Sentencia Administrativo Nº 230/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 898/2002 de 24 de Octubre de 2006

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 10230/2006

RECURRENTE: Don Emilio

PROCURADOR: Don Felipe Ramos Arroyo

DEMANDADO Ministerio Defensa

SOBRE: Declaración inutilidad física legionario

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

GRUPO DE APOYO

RECURSO Nº 898/2002 SECCIÓN NOVENA

S E N T E N C I A Nº 230

ILMOS. SRES.: /

MAGISTRADOS /

D. JOSE LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI /

Dª BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT /

D JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON /

En la Villa de Madrid veinticuatro de octubre de dos mil seis.

Visto el presente recurso contencioso- administrativo número 898 /2002 cuyo conocimiento ha correspondido a esta Sección Novena de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, e interpuesto por el Procurador de los Tribunales do Felipe Ramos Arroyo en representación de don Emilio contra la resolución de fecha 25 de abril de 2002 dictada por el Ministro de Defensa por la cual procede a desestimar el recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra la resolución del Director General de Personal de fecha 12 de noviembre de 2001 por la cual se deniega la declaración de inutilidad física solicitada por el actor; se ha personado el Ministerio de Defensa representada y defendido por el Abogado del Estado. Ha sido ponente el señor don JOSE LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución recurrida, y reconozca el derecho del actor a la instrucción del expediente de inutilidad física y a la conclusión del mismo con pase a retirado por inutilidad del recurrente subsiguiente señalamiento de pensión con los efectos retroactivos desde la fecha de retiro o subsidiariamente en los últimos cinco años.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado se opone a las pretensiones alegadas, , manteniendo la competencia de los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo en base a lo dispuesto en el artículo 9.a) de la Ley 29/1998 , al ser la resolución impugnada dictad por el Ministro de Defensa

TERCERO.- Quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación y fallo el día 19 de octubre de 2006, lo que tuvo lugar. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

QUINTO.- El orden de despacho y decisión de este proceso resulta de dar cumplimiento al acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 15 de noviembre de 2005, que confirió comisión de servicios, sin relevación de funciones, en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a los Magistrados que se citan en el encabezamiento de esta Sentencia, destinados en la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución impugnada es la referenciada en el encabezamiento de esta sentencia.

SEGUNDO No procede estimar la alegación de falta de competencia de esta Sala, hecha por el Abogado del Estado, en base a lo dispuesto en el artículo 10.1.i) de la Ley 29/1998 , en relación con lo dispuesto en el artículo 8.3 , aplicado por analogía, al confirmarse por el Ministro la resolución del Director General, y en todo caso, sería competencia de la Audiencia Nacional.

TERCERO Como hechos que deben tenerse presentes al tiempo de resolver el presente recurso, se fijan los siguientes:

D. Emilio se alistó en la Legión Española, el 13 de febrero de 1980, por un período de 2 años. Terminado éste se reenganchó en la Legión por un período de tres años, que dieron comienzo el 2 de Marzo de 1983.

El 24 de Mayo de 1983 fue ingresado en el Hospital Militar de Melilla. El 6 de Junio de 1983, el Tribunal Médico Militar de Melilla, le declaró "Excluido total" del servicio militar, por padecer "psicopatía severa" y el 22 de junio de 1983 se ordenó su baja definitiva en la Legión, entregándole pasaporte para su traslado a Madrid, donde fijó su residencia.

En fecha 22 de febrero de 2001, presenta escrito dirigido al Ministro de Defensa, solicitando se dicte resolución por la que se acuerde reconocer el derecho del compareciente a que se le instruya expediente de inutilidad física de conformidad con lo dispuesto en la legislación citada en el cuerpo de este escrito.

