Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 23/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 603/2020 de 19 de Enero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 603/2020

SENTENCIA NÚMERO 23/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a diecinueve de enero de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia 56/2020, de 2 de marzo de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 290/2019, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 14 de marzo de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 12 de diciembre de 2018, del Jefe de la Oficina de Extranjería, que desestimó la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, presentada el 24 de agosto de 2018, al amparo del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Son parte:

- Apelante: Gaspar, representado por el Procurador D. Zigor Capelastegui Cristóbal y dirigido por la Letrada María Gloria Revuelta García.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal de D. Gaspar recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dicte sentencia anulando la de instancia.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en el ejercicio de sus funciones de representación y defensa, se presentó en fecha 15 de julio de 2020 escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 18/01/22, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Gaspar, nacional de Marruecos, recurre en apelación la sentencia 56/2020,, de 2 de marzo de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 290/2019, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 14 de marzo de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 12 de diciembre de 2018, del Jefe de la Oficina de Extranjería, que desestimó la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, presentada el 24 de agosto de 2018, al amparo del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

La ciudadana europea en la que se soportó la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, era Eufrasia, de nacionalidad española, con la que se encontraba casado el solicitante.

El expediente acredita que el menor Iván, de nacionalidad española, es hijo del apelante, menor nacido el NUM000 de 2017 de nacionalidad española, siendo hijo del apelante y de Eufrasia.

La resolución inicial del Jefe de la Oficina de Extranjería, justificó la desestimación de la solicitud con remisión al artículo 7 del Real Decreto 240/2007, para enlazar con la STS 1295/2017 de 18 de julio, en cuanto declaró que el citado artículo 7 era plenamente aplicable a la agrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles.

Añadió referencia al artículo 15.1 b) del Real Decreto 240/2007, en relación con la justificación de la expedición de la tarjeta por razones de orden público, seguridad pública, para enlazar con la Directiva 2004/38/CE y considerar que en el caso, en relación con el interesado, concurrían motivos de orden público que justificaban denegar la solicitud de la tarjeta, por haber sido condenado por delito especialmente doloso que despertaba gran alarma social como era el tráfico de drogas al constituir una conducta contraria al orden público y a la salud pública, señalando que esa conducta suponía una lesión al bien jurídico como la salud pública considerando que constituía por ello una amenaza para los intereses sociales por afectar a la integridad física y psíquica de los consumidores, incluso añadiendo que atentaba contra la vida de estos.

Ratificó que constituía un ataque frontal a la salud pública y a los intereses sociales, añadiendo que había sido condenado por delito de robo con violencia o intimidación, constituyendo un desprecio hacia los principios básicos y fundamentales de la sociedad, como la paz y tranquilidad social, así como al legítimo derecho de la propiedad y la integridad física de los ciudadanos.

Ello se reiteró por la resolución que desestimó el recurso de alzada añadiendo que no se acreditaba que existiera una unidad familiar de trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia o en su caso con disposición de recursos económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitaba y seguro que cubriera los riesgos en España.

Añadió que la familia era perceptora de ayudas sociales, precisando que sobre el interesado pesaban distintas condenas así con remisión a condena por delito de robo con violencia e intimidación, a 2 años y 6 meses de prisión, y condena por tráfico de drogas con grave daño a la salud a 3 años de prisión y condena a pena de multa añadiendo que se encontraba el interesado interno en el Centro Penitenciario de Martutene.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Recoge en el FJ 1º las pretensiones de quien fue demandante y en el FJ 2º recoge relato de antecedentes que extrae del expediente, y así:

> .

En el FJ 3º da respuesta al argumento referido a la ausencia de falta de motivación, tras lo que en el FJ 4ºse detiene en la interpretación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, retomando lo que razonó y concluyó la STS de 18 de julio de 2017, casación 298/2016, la que tuvo presente la Administración en los términos que hemos referido.

Con ese punto de partida, acaba razonando lo que sigue:

Por lo tanto, deberá confirmarse la resolución impugnada por ser ajustada a derecho, absolviendo a la administración demandada de las pretensiones deducidas en su contra > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, por la que se anule la apelada, lo que ha de entenderse con el acogimiento de las pretensiones ejercitadas con la demanda.

