Sentencia Administrativo Nº 230/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 9/2008 de 13 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Rollo de apelación nº 9/2008

SENTENCIA Nº 230/2009

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

DON JOSE JUANOLA SOLER

DON MANUEL TABOAS BENTANACHS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a trece marzo de de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 9/08, interpuesto por DOÑA Miriam y DON Lucas , representados por la Procuradora DOÑA MARGARITA RIBAS IGLESIAS y dirigido por el Letrado DON XAVIER TOMÁS SEMENTE, contra el AYUNTAMIENTO DE CUNIT, representado por el Procurador DON JOSE MANUEL LUQUE TORO y dirigido por la Letrada DOÑA ANA MARIA FOLCH SEGU y contra DOÑA Ana y DON Carlos Jesús , representados por la Procuradora DOÑA Mª TERESA BUITRAGO HIJANO y dirigidos por el Letrado DON ANTONIO YAGÜE MAGDALENA. Es Ponente Doña ANA RUBIRA MORENO, Magistrada de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 107/2006 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Tarragona, el 3 de septiembre de 2007 se dictó sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia la parte actora interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 11 de marzo de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia dictada el 3 de septiembre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Tarragona , que declara la inadmisibilidad del recurso formulado contra la resolución dictada el 19 de enero de 2006 por el Alcalde de Cunit, que declara no admitir a trámite el petición de paralización de las obras y proceder al archivo del expediente 6.7.2/95/2005.

En la sentencia apelada se indica que el recurso de incoó por escrito de 27 de marzo de 2006 contra el Decreto del Ayuntamiento de Cunit de 19 de enero anterior, notificado el 27 de enero de 2006, constando que el mismo decreto fue recurrido en reposición ante el Ayuntamiento, recurso que fue resuelto por resolución de 18 de mayo de 2006, notificada el 16 de junio del mismo año y que la demanda se formalizó el 27 de septiembre de 2006. Se declara la inadmisibilidad del recurso porque la resolución de 18 de mayo de 2006 ha devenido firme y consentida por no haber sido recurrida.

En el recurso de apelación se alega que el recurso de reposición interpuesto por Don Genaro no ha sido refrendado por los aquí apelantes, remitiendo a lo establecido en el artículo 32 de la LPAC . En cuanto al fondo del asunto se refiere que la licencia de obras otorgada a Carlos Jesús , de ampliación de la planta NUM000 de la vivienda unifamiliar aislada sita en la calle DIRECCION000 nº NUM001 , incumple la normativa vigente en cuanto a los parámetros de distancia de separación entre de edificios, de 6 metros, superficie mínima de la parcela, de 400 metros, y ocupación del solar inferior al 30%, contraviniendo el artículo 102.4 de la LU . Al ser una vivienda con volumen disconforme no se podía conceder una licencia de obras para ampliar la misma, por lo que resulta nula según el artículo 62 de la LPAC , solicitando su demolición.

SEGUNDO.- Existe una consolidada doctrina constitucional, recogida en las sentencia nº 3 y 71 de 2001 , entre otras, según la cual: a) el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva que, no obstante, se satisface también cuando se obtiene una resolución de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial; y b) tratándose del acceso a la jurisdicción, esto es, cuando lo que está en juego es la obtención de una primera decisión judicial, el principio hermenéutico «pro actione» opera con especial intensidad, de manera que si bien el mismo no obliga a «la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles», sí proscribe aquellas decisiones de inadmisión que «por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican.

En ese sentido, el Tribunal Supremo en la sentencia de 25 de octubre de 2007 indica que, "el contenido de la tutela judicial efectiva que reclama el recurrente conlleva o implica el derecho a la jurisdicción -esto es, el derecho del recurrente de acceso a la justicia-; y dentro del proceso, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, si bien ésta resolución puede ser de inadmisión, si así procede, en el bien entendido de que la inadmisión -en este caso, el archivo- es una decisión grave, que debe ser adoptada con prudencia y estricta necesidad; debiendo interpretarse el sistema procesal de modo antiformalista, con base en el principio pro actione".

