Sentencia Administrativo Nº 230/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2085/2005 de 16 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00230/2007

Recurso nº. 2085/2005

Ponente: D. Juan Ignacio Pérez Alférez

Recurrente: Carlos Manuel

Proc.: María Aurora Gómez-Villaboa Mandri

Demandado: DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO

Representante: Abogado del Estado

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA NÚM.- 230

ILTMO. SR. PRESIDENTE

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. Juan Ignacio Pérez Alférez

Dª. Pilar Maldonado Muñoz

....................................................

En Madrid, a dieciséis de marzo de dos mil siete.

Visto por la Sección del margen el recurso nº 2085/2005, interpuesto por la Procuradora Dª. María Aurora Gómez-Villaboa Mandri, en nombre y representación de D. Carlos Manuel , contra resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 19 de diciembre de 2005, habiendo sido parte demandada la antedicha Administración, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida representación de la parte actora interpuso el presente recurso contra la resolución reseñada, y, seguido el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por el orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos que constan en ellos, suplicaron respectivamente lo que a su derecho convino en los términos que figura en los mismos.

SEGUNDO.- Continuando el proceso por los trámites que aparecen en los autos, siguió el de conclusiones sucintas, ratificándose cada parte en sus anteriores manifestaciones y pretensiones, y, finalmente, se señaló fecha para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 15 de marzo de 2007.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Ignacio Pérez Alférez.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Carlos Manuel , Notario del Colegio Notarial de Madrid, ha promovido un recurso jurisdiccional contra la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 19 de diciembre de 2005, en expediente nº 138/04, que impuso al recurrente las sanciones de multa de 12.025,00 euros, como autor de una infracción muy grave prevista en el artículo 43.Dos.2.A) g) de la Ley 14/00 , la de suspensión de funciones durante doce meses, por infracción del artículo 43.Dos.2.A) g) de la Ley 14/00 y la de multa de 12.020,24 euros, por infracción del artículo 43.Dos.2.B . c). En todos los casos se impone como sanción accesoria la de privación de la aptitud para ser elegido miembro de las Juntas Directivas mientras no se haya obtenido rehabilitación.

De la documentación obrante en el expediente administrativo y en este proceso se concluye que el expediente disciplinario tuvo su origen en el acta de inspección de 1 de septiembre de 2004, ordenada por la Junta Directiva del Colegio Notarial de Madrid, iniciándose dicho expediente con fecha 20 de diciembre de 2004 . Los hechos probados que integran los tipos infractores que se imputan al recurrente son los siguientes:

1º.- Rebajas en la aplicación del Arancel notarial en las escrituras siguientes:

Escritura de 31 de julio de 2002, sobre obra nueva, división horizontal y extinción de condominio, nº de protocolo 933; Escritura de 18 de diciembre de 2002, sobre obra nueva y división horizontal, nº de protocolo 1818 y escritura de 31 de octubre de 2001, sobre agrupación, obra nueva y división horizontal, nº de protocolo 842.

Las rebajas de arancel fueron, respectivamente, del 30%, 16% y 3%.

2º.- Pagos realizados a la entidad Hispamer, por importe de 1.754,58 euros, más un 16% de IVA, factura de 27 de abril de 2004 y a la Gestoría "Grupo Euro 56", por importe de 47.372,99 euros, más 7.579,68 euros de IVA, según 21 facturas de gastos, correspondientes al ejercicio 2003 y 17.437,44 euros, más 2.789,99 euros de IVA, según 7 facturas de gastos, correspondientes al ejercicio 2004.