1.- El argumento del recurso de apelación se integra en la alegación que se identifica como primera, que es la única, para incidir en la falta de motivación de la sentencia apelada, porque no motiva suficientemente la desestimación de las pretensiones ejercitadas con la demanda, señalando que la sentencia apelada resuelve la cuestión de forma genérica, en los términos resueltos por el Tribunal Supremo, haciendo suyos los motivos interpretativos, sin que se esté ante el mismo supuesto, por lo que no era de aplicación.

Destaca que la exigencia de motivación constituye una constante en el ordenamiento jurídico, con remisión a la Ley de Procedimiento Administrativo y a la Constitución, razonando sobre la naturaleza y finalidad de la motivación y sobre los principios que, en relación con ella, desde el punto de vista del texto constitucional.

2.- Se detiene en la interpretación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 en soporte del cual se denegó la solicitud por la resolución de la Oficina de Extranjería, defendiendo que no cabe aplicar de forma acumulativa los requisitos exigidos por dicho precepto, en redacción dada por el Real Decreto Ley 16/2012.

Destaca que, en este caso, se trata de un ciudadano no comunitario casado con una nacional española, siendo mujer no ha traspasado las fronteras del país, por lo que era de aplicación el derecho interno, remitiéndose a lo que sería objeto de la directiva, señalando que el apelante es marido de una española con estatuto de ciudadana de la Unión, según el artículo 20 del TFUE, por lo que la resolución recurrida priva a un nacional español del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su condición de nacional español, así como la correspondiente a ciudadano de la Unión.

Defiende que el marido de una ciudadana española puede invocar determinadas normas nacionales y comunitarias para obtener el derecho a residir con su cónyuge en el estado miembro de origen que es España, hablando incluso de infracción del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, enlazando con el artículo 49 del Tratado de la Unión Europea.

Añade que la distorsión se produce desde el momento en el que se contemplan ámbitos subjetivos y objetivos que la norma fijada en los artículos 1 y 2 del Reglamento aprobado por Real Decreto 240/2007, en concreto la redacción del artículo 7 que se aplicó según modificación por Real Decreto Ley de 2012.

Insiste en detenerse en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en relación con el derecho al respeto a la vida privada y familiar insistiendo en que la esposa del demandante es una ciudadana española casada con el apelante, ciudadano marroquí, insistiendo en que no se trata de una ciudadana de otro estado de la Unión Europea sino nacional española, haciendo cita de la STJUE de 25 de julio de 2008 asunto C-127/08.

Tras ello se pregunta el apelante si puede el Real Decreto 240/2007 exigir a quien tiene la nacionalidad española el cumplimiento de los requisitos de la directiva, cuando trata de hacer venir y documentar administrativamente a los familiares, todo ello para insistir en que no cabe en este caso aplicar el precepto en cuestión, porque estaba pensando y regulando la libre circulación por el espacio de la Unión Europea, pero no cuando un ciudadano español pretende que su cónyuge comunitario resida con la unidad familiar en España, remitiéndose a la Doctrina Constitucional sobre la protección de la familia.

Tras ello, se remite a la resolución recurrida administrativa para defender en concreto que la aplicación que se hizo de los requisitos del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, provocaba la existencia de una categoría de españoles ilícitamente discriminados por la circunstancia como en este caso de que sus esposos o esposas no puedan residir legalmente en España, por lo que se notifica que el artículo 7 del Real Decreto 240/2007 sería totalmente discriminatorio.

Señala que en lo que se refiere a disponer de recursos económicos suficientes para no convertirse en una carga para la existencia social en España, no era aplicable la situación del apelante, porque él, junto a su esposa e hijo, forman una familia, aunque se reconoce que se estaba en aquel momento en desempleo, percibiendo ayudas.

Tras ello se remite recomendación del Defensor del Pueblo a la Secretaría General de Inmigración y Emigración, para ratificar que se produce vulneración del artículo 14 de la Constitución, y del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en relación con el derecho a la vida en familia, señalando que la discriminación era evidente ente españoles casados con cónyuges extracomunitarios, respecto el cónyuge casado con español o comunitario.

CUARTO. - Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.

Se remite las resoluciones recurridas, los antecedentes que refleja el expediente, en concreto a los folios 17 y 18, donde figura la resolución de Lanbide en la que se reconoció a la esposa del apelante, la renta de garantía de ingresos, RGI, y prestación complementaria de vivienda, desde el 19 de mayo de 2018 hasta el 18 de mayo de 2020.

Expediente que acredita, como recogemos en el FJ 1º, que el menor Iván, de nacionalidad española, es hijo del apelante, menor nacido el NUM000 de 2017 de nacionalidad española, siendo hijo del apelante y de Eufrasia.