En fecha 30 de marzo de 2001 se acuerda la iniciación del citado expediente, y entre los trámites llevados a cabo destaca el informe emitido por el Tribunal Médico Militar Regional R.M. Centro, de fecha 15 de junio de 2001, en el que se hace constar: "resultados del reconociendo previo: Psicosis endógena tipo esquizofrenia. Patología de etiología endógena, cierta, deducida de exploración y manifestación, estabilizada, notoria, irreversible. Le imposibilita totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, Plaza o Carrera. DICTAMEN DEL TRIBUNAL: Incluida en el artículo 344 aparato a, coeficiente 5, de las Normas Anexas a los RR.DD. 1107/93 y 1410/1994. No produce capacidad absoluta y permanente para todo tipo de trabajo, ni gran invalidez. No existe relación de causa a efecto entre la patología y el Servicio. Valoración de minusvalía, según Tablas O.M.S.: 60%. Por aplicación del RR.DD. 771/99 no se encuentra incluido en el R.D: 1234/90 ni por analogía.

Después de los trámites reglamentarios termina con resolución del Directo General de Personal de fecha 12 de noviembre de 2001, en el que se acuerda denegar la declaración de inutilidad física solicitada.

Contra esta resolución se interpone el recurso de alzada ante el Ministro de Defensa que lo desestima por resolución de fecha 25 de abril de 2002 que es objeto de este recurso.

Debe hacerse constar que en el presente recurso no se ha practicado prueba pericial alguna encaminada a desvirtuar el informe del Tribunal Médico referenciado.

Asimismo debe reseñarse que en Octubre de 1988, D. Emilio solicitó de la Legión, en Melilla, el reconocimiento de pensión de retiro o de cualquier otra clase de retribución que le permitiera subsistir (vivía en una Residencia de la Orden de San Juan de Dios). Esta petición le fue denegada.

El 3 de Marzo de 1995, D. Emilio pidió formalmente al Ministerio de Defensa el reconocimiento de pensión de retiro por inutilidad psíquica. La Dirección General de Personal de dicho Ministerio le denegó la petición.

Contra dicha resolución denegatoria interpuso recurso ordinario ante el Ministerio de Defensa que le fue desestimado por resolución de fecha 14 de Julio de 1995.

Por último, contra dicha resolución, interpuso recurso contencioso-administrativo nº 902/95, que le fue desestimado por sentencia nº 1274/97, dictada con fecha 17 de Diciembre de 1997 por la Sala correspondiente -Sección 8ª- del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y contra la misma se preparo recurso de casación que fue declarado desierto, y por último se interpuso recurso de revisión que terminó por sentencia desestimatoria de fecha 16 de junio de 2000 .

En esta sentencia se recogía parte de los fundamentos jurídicos de fondo de la sentencia revisada, y los propios de la revisión, que en la parte necesaria se transcriben: "tan grave padecimiento se haya manifestado cuando prestaba sus servicios en la Legión no tiene porqué ser consecuencia de esas actividades propias de la actividad militar y ello porque la esquizofrenia es una enfermedad endógena, relacionada con anomalías orgánicas o funcionales, paras las que, incluso, existe una predisposición hereditaria. Una de sus notas es la periodicidad, detectándose la existencia de la enfermedad, en muchos casos, sólo en una de esas fases críticas, que en el supuesto de autos coincidió durante el tiempo en el que estuvo incorporado a filas", de donde deducía la sentencia que la inutilidad psíquica no se había producido "en acto de servicio, o con ocasión, o como consecuencia de él, sea por accidente o riesgo específico del cargo", por lo que negó la pensión pedida. Pues bien, el recurrente mantiene en este fundamento de derecho tercero que este razonamiento jurídico exigía en uso de lo dispuesto en los artículos 43.2 y 75.2 de la Ley Jurisdiccional , la prueba pericial correspondiente, actuación procesal que no se hizo.

La Sala debe aclarar que la Sentencia recurrida en revisión rechazó que D. Emilio se hallara, en el momento de la aparición de su enfermedad, realizando "el servicio militar" obligatorio, pero no obstante si así fuere no tendría derecho a pensión por inutilidad física o psíquica, porque tal derecho fue reconocido por el Real Decreto 1234/90, que desarrolló el artículo 52 del Real Decreto-Legislativo 670/1987 , que era inaplicable por ser posteriores a los hechos del caso, y carecía de efectos retributivos.