3º.- Pagos efectuados al despacho de Abogados "Estudio Enseñat Abogados" por importe de 17.000 euros y 5.079 euros, más IVA.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el examen y resolución de las pretensiones objeto de este proceso, es conveniente señalar, entre otros extremos, que el acto administrativo discutido está constituido por la resolución que impone determinadas sanciones de naturaleza disciplinaria a un notario. El expediente disciplinario debe ser diferenciado formal y materialmente del expediente sancionador, refiriéndose el primero a la valoración jurídica y sanción de conductas de funcionarios públicos, mientras que el segundo tiene por objeto las conductas y actuaciones de los ciudadanos en el ámbito administrativo. En el supuesto ahora enjuiciado, el régimen jurídico específico aplicable está constituido por el Reglamento Notarial y las normas establecidas en el artículo 43 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre , que regula la integración en un cuerpo profesional único de los Notarios y Corredores de Comercio Colegiados, de acuerdo con la Disposición Adicional Vigésimo Cuarta, de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre . El notario tiene a estos efectos la consideración de funcionario público que ejerce funciones públicas por delegación del Estado. Entre el complejo contenido de la función notarial, una de sus más importantes manifestaciones es la de controlar con total independencia e imparcialidad la legalidad aplicable a las relaciones jurídicas, cuya verificación le es sometida, asesorando a las partes con neutralidad, para establecer un mínimo equilibrio de intereses entre los mismos.

Para apoyar sus pretensiones impugnatorias la parte actora discrepa radicalmente en la valoración y calificación jurídica de los hechos reseñados en el acta de infracción oponiéndose a la tipificación, la aplicación de sanciones tanto en su proporcionalidad como en su cuantificación, todo ello mediante la invocación de la vulneración de los principios de legalidad, taxatividad, proporcionalidad y presunción de inocencia en referencia concreta a los artículos 25 y 24 de la CE o en el plano de la legalidad ordinaria en versión de infracción del artículo 43 de la Ley 14/00 .

Por lo que se refiere a la primera de las infracciones objeto de controversia, la rebaja del arancel notarial en tres escrituras públicas ya constatadas, la parte actora no niega directamente la certeza y realidad de tales hechos si bien considera improcedente su valoración o calificación como una infracción muy grave prevista en el artículo 43.Dos.2.A) g) de la Ley 14/00 en consideración a que si bien la rebaja de arancel tuvo lugar respecto de 3 escrituras públicas, sin embargo en el período comprendido entre octubre de 2000 y el año 2004, fueron autorizados más de 66.000 documentos, siendo el importe de las rebajas arancelarias de trascendencia y cuantía insignificante en relación con el total minutado, que efectuó a un único cliente exclusivamente por razones de amistad, entendiendo que con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 3.1 del Código Civil , el artículo 43.Dos.2 A ) g) citado debe ser interpretado con criterio teleológico o finalista de manera que se considerará integrante de la infracción no una conducta aislada, sino una actuación habitual del notario, existiendo al mismo tiempo causas de exoneración de la responsabilidad como son el carácter excepcional y mínimo de las rebajas efectuadas. Indica finalmente la inexistencia de arbitrariedad en la actuación del recurrente, debiendo excluirse la existencia y aplicación de la responsabilidad objetiva. Dichas alegaciones no pueden ser atendidas. El citado precepto 43.Dos.2 .A) g) considera falta muy grave la percepción de derechos arancelarios con infracción de las disposiciones por las que aquellos se rigen. Los aranceles notariales están regulados por el R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre , en el que se establece expresamente la prohibición de rebajas o dispensas parciales, si bien se admite la dispensa total. El tipo infractor no requiere habitualidad, pluralidad de conductas ni una mínima cuantía en la rebaja o en el exceso de cobro. Por lo que la valoración de la voluntariedad de la actuación del recurrente, debe tenerse en cuenta que según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, los principios y garantías vigentes y aplicables en el ámbito del Derecho Penal no son automáticamente trasladables o aplicables al campo del derecho administrativo sancionador, sin que, como parece pretender la parte actora el recurrente deba actuar con un concreto dolo específico en la comisión de la infracción, debiendo descartarse la referencia a las distintas categorías de culpa o actuación imprudente que se producen en el ámbito penal. En relación a la cuantificación y proporcionalidad de la sanción impuesta, se considera procedente y conforme a Derecho, lo que se señala en la resolución impugnada. Debe descartarse, en contra del criterio de la parte actora el juego de la aplicación de circunstancias atenuantes propias del derecho penal. La conducta correctamente tipificada y calificada constituye una infracción muy grave, a la que se aplica la sanción de multa en el último tramo establecida en el artículo 43.4 .