Destaca la Administración que el expediente refleja que el apelante es miembro de una unidad familiar que vive de las ayudas sociales, no acreditándose por la esposa, la tenencia de medios económicos distintos de los prevenientes del sistema de asistencia social.

Se remite a las pautas del Real Decreto 240/2007 en su artículo 2 y al artículo 7 para enlazar con la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio d e2017, en concreto para destacar que en este caso era plenamente exigible los requisitos del artículo 7 del Real Decreto 240/2007.

En este ámbito se hace cita de la sentencia de la Sala 576/2018 de 11 de diciembre.

Tras ello pasa a analizar los antecedentes penales que constan en relación con el apelante, con remisión al folio 23 del expediente, para enlazar con el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, en concreto destacando el contenido de su punto 1 aparatado b) como justificación de la denegación de la tarjeta solicitada, como concluyó la Administración, por lo que se ratifica que existían motivos de orden público que justificaban a la denegación de la tarjeta de familiar comunitario por la condena en diversas ocasiones por comisión de delitos que crean alarma social, como eran el delito de robo con violencia e intimidación o el delito de tráfico de drogas con grave daño para la salud por atentar a la salud pública.

La Administración añade, finalmente, que la conducta personal del apelante revelaba que constituía una amenaza real, actual y suficientemente grave, que afectaba a un interés fundamental de la sociedad.

QUINTO. - Ámbito de las respuestas de la Sala; artículos 7 y 15 del citado Real Decreto 240/2007 .

Aunque la sentencia apelada solo incidió en uno de los ámbitos en debate, los antecedentes del expediente administrativo y de los autos, tanto en primer instancia como ahora en segunda instancia ante la Sala, exige dar respuesta a los dos que giran, ambos, en relación con el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Por un lado, en relación con su artículo 7, respecto a los requisitos exigidos, en lo que aquí interesa en relación con la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión por parte del apelante, en su condición de esposo de ciudadana europea, en este caso española, además de padre de menor de edad español, de muy corta edad, por haber nacido el NUM000 de 2017 cuando la solicitud se presentó el 24 de agosto de 2018.

Por otro lado en relación con la incidencia de los antecedentes penales que tuvo presente la Administración en la resolución recurrida, en los términos recogidos en el FJ 1º, por ello respecto a las pautas recogidas en el artículo 15 del citado Real Decreto 240/2007, sobre las medidas por razones de orden público, seguridad pública y salud en concreto en este caso a los efectos de denegar la expedición de la tarjeta de residencia, debemos tener presente las previsiones en el recogidas en el punto 1.b), en relación con el punto 5 d).

SEXTO. - No procede la denegación automática de las solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, de ciudadana española residente en España que no había ejercido el derecho de libre circulación por el espacio común europeo, por no cumplirse alguno de los requisitos establecidos en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero ; en aplicación de la doctrina de la STJUE de 27 de febrero de 2020, asunto C-836/18 , deben examinarse las circunstancias concurrentes, en particular las personales y familiares y la posible afectación al derecho recogido en el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ; STC 42/2020, de 9 de marzo y jurisprudencia del Tribunal Supremo que se inició con la STS de 1 de julio de 2020, casación 1052/2019 ; examinadas las circunstancias concurrentes en este caso, procede la desestimación de lo pretendido por el apelante, cónyuge de ciudadana española.

Se debate sobre si el apelante tenía derecho a la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, de ciudadana española, en el ámbito del Real Decreto 240/2017, en concreto si era determinante la no acreditación del requisito de disponer, durante el periodo de residencia, para sí y los miembros de la familia de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España.

Lo primero que debemos precisar es que la Administración en las resoluciones recurridas, al denegar la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadana de la Unión Europea, por carencia de recursos suficientes, se ceñía a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que arrancó con la STS de 18 de julio de 2017, recaída en el recurso de casación 298/2017, a ella expresamente se refiere, como también la sentencia apelada.

Esa doctrina jurisprudencial se ha reiterado en varios pronunciamientos, pudiendo hacer cita aquí a las SSTS de 11 de junio de 2018, casación 1709/2017 y de 3 de julio de 2018, casación 4181/2017.

La doctrina jurisprudencial que referimos ha ratificado que a los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea, o de un Estado parte en el Acuerdo sobre espacio económico europeo que no ostente la nacionalidad de uno de dichos estados, que son los referidos en el art. 8 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, les es de aplicación la exigencia, recogida en el art. 7, de disponibilidad de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su periodo de residencia.

