Última revisión
27/05/2016
Sentencia Administrativo Nº 23/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 17, Rec 551/2014 de 13 de Enero de 2016
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Orden: Administrativo
Fecha: 13 de Enero de 2016
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Barcelona
Ponente: VIDAL GRASES, FEDERICO
Nº de sentencia: 23/2016
Núm. Cendoj: 08019450172016100013
Núm. Ecli: ES:JCA:2016:280
Núm. Roj: SJCA 280:2016
Encabezamiento
Recurso nº:
Parte actora: Alicia
Representante parte actora:
Parte demandada:
Representante parte demandada:
En Barcelona a 13 enero 2016
Vistos por Federico Vidal Grases, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Barcelona los presentes autos instados por el Letrad D. Alejandro Labella Onieva en nombre y representación de Dª. Alicia , contra Subdelegación del Gobierno en Barcelona, asistida por la Letrada del Estado dª Irene Bonet. Se procede a dictar Sentencia en nombre de S.M. el Rey, en base a los siguientes;
Antecedentes
Hechos
Según resulta del expediente administrativo, en fecha de 23 septiembre 2014 un Agente de la Dirección General de Policía del Ministerio de Interior identificó a la actora, de nacionalidad georgiana, mientras se hallaba en Cornellá y constató que su estancia en España no estaba legalizada.
Por este motivo se incoó expediente sancionador En dicho expediente el Letrado del recurrente presentó alegaciones y en fecha de 16/10/14 el Subdelegado de Gobierno en Barcelona dictó resolución por la que se acuerda la expulsión del recurrente con prohibición de ulterior entrada por un periodo de 5 años.
Fundamentos
La administración demandada se opone a la pretensión del actor
Al no existir en la resolución administrativa explicación alguna relativa a la opción de expulsión en lugar de la multa, el recurrente considera vulnerado el principio de proporcionalidad en función de los artículos 57.1 y 53.3 LO 4/2000 .
Para estos supuestos de infracciones graves establece el artículo 55 de la misma ley una sanción consistente en multa de importe entre 501 € y 10.000 €, lo cual según el apartado 3 del mismo artículo deberá aplicarse en virtud de la aplicación de principios de proporcionalidad, culpabilidad, daño y riesgo, determinándose la cuantía en virtud de la capacidad económica del infractor, según indica el apartado 4 de la misma ley.
La sanción de expulsión del territorio, prevista en el artículo 57 de la ley, tiene un régimen distinto y así dicho artículo expone que:
Entiende el Juzgado que la modificación legislativa operada por la Ley Orgánica 2/2009, viene a calificar el panorama de la aplicación de la expulsión en orden a la motivación de la resolución por la que se acuerda esta medida.
En primer lugar la autoridad administrativa se ve obligada a aplicar el principio de proporcionalidad y seguidamente se ve obligada a por explicar por qué aplica dicha medida, en vez de aplicar la ordinaria de sanción e igualmente se vio obligada a motivar (explicar al sujeto), qué relación existe entre el principio de proporcionalidad, los hechos que se le imputan y la sanción de expulsión.
Ello no es más que la asunción por parte el legislador de la reiterada y constante doctrina que Tribunal Supremo ha venido dictando estos últimos años sobre la necesidad inexcusable de que la sanción de expulsión tuviera una motivación expresa o reforzada. Es evidente que una motivación expresa o reforzada no puede desprenderse del expediente administrativo, que es lo mismo que obligar al interesado a bucear e investigar dentro de dicho expediente para hallar las razones que sirven a la administración para fundamentar su decisión, o a intuir del contexto general del expediente administrativo, las razones por las que se aplica una determinada medida. Una motivación expresa o reforzada debe expresar mediante palabras porqué se adopta una determinada solución, en este caso la expulsión, y no otra, que sería la general, la de sanción económica y éste porque, además, debe no sólo exponer las razones de ello sino además contrastarlas con el principio de proporcionalidad y los hechos que se imputan al infractor. La expresión la motivación debe ser mediante el uso de la palabra - en este caso escrito- y no es válido acudir a formas subsidiarias de expresión como es el lenguaje de signos, la expresión por referencias, por sobreentendidos o por intuiciones, ya que la palabra es la forma de comunicación habitual y usual entre personas humanas, y sólo en casos de imposibilidad cabe utilizar estos otros modos de lenguaje imperfectos, y subsidiarios.