TERCERO.- El segundo de los hechos probados antes consignado se refiere a diferentes pagos efectuados por el recurrente a la entidad Hispamer y a Gestoría "Grupo Europa 56". En el primer caso, a Hispamer, se trata del pago de 1.754,58 euros más un 16% de IVA, según factura de 27 de abril de 2004. A la Gestoría "Grupo Europa 56" aparecen efectuados un pago de 47.372,99 euros, más 7.579,68 euros de IVA según 21 facturas de gastos correspondientes al ejercicio 2003, y un pago de 17.437,44 euros, más 2.789,99 euros de IVA, según 7 facturas de gastos, correspondientes al ejercicio 2004. En el primer caso, la factura contiene el concepto de "Gestión de operaciones, enero a marzo de 2003". En el segundo caso, las facturas aluden a diferentes conceptos entre ellos el de servicios de tramitación de distintas escrituras alguna de las cuales se identifican mediante su número de protocolo. En las facturas correspondientes al año 2003, se establece una cifra total a la que se aplica el 20% cuyo resultado se toma como base imponible a la que se añade el 16% de IVA. En las facturas del año 2004 se establece directamente el importe de las mismas.

La resolución impugnada considera que se trata del pago de comisiones por parte del recurrente a las ya mencionadas entidades, por vía de retorno, que en el primer caso es el 10% de los honorarios de arancel correspondientes a las escrituras de Hispamer, y en el segundo caso, el 20% de los honorarios, al menos en las facturas correspondientes al año 2003. Por ello califica tales hechos como constitutivos de una infracción del artículo 43.Dos.2.A) g) de la Ley 14/00 .

Para apoyar su pretensión impugnatoria la parte actora ha negado la valoración que se hace de tales hechos rechazando que se trate de impago de comisiones con infracción del precepto antes citado. Según dicha parte, se trata de un pago puntual o retribución, en ambos casos, de servicios externos prestados a la Notaría, exteriorización de servicios, colaboración externa o "outsourcing", en tareas burocráticas, administrativas o de nuevo trámite, ajenas a las actuaciones que integran realmente la actuación notarial, que sin afectar a la imparcialidad e independencia del notario ni a las calificaciones jurídicas que realizan sobre los instrumentos que autorizan. La parte actora alega que dicha externalización de funciones encuentra su amparo en la materia regulada en el Acuerdo de Colaboración convenido entre el Consejo General del Notariado y el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, dentro del ámbito del contrato de agencia, regulado por Ley 12/92 .

Dicho planteamiento no puede ser aceptado, pues ello supone la admisión de una desmesurada consideración empresarial y mercantil de la función notarial. La cobertura de la actuación del recurrente por obra del citado Acuerdo de Colaboración entre el Consejo General del Notariado y el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria debe ser rechazada, pues el citado Convenio se refiere a la concreta gestión y tramitación de escrituras sobre préstamos hipotecarios otorgados por la mencionada entidad bancaria, de modo que ni se trata de los mismos negocios jurídicos, ni las entidades perceptoras de retribuciones están encuadradas en la citada entidad bancaria, ni las actividades enumeradas en el Convenio coinciden con las que han sido externalizadas según la parte actora. Tampoco puede considerarse incluida la actividad de Hispamer o de la Gestoría "Grupo Europa 56" dentro de las propias del Contrato de Agencia, cuyo objeto es el de promover actos u operaciones de comercio, actividades que en absoluto pueden ser consideradas como propias de un notario.

En sentido contrario y frente a la falta de justificación que propugna la actora, tienen una especial relevancia a efectos probatorios la espontánea manifestación del recurrente que respecto de los pagos efectuados a Hispamer declara que dicha entidad exige y reclama el abono del 10% del importe de los instrumentos propios autorizados por el recurrente y respecto de la "Gestoría Grupo Euro 56", indica que se le abona "por traer trabajo". Junto a tales manifestaciones también tiene relevancia probatoria la constatación de que no se trata de abonos puntuales, sino de pagos fijos de cantidades porcentuales de los honorarios del notario.