TERCERO.- Obra en los folios 390 y 391 del expediente administrativo el escrito presentado el 27 de febrero de 2006 por Don Genaro , como mandatario verbal de los aquí apelantes, por el que interpone recurso de reposición contra la resolución objeto de recurso contencioso administrativo, dictada el 19 de enero de 2006 por la Alcaldesa de Cunit, que acuerda no admitir a trámite la petición de paralización de las obras y el archivo del expediente. Si bien con el escrito de interposición de ese recurso no se acredita la representación del interesado, en el apartado cuarto de la demanda se admite que la resolución de 19 de enero de 2006 fue recurrida por los aquí apelantes en recurso de reposición. Ese reconocimiento permite estimar otorgada la representación de los apelantes en la interposición del recurso de reposición.

Según lo dispuesto en el artículo 116 de la LPAC , los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado o ser impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo. Siendo que lo que no permite el citado precepto es la interposición simultánea de un recurso administrativo y contencioso administrativo, en el caso de autos tenemos que contra la resolución de 19 de enero de 2006, notificada a los aquí apelantes el 27 de enero de 2006, se interpone recurso de reposición el 27 de febrero de 2006, para el 27 de marzo de ese mismo año, el mismo día en que vencía el plazo de un mes para dictar y notificar la resolución del recurso de reposición, dispuesto en el artículo 117 de la Ley antes citada, interponer el recurso contencioso administrativo contra una resolución que no había ganado firmeza en vía administrativa. Pero, al día siguiente de la interposición del recurso contencioso administrativo ya estaba abierta la vía jurisdiccional, ya que por actuación del mecanismo del silencio administrativo, regulado en el artículo 43 de la LPAC , cabía entender desestimado el recurso de reposición y esa resolución presunta permitía el acceso al orden jurisdiccional contencioso administrativo. Cuando se dicta la providencia de 4 de abril de 2007, declarando tener por interpuesto el recurso, ya estaba expedita la vía jurisdiccional, por lo que no cabe estimar defecto alguno. Ello es conforme con la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2003 cuando indica que "la doctrina de esta Sala es favorable a considerar que la interposición prematura de un recurso Contencioso-Administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de un recurso administrativo es un defecto subsanable si en el curso del proceso se produce la desestimación expresa de aquél o transcurre el plazo establecido para que pueda considerarse desestimado por silencio presunto".

En todo caso, contrariamente a lo recogido en la sentencia apelada, la resolución expresa del recurso de reposición no determinaba solución distinta y desestimado el mismo no se hacía necesaria la ampliación del recurso a esa última resolución.

Procede, pues, dejar sin efecto la declaración de inadmisibilidad del recurso y, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.10 de la LJCA , entrar a resolver sobre el fondo del asunto.

CUARTO.- En la demanda la pretensión anulatoria de la resolución recurrida se sustenta en las siguientes consideraciones jurídicas: 1. Edificios fuera de ordenación y volumen disconforme; 3. Revisión de oficio de las licencias de obras; 3. Orden de suspensión de las obras y licencias. En el súplico de la misma se pedía: 1.- Se anule la resolución administrativa recurrida por ser contraria a derecho. 2.- Se revoque la licencia de obras nº 355/05 otorgada al Sr. Carlos Jesús por ser la misma ilegal y nula de pleno derecho, puesto que ha sido dictada contraviniendo la normativa vigente, más concretamente, el Plan General de Ordenación Municipal de Cunit aprobado el 24 de abril de 1990, actualmente en vigor, e incluso contrario al nuevo planeamiento que se encuentra en trámite ... y en virtud de las medidas de protección de la legalidad urbanística se decrete la demolición de las obras realizadas conforme a la licencia de obras 355/2005, la cual es ilegal.

QUINTO.- Obran en el expediente administrativo los siguientes datos de interés para la resolución del presente recurso: solicitud de licencia de obras presentada por Carlos Jesús el 3 de junio de 2005, en la que se pide: "llicència d`obres per projecte de reforma i ampliació d`habitatge unifamiliar aïllat situat al c/ DIRECCION000 , NUM001 de Cunit (folio 207); la licencia de obras concedida el 6 de octubre de 2005, para la ampliación de la planta NUM000 de la vivienda unifamiliar aislada de la citada calle y número( NUM002 ); información facilitada por el Registro de la Propiedad de la que se obtiene que la finca de la calle DIRECCION000 número NUM001 está inscrita como finca independiente.