Doctrina jurisprudencial que esta Sección 2ª ha seguido al modificar previos pronunciamientos, en concreto en relación con las consecuencias de la existencia de vínculo familiar, singularmente cuando el ciudadano o ciudadana del tercer país estaba casado con ciudadano o ciudadana de nacionalidad española.

Por ello ha de ratificarse que tanto la Administración, como la sentencia apelada, hicieron aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que hemos referido.

Tras ello, en este momento, la Sala no puede dejar de tener presente las conclusiones y pronunciamiento al que ha llegado la STJUE de 27 de febrero de 2020, asunto C-836/18, en respuesta a cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, Tribunal que planteó las siguientes cuestiones prejudiciales:

Todo ello, partiendo de que el artículo 68 del Código Civil español establece la obligación de los cónyuges de vivir juntos.

2) Si, en todo caso, y al margen y en defecto de lo anterior, vulnera el artículo 20 [TFUE], en los términos antes citados, la práctica del Estado español de la aplicación de manera automática de la regulación contenida en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, denegando el permiso de residencia al familiar del ciudadano de la Unión que nunca ha ejercido la libertad de circulación, por la única y exclusiva razón de no cumplir este los requisitos establecidos en ese precepto, sin que se haya examinado concreta e individualizadamente si entre ese ciudadano de la Unión y el nacional de un tercer país existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, por cualquier razón y habida cuenta de las circunstancias concurrentes, determinara que, en caso de denegarse un derecho de residencia de un ciudadano de un tercer país, el ciudadano de la Unión no pudiera separarse del miembro de la familia del que es dependiente y hubiera de abandonar el territorio de la Unión.

Todo ello a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, la sentencia de 8 de mayo de 2018, [K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C 82/16, EU:C:2018:308] > > .

A ellas respondió el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 27 de febrero de 2020, declarando lo que sigue:

2) El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no existe una relación de dependencia que pueda justificar la concesión de un derecho de residencia derivado al amparo de ese artículo por el mero hecho de que un nacional de un Estado miembro, mayor de edad y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, y su cónyuge, mayor de edad y nacional de un tercer país, estén obligados a vivir juntos en virtud de las obligaciones que dimanan del matrimonio según el Derecho del Estado miembro del que es nacional el ciudadano de la Unión Europea > > .

Dicho pronunciamiento se alcanzó teniendo especialmente presente la previa STJUE de 8 de mayo de 2018, asunto C-82/16 [- la que tuvo presente el Tribunal de Castilla La Mancha al elevar las cuestiones prejudiciales -] en relación con debate en profundidad sobre solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar con ciudadano de la Unión Europea quien no había ejercitado nunca su libertad de circulación.

La STJUE de 27 de febrero de 2020 que establece la doctrina que la Sala debe tener presente, en sus apartados 33 a 61 razona como sigue:

[...]

33En primer lugar, es preciso subrayar que el Derecho de la Unión no se aplica, en principio, a una solicitud de reagrupación familiar de un nacional de un tercer país con un miembro de su familia, nacional de un Estado miembro de la Unión y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, y, por lo tanto, no se opone, en principio, a la normativa de un Estado miembro en virtud de la cual esa reagrupación familiar se supedita a un requisito relativo a la existencia de recursos suficientes como el mencionado en el apartado anterior.

34No obstante, debe señalarse, en segundo lugar, que la imposición sistemática, sin excepción alguna, de tal requisito puede vulnerar el derecho de residencia derivado que ha de reconocerse, en situaciones muy específicas, en virtud del artículo 20TFUE, al nacional de un tercer país que es miembro de la familia de un ciudadano de la Unión.

35A este respecto, cabe recordar que, según reiterada jurisprudencia, el artículo 20TFUE confiere a toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro el estatuto de ciudadano de la Unión, que tiene por vocación ser el estatuto fundamental de los nacionales de los Estados miembros [ sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16, EU:C:2018:308, apartado 47 y jurisprudencia citada].

36La ciudadanía de la Unión confiere a todo ciudadano de la Unión un derecho fundamental e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y a las disposiciones adoptadas para su aplicación [ sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16, EU:C:2018:308, apartado 48 y jurisprudencia citada].

37En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 20TFUE se opone a medidas nacionales, incluidas las decisiones de denegación de la residencia a los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión, que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por su estatuto [ sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16, EU:C:2018:308, apartado 49 y jurisprudencia citada].