Por ello los hechos que se consideran acreditados en el sentido antes expuesto deben ser calificadas como constitutivas de una infracción del artículo 43.Dos.2.A) g) de la Ley 14/00 , infracción calificada como muy grave. Para dichas infracciones el artículo 43.Dos.4 de la citada Ley contempla las siguientes sanciones: multa en su último tramo, traslación forzosa, suspensión de funciones y separación del servicio. La aplicación de la sanción de suspensión de funciones durante doce meses, se considera adecuada y proporcionada en atención a la persistencia y habitualidad de la conducta infractora y al grave perjuicio y deterioro que dicha conducta supone para la función notarial.

CUARTO.- El tercero de los hechos que se imputa al recurrente se refiere a pagos efectuados al despacho de abogados "Estudio Enseñat, Abogados" en dos ocasiones, por importe de 17.000 euros y 5.079 euros, documentados en las correspondientes facturas. El primero de dichos pagos corresponde a la retribución por el asesoramiento prestado al recurrente en un asunto de especial dificultad que comprendió el estudio de Derecho Civil Alemán, asesoramiento en traducciones oficiales, y enfoque de las operaciones, entre otras materias.

El segundo de los pagos se refiere a la retribución al mencionado despacho por el asesoramiento en un asunto de especial complejidad, relativo a la venta de gasolineras, que lo eran en propiedad, en usufructo o afectando a derechos de superficie, debiendo autorizarse un elevado número de escrituras en un solo día.

La resolución impugnada considera que tales hechos integran la infracción prevista en el artículo 43.Dos.2.B) c) de la Ley 14/00 que considera como tal infracción grave las conductas que impidan prestar con imparcialidad, dedicación y objetividad las obligaciones de asistencia, asesoramiento y control de legalidad que la vigente legislación atribuye a los notarios o que pongan en peligro los deberes de honradez e independencia necesarios para el ejercicio público de su función. La parte actora discrepa totalmente de dicho planteamiento y considera, sin negar la realidad de los pagos aludidos, que dicha conducta sea constitutiva de infracción alguna, pues no afecta a la imparcialidad o independencia notarial, ni interfiere en la función de calificación jurídica que corresponda al notario.

Dichas alegaciones no pueden ser atendidas estimándose, por el contrario, que se ha valorado y calificado adecuadamente la conducta del recurrente en atención a que el primero de los pagos efectuados se trata de un despacho profesional que asesora a una de las partes otorgantes, lo que supone claramente una alteración de la independencia e imparcialidad notarial y en el segundo supuesto debe ponerse de relieve que el alto grado de formación y competencia profesional del Cuerpo notarial lo habilitan y cualifican suficientemente para intervenir en instrumentos jurídicos en los que tomen en consideración y se califiquen supuestos de derechos de propiedad, usufructos, derechos de superficie, sin necesitar el asesoramiento de un despacho profesional de abogados, salvo que se trate la oportuna gestión y tramitación de un elevado número de escrituras notariales que debieran ser autorizadas en un mismo día. La sanción que se aplica a la infracción señalada, falta grave del artículo 43.Dos.2.B) c), de multa de 12.020 ,24 euros, se considera adecuada y proporcionada en atención a la reiteración de la conducta sancionada y de la grave incidencia que la misma supone en la independencia e imparcialidad, valores que conforman la actividad profesional del notario.

Las consideraciones antes expuestas determinan la desestimación de este recurso.

QUINTO.- No se aprecian motivos para hacer expresa imposición de las costas en los términos del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los preceptos citados y demás de concordante aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso promovido por la Procuradora Sra. Gómez-Villaboa y Mandri, en representación de D. Carlos Manuel , contra la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de diciembre de 2005, en expediente nº 138/04, y confirmamos dicha resolución por ser conforme a Derecho, sin hacer declaración sobre costas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, hallándose celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.