Ello resulta de múltiples sentencias del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional homo las STS de 28.11.08 ; 24.6.08 , 25.5.08 , 31.1.08 , 9.1.08 , 26.12.07 y como más antiguas las de fechas 22 de diciembre de 2005 , 31 de enero de 2006 , 21 de abril de 2006 , 30 de junio de 2006 , 29 de septiembre de 2006 y 22 de febrero de 2007 , 28 mayo 2008 . 31 enero 2008 , y TC de 15 junio 2009 .
De este cuerpo doctrinal se deriva:
En encontrarse legalmente en España, según el artículo 53 a puede ser sancionado con multa o expulsión.
En el sistema, la sanción principal es la de multa, según resulta del artículo 55.1 y de la propia literalidad del artículo 57.1, a cuyo tenor 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'
La expulsión es una sanción de carácter más grave que la multa y también de carácter secundario. Exige una motivación específica y distinta que la referida a la permanencia ilegal, por lo que la administración del especificar por qué razones de proporcionalidad, daño, riesgo, o grado de subjetividad se hace necesario el acudir a esa sanción secundaria y más grave; todo ello sin perjuicio de que la motivación no forzosamente deba constar en la propia resolución y si en el expediente y se haya brindado al interesado la posibilidad de formular alegaciones respecto ( STC 145/2011 de 26 septiembre ).
La doctrina del Tribunal Supremo sobre hechos o circunstancias que añadidos a la primera estancia ilegal, justifican la imposición de la sanción de expulsión en vez de la multa son los siguientes:
.- Estar el extranjero indocumentado por lo que evitar su identificación y filiación e ignorarse por donde entró en territorio español. ( STS 23 octubre 2007 , y 5 julio 2007 )
.- Haber sido detenido por su participación en un delito, si se siguen diligencias penales ante un Juzgado de Instrucción ( STS 19 diciembre 2006 ), siempre y cuando conste en el expediente de estado de tales actuaciones y su valoración concreta.
.- Carecer de domicilio y arraigo familiar y además está indocumentado ( STS 28 febrero 2007 )
.- Constar una previa prohibición de entrada ( STS 4 octubre 2007 )
.- Invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 noviembre 2007 )
.- Haberse dictado con carácter previo al expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional, sin haberse intentado legalizar su situación (( STS 22 febrero 2007 ).
Estas causas objetivas, deben analizarse en relación con la situación de arraigo del interesado, especialmente si se trata de arraigo familiar, sin que puedan fijarse normas concretas dada la amplísima casuística que se produce sobre esta cuestión.
Según las STSJ de Galicia del 4 julio 2012 y otras muchas posteriores del mismo TSJ :
En consecuencia, nos encontramos con que existe una doble exigencia de motivación de la sanción de expulsión frente a la de multa. La exigencia formal cumple con exponer e identificar en la resolución que ordena expulsión el motivo concreto un hecho negativo que la fundamenta, sin dejar al interesado indefenso sobre qué hecho ha provocado la sanción de expulsión. La exigencia material implica que el hecho negativo sea una circunstancia objetiva probada que encaje en los supuestos implicados, y no se dé una situación de arraigo que permita enervar la circunstancia objetiva.
En consecuencia, existe un parámetro válido de comparación en virtud del cual la Subdelegación del Gobierno en Barcelona hubiera debido motivar la resolución e indicar por qué razones opta por la expulsión en vez de por la imposición de una multa.
Al no existir dicha motivación procede estimar la demanda.
1º.- Nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro.
2º.- Si, en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Directiva, un Estado miembro se hace cargo de un nacional de un tercer país que se encuentra en situación irregular en el territorio de otro Estado miembro.
3º.- Por la concesión a un nacional de un tercer país que se encuentra en situación irregular en su territorio, de un permiso de ser autónomo u otra autorización de un derecho de estancia por razones humanitarias u de otro tipo.
4º.- En caso de un nacional de un tercer país que se halle en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y que tenga pendiente un procedimiento del que a su vez penga de la renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia.