38En cambio, las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no confieren ningún derecho autónomo a los nacionales de un tercer país. Los eventuales derechos conferidos a tales nacionales no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión [ sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16, EU:C:2018:308, apartado 50 y jurisprudencia citada].

39A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros países y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de dicho ciudadano de la Unión, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión si, como consecuencia de la denegación de ese derecho, el mismo ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que lo privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto[ sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16, EU:C:2018:308, apartado51].

40No obstante, la denegación del derecho de residencia a un nacional de un tercer país únicamente podrá desvirtuar el efecto útil de la ciudadanía de la Unión cuando entre dicho nacional y el ciudadano de la Unión, miembro de su familia, exista tal relación de dependencia que esta llevaría a que el ciudadano de la Unión se viera obligado a acompañar al nacional del tercer país en cuestión y a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto[ sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16, EU:C:2018:308, apartado 52 y jurisprudencia citada].

41De ello resulta que un nacional de un tercer país solo puede aspirar a que se le conceda un derecho de residencia derivado, al amparo del artículo 20TFUE, si, en el supuesto de que no se le concediera tal derecho, tanto él como el ciudadano de la Unión, miembro de su familia, se vieran obligados a abandonar el territorio de la Unión. Así pues, la concesión de tal derecho de residencia derivado únicamente se plantea cuando un nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, no cumple los requisitos impuestos para obtener, sobre la base de otras disposiciones y, en particular, en virtud de la normativa nacional aplicable a la reagrupación familiar, el derecho de residencia en el Estado miembro del que dicho ciudadano es nacional.

42Sin embargo, una vez que se haya determinado que no puede concederse ningún derecho de residencia en virtud del Derecho nacional o del Derecho secundario de la Unión a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, el hecho de que entre aquel nacional y este ciudadano de la Unión exista tal relación de dependencia que esta llevaría a que este último se viera obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto en el supuesto de que se expulsara de él al miembro de su familia, nacional de un tercer país, tiene como consecuencia que el artículo 20TFUE obligue, en principio, al Estado miembro de que se trate a reconocer un derecho de residencia derivado al nacional de un tercerpaís.

43Sentado lo anterior, cabe observar asimismo, en tercer lugar, que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que el derecho de residencia derivado que resulta del artículo 20TFUE no es absoluto, puesto que los Estados miembros pueden negarse a concederlo en determinadas circunstancias específicas.

44En este sentido, el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 20TFUE no afecta a la posibilidad de los Estados miembros de invocar una excepción relacionada, en particular, con el mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública ( sentencias de 13 de septiembre de 2016, CS, C-304/14, EU:C:2016:674, apartado 36, y Rendón Marín, C-165/14, EU:C:2016:675, apartado81).

45Por consiguiente, la denegación del derecho de residencia a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, basada en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta, en particular, las infracciones penales cometidas por el nacional del tercer país, será conforme con el Derecho de la Unión, aun cuando tenga como consecuencia que el ciudadano de la Unión que es miembro de la familia del nacional del tercer país deba abandonar el territorio de la Unión [ sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16, EU:C:2018:308, apartado 92 y jurisprudencia citada].

46Por lo tanto, ha de examinarse si, del mismo modo, el artículo 20TFUE permite a los Estados miembros introducir una excepción al derecho de residencia derivado consagrado en ese artículo en relación con la exigencia de que el ciudadano de la Unión posea recursos suficientes.

47A este respecto, procede subrayar que la apreciación de una excepción al derecho de residencia derivado que puede deducirse del artículo 20TFUE ha de tener en cuenta, en particular, el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ( sentencias de 13 de septiembre de 2016, CS, C-304/14, EU:C:2016:674, apartado 36, y Rendón Marín, C-165/14, EU:C:2016:675, apartado 81), y, de un modo genérico, el principio de proporcionalidad en cuanto principio general del Derecho de la Unión.

48Pues bien, negar al nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, un derecho de residencia derivado en el territorio del Estado miembro del que ese ciudadano tiene la nacionalidad por la única razón de que este último no disponga de recursos suficientes, incluso cuando entre el ciudadano de la Unión y el nacional del tercer país exista una relación de dependencia como la descrita en el apartado 39 de la presente sentencia, constituiría un menoscabo del disfrute del contenido esencial de los derechos que confiere el estatuto de ciudadano de la Unión que resultaría desproporcionado en relación con el objetivo perseguido por el mencionado requisito de disponer de recursos suficientes, a saber, preservar el erario del Estado miembro de que se trate. Este objetivo puramente económico es fundamentalmente diferente del objetivo consistente en mantener el orden público y salvaguardar la seguridad pública y no puede justificar una injerencia tan grave en el disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que confiere el estatuto de ciudadano de la Unión.

