lo referente a la compresa quirúrgica (como se describe técnicamente en el informe de 29-06-05 del Complejo Hospitalario de Toledo obrante al folio 249 del expediente). La sala ha de concluir en que tampoco tiene su origen en la intervención del 6-4-95 practicada en el Hospital Puerta de Hierro de Madrid por cuanto el informe del Servicio de Neurología del Hospital Puerta de Hierro obrante al folio 442 del expediente concreta que para la instalación del catéter se utliza una apertura del peritoneo de uno o dos milímetros que imposibilita la introducción en la cavidad peritoneal de una compresa quirúrgica como se afirma asimismo en el Informe Médico del 10-XII-07 y en las conclusiones ya transcritas del informe pericial de la parte codemandada siendo así que el infrome pericial de la parte actora que atribuye el hecho a la intervención de fecha 6-4-95 lo efectúa en su informe en base a una hipótesis considerando que ello es lo más probable pero sin descartar en el Acto de ratificación que ocurriera en la intervención de Marzo del año 2000 en una clinica privada ( porque la medicina no es ciencia exacta), considerando que la sintomatología ya la venía padeciendo desde antes de la intervención en San Camilo pero sin que en su informe concrete cual sea exactamente tal sintomatología teniendo en cuenta conforme a los actos descritos que hasta el 11-3-2000 sólo consta una intervención quirúrgica el 8-4-99 en el Hospital Modelo de La Coruña de osteosíntesis con clavo gamma sin relación con tal sintomatología y poniendo de manifiesto que existen compresas de 7,5x7,5 cm que dobladas y empapadas en yodo, como accederían al cuerpo del paciente, su tamaño sería más reducido y podrían acceder a través de la incisión que podría superar los milímetros reflejados por el Servicio de Neurocirugía al no haberse podido acceder a las Hojas de Quirófano en que se describiese exactamente la práctica quirúrgica llevada a cabo, pero ello sin mencionar un dato esencial a juicio de la Sala cual es el de que como concreta el citado informe del Servicio de Neurología en la hoja de registro de las actividades realizadas en el quirófano el día 6-4-95 se especifican las gasas y compresas utilizadas durante la intervención y recogidas al final de la misma y efectivamente al folio 235 del expediente consta el Registro de enfermería en quirófano de la intervención del Sr. Emilio con un contaje de Gasas y Compresas en número de 12 y 6 respectivamente coincidentes en las utilizadas y recogidas al final de la intervención.

Ha de concluirse en base a lo anteriormente expuesto que no resulta en forma alguna acreditado que la compresa fuese dejada en el cuerpo del paciente en la intervención de fecha 6-4-95 practicada en el Hospital Puerta de Hierro siendo por el contrario lo más probable que ello tuviese lugar como en el caso del catéter en ocasión de la intervención practicada en la Sanidad privada de fecha 11-3-2000, conclusiones que obligan a la desestimación del presente recurso contencioso administrativo sin entrar en otras consideraciones.

SEXTO.- No se aprecian circunstancias para efectuar una expresa condena en costas a tenor de lo dispuesto en el art. 139LJ .

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Melchor de Oruña en nombre y representación de Dña. Lourdes contra la resolución presunta desestimatoria por silencio administrativa de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada con fecha 30-3-06, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la conformidad de la misma con el ordenamiento jurídico.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes personadas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.