La resolución recurrida de fecha 19 de enero de 2006 se sustenta en los informes que transcribe. En el del Arquitecto municipal se recogen las siguientes conclusiones: "1/ Les separacions a què es fan referència (6 metres de separació entre edificis) no són (de) aplicació en aquestes obres, atès que les dues edificacions (carrer DIRECCION000 NUM001 i DIRECCION001 ) no tenen la llicència de parcel·lació i/o segregació efectuades i per tant formen part d`un únic solar, segons expedient d`obres originari amb el número 56/1966 (còpia del projecte que s`adjunta en aquest informe per deixar constància de tal extrem)... 3/ En quant a la superfície de la parcel·la, l`edificabilitat es conjunta en funció de la superfície real aportada, quedant preservats els drets a tercers per la pròpia naturalesa de la llicència. Per tant, el tècnic que subscriu considera que la llicència d`obres núm. 355/2005 està atorgada en compliment de la normativa municipal vigent i per tant considera que no és procedent l`aplicació de les mesures provisionals previstes en l`article 195 del Text Refós de la Llei d`Urbanisme". En el informe jurídico del Secretario del Ayuntamiento se concluye: "En relació a la distància entre edificis no pot ser aplicable en cap cas en aquesta edificació, atès que la separació demanada és de fet i qualsevol parcel·lació de fet és nul·la de ple dret i per tant, és parcel·la única a efectes administratius i urbanístics i no dues parcel·les com es pretén sol· licitar. Consultats els arxius del cadastre consten dues parcel·les independents i per aquest motiu, des del punt de vista administratiu s`ha d`iniciar un expedient de nul·litat de parcel·lació per segregació il·legal de les dues parcel·les independents i notificar aquest extrem al cadastre perquè es modifiqui aquest extrem. Tanmateix, en relació a les realitats registrals, no és funció d`aquesta secretaria dictaminar els títols de propietat de les realitats físiques".

Con el escrito de contestación a la demanda presentado por el Ayuntamiento de Cunit se acompaña copia del informe emitido el 19 de mayo de 2006 por el Arquitecto municipal, en el que se recoge: "Punt núm. 2.- Efectivament, el projecte d`obres contemplava tant l`edificació del número NUM001 com el DIRECCION001 , tractant-se el projecte com a parcel·la única amb dues edificacions... Es parcel·la única perquè ni amb el planejament anterior, ni amb el planejament actual reuneixen les condicions mínimes de parcel·la, per no tenir ni superfície ni façana per ser parcel·la única... Punt núm. 3.- Amb el planejament anterior s`admetia fer dos habitatges amb una parcel·la de dimensió 20% menor a la suma de dues parcel·les. En base a aquesta normativa es varen fer els dos habitatges en una única parcel·la. Amb el planejament vigent es compleixen tots els paràmetres edificatoris, exceptuant que aquest últim no contempla l`ús bifamiliar". También se incorpora el informe del Secretario de fecha 1 de junio de 2006, en el que se recoge: "Punt núm. 1.- Efectivament, la parcel·lació il·legal és la referida a l`escriptura de data 17 de març de 1996".

De la información contenida en esos informes y en el expediente administrativo se deduce: la construcción de dos viviendas en una parcela única, conforme con lo establecido en el planeamiento urbanístico aplicable en el año 1966; petición el 3 de junio de 2005 de licencia de obras para la reforma y ampliación de una de las viviendas construidas, a la que le es aplicable el PGOU de 24 de abril de 1990, que fija la edificación única por parcela.

SEXTO.- En el momento de la solicitud de la licencia de obras estaba vigente la Ley 10/1004, de 24 de diciembre, cuyo artículo 102 dispone: "1. Quedan fuera de ordenación, con las limitaciones señaladas por los apartados 2 y 3, las construcciones, instalaciones y usos que, por razón de la aprobación del planeamiento urbanístico, queden sujetos a expropiación, cesión obligatoria y gratuita, derribo o cese. 2. En las construcciones e instalaciones que están fuera de ordenación no pueden autorizarse obras de consolidación ni de aumento de volumen pero sí las reparaciones que exijan la salubridad pública, la seguridad de las personas o la buena conservación de dichas construcciones e instalaciones. Las obras que se autoricen en las mismas no comportan aumento del valor de expropiación. 3. Los cambios de uso de las construcciones e instalaciones que están fuera de ordenación pueden autorizarse en los supuestos y condiciones regulados por el artículo 53.54 . En las construcciones e instalaciones que tengan un volumen de edificación disconforme con los parámetros imperativos de un nuevo planeamiento urbanístico, pero que no queden fuera de ordenación, deben autorizarse las obras de consolidación y rehabilitación y los cambios de uso, siempre de acuerdo con las condiciones básicas del nuevo planeamiento".