49De lo anterior se desprende que, cuando exista una relación de dependencia, en el sentido del apartado 39 de la presente sentencia, entre un ciudadano de la Unión y un nacional de un tercer país, miembro de la familia de aquel, el artículo 20TFUE se opone a que un Estado miembro establezca una excepción al derecho de residencia derivado que ese artículo reconoce al nacional de un tercer país, por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga de recursos suficientes.

50Por lo tanto, como ha señalado esencialmente el Abogado General en el punto 66 de sus conclusiones, la obligación impuesta al ciudadano de la Unión de disponer de recursos suficientes para sí mismo y para el miembro de su familia, nacional de un tercer país, puede poner en peligro el efecto útil del artículo 20TFUE si conduce a que dicho nacional tenga que abandonar el territorio de la Unión en su conjunto y a que, debido a la existencia de una relación de dependencia entre el mismo nacional y el ciudadano de la Unión, este último se vea obligado de hecho a acompañarlo y, por consiguiente, a abandonar también el territorio de la Unión.

51En cuarto lugar, por lo que se refiere a las normas de procedimiento mediante las que un nacional de un tercer país puede aducir la existencia de un derecho derivado al amparo del artículo 20TFUE en el marco de una solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar, el Tribunal de Justicia ha declarado que, si bien es cierto que corresponde a los Estados miembros fijar las normas de aplicación del derecho de residencia derivado que, en las situaciones específicas mencionadas en el apartado 39 de la presente sentencia, debe reconocerse al nacional de un tercer país en virtud del artículo 20TFUE, no lo es menos que tales normas de procedimiento no pueden poner en peligro el efecto útil del citado artículo 20 [ sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16, EU:C:2018:308, apartado54].

52Así pues, aunque las autoridades nacionales no tienen la obligación de examinar sistemáticamente y por iniciativa propia si existe una relación de dependencia, a efectos del artículo 20TFUE, ya que corresponde al interesado aportar los datos que permitan valorar si se cumplen los requisitos de aplicación de ese artículo, se pondría en peligro el efecto útil de ese mismo artículo si se impidiese al nacional de un tercer país o al ciudadano de la Unión, miembro de la familia de aquel, facilitar los datos que permitan determinar si existe entre ellos una relación de dependencia, a efectos del artículo 20TFUE (véase, por analogía, la sentencia de 10 de mayo de 2017, Chávez-Vílchez y otros, C-133/15, EU:C:2017:354, apartados 75 y76).

53Por lo tanto, cuando un nacional de un tercer país presenta ante la autoridad nacional competente una solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar con un ciudadano de la Unión, nacional del Estado miembro de que se trate, dicha autoridadno puede denegar de manera automática esa solicitud por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga de recursos suficientes. Por el contrario, le corresponde valorar, basándose en los datos que el nacional del tercer país y el ciudadano de la Unión deben poder facilitarle libremente y procediendo, en su caso, a las investigaciones necesarias, si existe entre esas dos personas una relación de dependencia como la descrita en el apartado 39 de la presente sentencia, de modo que, en principio, deba concederse a dicho nacional de un tercer país un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20TFUE (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de mayo de 2017, Chávez- Vílchez y otros, C-133/15, EU:C:2017:354, apartados 75 a77).

54A la luz de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 20TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro deniegue una solicitud de reagrupación familiar, presentada por el cónyuge, nacional de un tercer país, de un ciudadano de la Unión que posee la nacionalidad de ese Estado miembro y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga, para sí y su cónyuge, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social, sin que se haya examinado si entre ese ciudadano de la Unión y su cónyuge existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado a este último, el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto y quedaría privado, en consecuencia, del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por su estatuto.

Sobre la primera cuestión prejudicial

55Mediante su primera cuestión prejudicial, el tribunal remitente pregunta sustancialmente si el artículo 20TFUE debe interpretarse en el sentido de que existe una relación de dependencia que pueda justificar la concesión de un derecho de residencia derivado al amparo de ese mismo artículo por el mero hecho de que un nacional de un Estado miembro, mayor de edad y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, y su cónyuge, mayor de edad y nacional de un tercer país, estén obligados a vivir juntos, en virtud de las obligaciones que dimanan del matrimonio según el Derecho del Estado miembro del que es nacional el ciudadano de la Unión.

