Sentencia Administrativo Nº 230/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 165/2010 de 24 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

Recurso de apelación contra sentencias 165/2010 Sección:

APELANTE: AJUNTAMENT DE SANT JULIA DE RAMIS Y PROMOTORA MEDITERRANEA-2 S.A.

C/ Vidal Y Julieta

S E N T E N C I A Nº 230

Ilustrísimos Señores:

Presidente

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Magistrados

D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ.

Dña. ANA RUFZ REY.

BARCELONA, a veinticuatro de abril de dos mil catorce.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº 165/2010, seguido a instancia del AJUNTAMENT DE SANT JULIA DE RAMIS, representado por el Procurador Don ALBERTO RAMENTOL NORIA y el recurso de apelación seguido a instancia de la entidad PROMOTORA MEDITERRANEA-2 S.A. representada por el Procurador Don ANTONIO MARIA DE ANZIZU FUREST, contra Don Vidal y Doña Julieta , representados por la Procuradora Doña ELISA RODES CASAS, sobre Medio Ambiente.

En la tramitación del presente rollo de apelación ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 1 y en los autos 369/2005, se dictó Sentencia nº 113, de 11 de marzo de 2010 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Estimar el recurs presentat per Julieta i Vidal ; anul lar la resolució recorreguda, acordant la suspensió immediata de l'activitat de de matxuqueig portada a terme per PROMSA, sense imposar les costes d'aquest procés'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 24 de abril de 2014, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.-El 23 de diciembre de 2004 por resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Sant Julià de Ramis se ordenó la suspensión de la actividad de 'matxuqueig' por incumplimiento de la condición impuesta en la licencia otorgada, por referencia a la necesidad del control inicial previo que evalúe el cumplimiento de la normativa vigente.

El 9 de mayo de 2005 por resolución del Ayuntamiento de Sant Julià de Ramis se dejó sin efecto la resolución de la Alcaldía de 23 de diciembre de 2004.

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 1 y en los autos 369/200, se dictó Sentencia nº 113, de 11 de marzo de 2010 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Estimar el recurs presentat per Julieta i Vidal ; anul lar la resolució recorreguda, acordant la suspensió immediata de l'activitat de de matxuqueig portada a terme per PROMSA, sense imposar les costes d'aquest procés'.

SEGUNDO.-La parte apelante pública dirige su atención a la prueba practicada y especialmente a la prueba pericial del Ingeniero Industrial Sr. Martin y formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

A) No se consideran atendibles las premisas y conclusiones de ese dictamen pericial en los particulares de polvo y ruido en cuanto indica que no están justificados en ningún informe técnico inicial serio y se insiste en que el informe de la ECA acredita que se cumple el parámetro de emisión de polvo.

B) De la misma forma se insiste en que no procede atender a la ausencia de un estudio técnico acústico debidamente justificado de naturaleza previa y que basta con la evaluación acústica del Departament de Medi Ambient de la Generalitat de Catalunya.

C) Se critica el informe de la entidad Streghts de 20 de diciembre de 2007 por ser posterior a la fecha del acuerdo recurrido de 9 de mayo de 2005 y se insiste en la relevancia positiva del control inicial de la ECA que intervino y en el emitido por los servicios técnicos de Medio Ambiente de la Generalitat de Catalunya a 11 de febrero de 2005 e insistiendo en la actitud obstruccionista de la parte actora en primera instancia.