Luego, en las edificaciones con volumen disconforme no se admiten obras como las autorizadas por la licencia de 13 de octubre de 2005. En la misma se indica que son obras de ampliación de la planta NUM000 de la vivienda unifamiliar aislada, pero de la información contenida en el expediente se extrae que las obras eran de nueva construcción de esa planta NUM000 , que no pueden ser subsumidas en el concepto de obras de consolidación o rehabilitación.

SEPTIMO.- En el escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la parte codemandada se plantea una cuestión nueva no trata ni en la demanda ni en la contestación a la demanda, referida a la aprobación definitiva del Texto refundido del POUM de Cunit el 30 de noviembre de 2006 y la regulación contenida en el mismo respecto de la zona en la que se encuentra la vivienda unifamiliar a la que se refiere la licencia discutida, remitiendo al artículo 178 de las Normas urbanísticas y pidiendo la aplicación del principio de proporcionalidad por estimar que las obras ejecutadas las permite la nueva normativa urbanística.

Además de que ello no queda debidamente acreditado, se trata de una cuestión nueva no planteada en el escrito de demanda cuando en segunda instancia no se pueden formular pretensiones nuevas ni motivos de oposición que no fuesen invocados en aquélla.

Se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2003 , con remisión a la del mismo Alto Tribunal de 28 de abril de 2000, que "el principio de proporcionalidad expresa, en general, la necesidad de una adecuación o armonía entre el fin de interés público que se persiga y los medios que se empleen para alcanzarlo". En el caso de autos no cabe apreciar la vulneración de ese principio cuando las obras ejecutadas no son conformes con la normativa urbanística, pues el interés público a proteger justifica la adopción de las medidas que sean necesarias para ello.

OCTAVO.- Examinado el expediente administrativo obran las instancias presentadas en el Ayuntamiento de Cunit por la parte actora en las que se pedía: la retirada de la salida de humos; la paralización de las obras. Siendo que en el procedimiento de protección de la legalidad urbanística que el Ayuntamiento de Cunit debía incoar tras la presentación de las citadas instancias, procedía resolver no sólo sobre la suspensión de las obras sino también sobre la legalidad de la licencia y el derribo de las obras, no cabe apreciar defecto en el súplico de la demanda, en el que se pide, además de la anulación la resolución administrativa recurrida: "2.- Se revoque la licencia de obras nº 355/05 otorgada al Sr. Carlos Jesús por ser la misma ilegal y nula de pleno derecho, puesto que ha sido dictada contraviniendo la normativa vigente, más concretamente, el Plan General de Ordenación Municipal de Cunit aprobado el 24 de abril de 1990, actualmente en vigor, e incluso contrario al nuevo planeamiento que se encuentra en trámite ... y en virtud de las medidas de protección de la legalidad urbanística se decrete la demolición de las obras realizadas conforme a la licencia de obras 355/2005, la cual es ilegal".

NOVENO.- En el escrito de interposición del recurso de apelación se pide la condena en costas de la demandada.

Siendo que la presente sentencia no sólo resuelve el recurso de apelación formulado contra la sentencia que declara la inadmisibilidad del recurso, sino que rechazada la misma se entra a resolver sobre el fondo del asunto, no se presenta obstáculo en la resolución de la imposición de costas en primera instancia, y habida la actitud observada por La Corporación local demandada en la tramitación del procedimiento de protección de la legalidad urbanística, procede condenar a la misma al pago de las costas que tengan origen en la actuación de la parte actora

Respecto de las costas de la segunda instancia resulta de aplicación lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , estimado el recurso no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

PRIMERO. Estimar el recurso de apelación formulado por Doña Miriam y Don Lucas contra la sentencia dictada el 3 de septiembre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Tarragona , que se revoca.

SEGUNDO. Estimar el recurso formulado contra la resolución el 19 de enero de 2006 por el Alcalde de Cunit, anulando la resolución recurrida.

TERCERO. Revocar la licencia de obras nº 355/05 otorgada al Sr. Carlos Jesús y decretar la demolición de las obras realizadas conforme a la citada licencia.

CUARTO. Condenar al Ayuntamiento de Cunit al pago de las costas con origen en la actuación habida por la aquí apelante en primera instancia, sin hacer expresa condena en costas respecto de la segunda.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes con expresión de los recursos que, en su caso, procedan contra ella, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.