56 En primer lugar, cabe recordar que, a diferencia de los menores de edad, y con mayor motivo cuando se trata de niños de corta edad, un adulto puede, en principio, llevar una existencia independiente de los miembros de su familia. De ahí se deduce que el reconocimiento entre dos adultos miembros de una misma familia de una relación de dependencia que pueda generar un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20TFUE únicamente es posible en casos excepcionales en los que, habida cuenta del conjunto de circunstancias relevantes, la persona en cuestión no podría de ningún modo separarse del miembro de la familia del que es dependiente[véase, en este sentido, la sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16, EU:C:2018:308, apartado65].

57 En segundo lugar, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende igualmente que el mero hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, por razones económicas o para mantener la unidad familiar en el territorio de la Unión, que miembros de su familia que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido[ sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16, EU:C:2018:308, apartado 74 y jurisprudencia citada].

58Así pues, la existencia de un vínculo familiar, sea este biológico o jurídico, entre el ciudadano de la Unión y el miembro de su familia, nacional de un tercer país, no basta para justificar el reconocimiento al amparo del artículo 20TFUE a dicho miembro de la familia de un derecho de residencia derivado en el territorio del Estado miembro del que el ciudadano de la Unión sea nacional [véase, en este sentido, la sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16, EU:C:2018:308, apartado75].

59 En tercer lugar, el Tribunal de Justicia también ha declarado que existe un principio de Derecho internacional que se opone a que un Estado miembro niegue a sus propios nacionales el derecho a entrar en su territorio y a residir en él en cualquier concepto, principio que ha sido reafirmado en el artículo 3 del Protocolo n.º4 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y en relación con el cual no cabe suponer que el Derecho de la Unión pueda desconocerlo en las relaciones entre los Estados miembros.

60Así pues, dado que a los nacionales de un Estado miembro se les reconoce un derecho de residencia incondicionado en el territorio del propio Estado ( sentencia de 14 de noviembre de 2017, Lounes, C-165/16, EU:C:2017:862, apartado 37), un Estado miembro no puede imponer legalmente a uno de sus nacionales que abandone su territorio para cumplir, en particular, las obligaciones dimanantes del matrimonio, sin vulnerar con ello el principio de Derecho internacional mencionado en el apartado anterior de la presente sentencia.

61Por consiguiente, aun suponiendo que las normas de un Estado miembro relativas al matrimonio obliguen al nacional de ese Estado miembro y a su cónyuge a vivir juntos, como sostiene el tribunal remitente en relación con el Derecho español, tal obligación no puede, en ningún caso, compeler jurídicamente a ese nacional a abandonar el territorio de la Unión, aunque no se conceda a su cónyuge, nacional de un tercer país, una tarjeta de residencia en el territorio de dicho Estado miembro. Habida cuenta de lo expuesto, esa obligación legal de que los cónyuges vivan juntos no basta, por sí sola, para acreditar que existe entre ellos tal relación de dependencia que esta forzaría al ciudadano de la Unión, en caso de expulsión de su cónyuge del territorio de la Unión, a acompañarlo y, por consiguiente, a abandonar también dicho territorio> > .

En este caso, debemos destacar que la Sentencia del Tribunal Supremo que tuvo presente la Administración, la resolución ya inicial de Jefe de la Oficina de Extranjería, la Sentencia 1295/2017 de 8 de julio, a la que se refiere también la oposición de la Administración y asimismo en ella se apoya la sentencia apelada, no tiene este momento virtualidad, dado que el Tribunal Supremo ha reconsiderado las conclusiones en dicha sentencia alcanzadas, ratificadas en varias sentencias posteriores.

Nos remitimos a la STS de 1 de julio de 2020 casación 1052/2019, que reiteran las SSTS de 20 de julio de 2020, casación 4541/2019, y la de 17 de diciembre de 2020, casación 4067/17, así como en la más reciente STS de 21 de enero de 2021, casación 5653/2017.

La sentencia en la inicial, la de 1 de julio de 2020, que declaró como Doctrina:

> .