Dicho lo anterior, se hace necesario tener en cuenta que dicha Sentencia incide de forma lineal y sin matices en un campo tan determinante como es el del soporte vital del extranjero, el derecho de libertad de residencia y de ambulatoria y puede determinar efectos perversos como la separación de familiares y la pérdida del eje sociocultural de la actividad o empleo del extranjero, circunstancias onerosísimas que afectan a un amplísimo colectivo, por lo cual se hace necesario interpretarla y aplicarla de forma matizada , ponderada, paciente y muy parsimoniosa.
D3e entrada conviene indicar que dicha Sentencia es contradictoria con la jurisprudencia anterior del mismo Tribunal, que en dos ocasiones se pronunció a favor de la compatibilidad entre multa y expulsión. Como el caso Zurita García y Choque Cabrera vs. Delegación del Gobierno de Murcia, precisamente ante una cuestión presentada, en este caso, por el TSJ de Murcia, donde ya se planteaba si existía una obligación de adoptar una resolución de expulsión por parte de un Estado miembro ante un ciudadano de un tercer Estado en situación irregular o, por el contrario, podía no hacerlo, tal y como establece la legislación española, declarando el Tribunal Europeo que el Estado miembro no está obligado a adoptar una resolución de expulsión ante la estancia irregular. La segunda de las ocasiones fue como consecuencia de la cuestión planteada por el Tribunal de Rovigo (Italia), que pretendía dilucidar si una pena de multa que puede ser sustituida por una pena de expulsión o una pena de arresto domiciliario, todas ellas por el delito de estancia irregular, era incompatible con la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre , respondiéndose que no se opone a la Directiva la legislación nacional que sanciona la situación irregular de nacionales de países terceros con una pena de multa que puede ser sustituida por una pena de expulsión. Mientras que sí se opone una normativa de un Estado miembro que permite sancionar la situación irregular de nacionales de países terceros con una pena de arresto domiciliario, sin garantizar que la ejecución de tal pena deba finalizar tan pronto como sea posible el traslado físico del interesado fuera de dicho Estado miembro.
Además cabe tener en cuenta que dicha Sentencia afecta al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a la aplicación de las normas del orden público procesal, puesto que en el momento en que se inició el procedimiento administrativo de referencia, dicha Sentencia no existía y por lo tanto resultaba impensable que pudiera darse una resolución de este tipo, la cual además no respeta la tradición jurídica española en esta materia, la cual siempre ha considerado la sanción de multa como principal y la de expulsión como secundaria, por obvias razones de respeto a los derechos humanos y a principios básicos de nuestro ordenamiento como son los de la necesaria e imprescindible protección que el ordenamiento jurídico debe preparar a la familia e infancia. El propio Tribunal Constitucional en su Auto del Pleno de 7 noviembre 2007 confirmó la constitucionalidad y validez de la doble opción, multa o expulsión, contenida en la normativa sancionadora de esta arteria. Además, el propio Tribunal Supremo viene admitiendo sin problema de ningún tipo la doble opción, y el legislador contempla la doble opción en el artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000
Con ello se llega a la concurrencia del principio de confianza legítima, que también es de cuño comunitario como resultado de la STS de 22 de 2013 :
El principio de protección de la confianza legítima nace del derecho comunitario como protección frente a los excesos del ejecutivo en materia económica para evitar la desorientación o sorpresa los agente frente a cambios reglamentarios y constituye un principio general del derecho comunitario que inspira el bloque de legalidad comunitaria y dentro de ella el impacto de las propias Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
En consecuencia, la citada Sentencia TJCE 23/04/15 debe aplicarse e interpretarse en función de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima en relación con el de tutela judicial efectiva, lo cual lleva en el presente caso a no tener en cuenta dicha doctrina , teniendo en cuenta que resultaba inimaginable el momento de inicio del expediente que llegara a producirse una resolución de este tipo, y ello implica un impacto imprevisto e inesperado sobre la esfera de derechos del extranjero y afecta, como se ha dicho a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.
Fallo
No procede imposición de costas.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en dos efectos en el plazo de los quince días siguientes a su notificación con las formalidades legales.
Lo pronuncio, mando y firmo.