Por el contrario, la sentencia de instancia se inclinó por entender que existía "relación de empleo" y, por tanto, era aplicable el Decreto 1211/72, de 13 de Abril, cuyo artículo 34 concedía pensión extraordinaria de retiro a los que, cualquiera que fuese el tiempo de servicios prestados, se inutilizaran "en acto de servicio, o con ocasión, o como consecuencia de él, sea por accidente o riesgo específico del cargo", supuesto que la sentencia de instancia consideró que no se daba en el caso de autos.

CUARTO.- Queda por último examinar si la documentación aportada es decisiva acerca de si la inutilidad psíquica se produjo o no "en acto de servicio, o con ocasión, o como consecuencia de él, sea por accidente o riesgo específico del cargo", circunstancias que negó la sentencia, de acuerdo con la apreciación y valoración de la prueba que se realizó en la instancia, cuestión sobre la cual no se ha aportado en este recurso de revisión ningún documento que no constase en los autos jurisdiccionales de instancia.....

En el caso de autos, el recurrente formula como causa de revisión, la prevista en la letra a), apartado 1, del artículo 102.c, de la Ley Jurisdiccional , pero lo cierto es que ninguno de los documentos incorporados aporta nada que no haya conocido el Tribunal juzgador, por ello, pese a la dolorosa situación en que se encuentra el Caballero Legionario D. Emilio , esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, sometida a la Ley, nada puede hacer."

CUARTO Entre el objeto del recurso 902/1995, existe la única diferencia que en aquel se solicitaba la declaración de inutilidad por una causa psíquica, y en el presente recurso la causa de petición de inutilidad se basa en una causa de inutilidad física.

Pero no se debe olvidar que la causa determinante de ambas peticiones de inutilidad, tanto la psíquica como la física, deriva de una misma enfermedad: "Psicosis endógena tipo esquizofrenia. Patología de etiología endógena, cierta, deducida de exploración y manifestación, estabilizada, notoria, irreversible".

Para que pueda decirse que se ha producido una inutilidad física determinante de la declaración del retiro y la adquisición del derecho a obtener una pensión, es necesario que la existencia de la enfermedad o la limitación física o psíquica se haya producido en acto de servicio, o con ocasión, o como consecuencia de él, sea por accidente o riesgo específico del cargo.

Y ya la sentencia dictada en aquel recurso 902/1995 , declara que no se da esta circunstancia. Y esta declaración es confirmada posteriormente por el Tribunal Supremo en la sentencia que se ha traído a colación.

QUINTO Por todo ello, y no habiéndose desvirtuado tal declaración, por la practica de prueba pericial o de otra naturaleza, y siendo los hechos los mismos que se tuvieron en cuenta en aquella sentencia, no existe otra solución que desestimar el presente recurso, aun cuando la causa de pedir en el presente recurso sea diferente a la contenida en aquel, -inutilidad física, inutilidad psíquica respectivamente-, pero el nexo causal determinante de la declaración de retiro basadas en cualquiera de ellas, no se ha probado que exista, pues no sería admisible la contradicción entre la declaración contenida en una sentencia que manifiesta que no existe el nexo causal, y otra posterior que manifestase que sí, cuando los hechos son los mismos, y la causa determinantes de tal declaración sea la misma.

Procede desestimar el recurso interpuesto sin hace expresa condena en cuanto al pago de las castas.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo número 898 /2002 cuyo conocimiento ha correspondido a esta Sección Novena de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, e interpuesto por el Procurador de los Tribunales do Felipe Ramos Arroyo en representación de don Emilio contra la resolución de fecha 25 de abril de 2002 dictada por el Ministro de Defensa por la cual procede a desestimar el recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra la resolución del Director General de Personal de fecha 12 de noviembre de 2001 por la cual se deniega la declaración de inutilidad física solicitada DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS, los actos impugnados por ser conformes a derecho.

No ha lugar a la imposición de las costas procésales causadas en esta instancia.

Contra esta sentencia puede prepararse recurso de casación ante esta Sección en el plazo de diez días a contar desde el siguiente al de su notificación y para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, y una vez firme, devuélvase el expediente administrativo al órgano de procedencia con testimonio de la misma para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el señor . Magistrado, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección DE APOYO, de lo que, como Secretaria de la misma, doy fe.