En este caso no podemos considerar, con la Doctrina hoy vigente, que se den las circunstancias que obligaran a la esposa del demandante, ciudadana española, a abandonar el territorio español tras la denegación de la tarjeta de residencia interesada por el apelante, sin que ello incida en el hijo de menor edad, de muy corta edad, dado que ha de partirse de su convivencia con la madre, ciudadana española, más aún en relación con la falta de acreditación de elementos que concurran en el apelante, como ciudadano extranjero, que justifiquen la dependencia de él de su esposa e hijo, ambos de nacionalidad española.

Debemos recordar como la Doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que hemos tenido presente, destaca que la obligación de vivir juntos, en relación con el vínculo matrimonial, no es por sí mismo, no basta por sí sola, para acreditar que existe entre los cónyuges la relación de dependencia que forzaría al ciudadano de la Unión, en este caso a la ciudadana española, cónyuge del apelante en caso de expulsión de este, la de acompañarlo y por ello abandonar el territorio español.

Por todo ello en este ámbito, debemos rechazar lo pretendido por el apelante, que, como recogemos en el FJ 3º, incide y entra en consideraciones sobre la correcta interpretación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, respecto a la normativa del TFUE, aunque sin incidir en concreto en relación con la Doctrina del TJUE y del TC, junto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo hoy vigente, a la que nos hemos referido.

SÉPTIMO. - Antecedentes penales y denegación de la tarjeta en aplicación del Artículo 15.1 b ) y 5 d) de Real Decreto 240/2007 .

El segundo ámbito en debate, aunque en él no incide de forma específica el recurso de apelación, como veíamos gira sobre los antecedentes penales, y la incidencia que la Administración consideró, y reitera al oponer al recurso de apelación, en el ámbito del artículo 15 del Real Decreto 240/2007, precepto referido a las limitaciones por razones de orden público, seguridad pública y salud pública, del tenor que sigue en lo que interesa:

1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

[...]

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

[...]

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

[...] > > .

No estando en cuestión los antecedentes penales que refleja el expediente, los que tuvo presente la administración, condenas por delito contra la salud pública y robo con violencia e intimidación, a penas de 3 años de prisión por el primero y 2 años y 6 meses por el segundo.

Determinan que se tenga que ratificar, en este caso, que estamos ante un supuesto en el que se justifica la denegación de la tarjeta, motivos o razones de orden público, seguridad pública, al tener que ratificar que en el apelante concurría lo que se debe identificar como amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, nos remitimos al bien jurídico protegido por los delitos referidos, la salud pública y la integridad física, además de la propiedad, en relación con el delito de robo con intimidación.

Lo concluimos así con independencia de que la normativa de aplicación a la que nos hemos referido, precisa que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola razón para adoptar las medidas, debiéndose ratificar, en este momento, como concluyó la administración, que concurre especial incidencia, con amenaza para los intereses sociales, por afectar a integridad física y psíquica de los ciudadanos y su gran incidencia en los principios básicos y fundamentales en la Sociedad.

Ratificamos que la justificación de la denegación de la tarjeta en los previos antecedentes penales, en las condenas por delitos, no supone vulneración del principio no bis in ídem, a lo que se refirió la demanda.

Así se ha reiterado por la jurisprudencia, nos remitimos a la STS de 22 mayo 2000, casación núm. 1911/1996, en concreto en relación con antecedentes penales y expulsión, trasladable a nuestro supuesto.

Por todo ello, en respuesta a las cuestiones planteadas, ratificando que la sentencia apelada está motivada, así como lo están las resoluciones administrativas recurridas, nos remitimos a los FF JJ 1º y 2º, con independencia de la discrepancia que se pueda trasladar, en concreto contra la sentencia apelada, con el recurso de apelación.

OCTAVO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la Ley de la jurisdicción, a pesar de desestimarse las pretensiones ejercitadas por el apelante no se hará expreso pronunciamiento, por las consideraciones que se han hecho respecto a la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo de aplicación al caso, tras la doctrina del TJUE y de TC, respecto a las pautas de aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 y su incidencia en ciudadanos europeos españoles, como en este caso.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 603/2020interpuesto por Gaspar , nacional de Marruecos, contra la sentencia 56/2020,, de 2 de marzo de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 290/2019, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 14 de marzo de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 12 de diciembre de 2018, del Jefe de la Oficina de Extranjería, que desestimó la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, presentada el 24 de agosto de 2018, al amparo del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y debemos:

1º.- Confirmar el pronunciamiento desestimatorio al que llevó la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento respecto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0603 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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