La parte apelante privada, que se presenta como titular de una actividad extractiva y de tratamiento de recursos mineros situada en la FINCA000 del PARAJE000 ' de Sant Julià de Ramis con antecedentes ya a las alturas de 1969 y aceptando que la parte actora en primera instancia son vecinos de esa actividad al hallarse el DIRECCION000 a unos 150 metros de la actividad, formula sus motivos de apelación, sustancialmente criticando los apoyos de la Sentencia apelada en la prueba pericial del Ingeniero Industrial Don. Martin , en el informe de la entidad Streghts de 20 de diciembre de 2007 y en el denominado Informe del Col legi d'Enginyers Tècnics Industrials de Girona que sólo es de la Sra. Agustina , enginyera tècnica industrial, obrante en los autos 36/2007 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Girona, desde las siguientes perspectivas:

A') Tampoco se consideran atendibles las premisas y conclusiones de ese dictamen pericial en los particulares de polvo y ruido en cuanto indica que no están justificados en ningún informe técnico inicial serio y debe centrarse el enjuiciamiento tan sólo en la vertiente de si se puede o no autorizar o no la puesta en funcionamiento, es decir, si se cumplían o no las condiciones establecidas en la autorización y también se critica que se haga referencia a los informes de la entidad Streghts de 20 de diciembre de 2007 y de Doña. Agustina , enginyera tècnica industrial, ya que hacen referencia a supuestos temporales posteriores y no reflejan la realidad.

B') Se critica el informe de la entidad Streghts de 20 de diciembre de 2007 ya que no estuvo presente la entidad titular de la actividad, no son representativas del funcionamiento normal de la actividad, ni tampoco especifica las condiciones atmosféricas de su desarrollo y ya que responden a una medición claramente extemporánea a 4 de diciembre de 2007.

C') Se critica el Informe de Doña. Agustina , enginyera tècnica industrial, obrante en los autos 36/2007 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Girona, ya de entrada por ser un informe de parte y se insiste en la relevancia positiva del control inicial de la ECA que intervino y en el emitido por los servicios técnicos de Medio Ambiente de la Generalitat de Catalunya a 18 de febrero de 2005. En todo caso se va indicando que en el referido informe que se critica, las mediciones se sitúan a 17 y 28 de julio de 2004, del 31 de enero al 4 de febrero de 2005 y los días 14 y 15 de marzo de 2005, también de 19 de septiembre de 2005 y de 17 de julio de 2006, y también de 22 de agosto de 2006 -en este caso añadiendo la crítica para impulsos zonales-.

D') Se defiende la procedencia del control inicial practicado por el entidad ECA SAU que para una zona de sensibilidad acústica alta para con 60 dB, de acuerdo con los límites de la Ley 16/2002, en el informe de los servicios técnicos de Medio Ambiente de la Generalitat de Catalunya de 18 de febrero de 2005 sólo se alcanzaba como inmisión de la actividad en la vivienda de los recurrentes el valor de 59,8 dB y desde luego sin que fuera preciso la obtención o elaboración de ningún estudio de impacto acústico. Igualmente se hace referencia a la procedencia del control inicial practicado.

E') Se critica la actitud de la parte actora en primera instancia negándose a permitir el acceso a la vivienda para la realización de las mediciones de ruido de la entidad ECA SAU si bien aceptaron la de los servicios técnicos de Medio Ambiente de la Generalitat de Catalunya pero volviendo a negarse en el supuesto de 21 de enero de 2010 documentado en un acta notarial.

TERCERO.-Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba del proceso seguido en primera instancia, con especial mención a la prueba pericial procesal practicada-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- Para examinar debidamente las alegaciones contradictorias ofrecidas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación se hace necesario ir relacionando lo siguiente:

1.1.- Según resulta, en esencia, de la licencia ambiental concedida por la Junta de Gobierno Local de 26 de mayo de 2004, que se transcribe en el acto impugnado en el proceso seguido en primera instancia, además de hacerse suyo los escritos del Departament de Medi Ambient i Habitatge de la Generalitat de Catalunya, con RGE núm. 618/04 y el informe del ingeniero Sr. Constancio de 14 de abril de 2004, con RGE núm. 817/04, se estableció tanto el condicionamiento a las prescripciones técnicas, niveles de emisión y controles que establece el Departament de Medi Ambient i Habitatge así como las señaladas en el informe técnico emitido por el Consell Comarcal del Gironès y como el siguiente sistema de control: 'Deberá aportarse un estudio acústico en el control inicial y que la maquinaria a instalar cumpla con el RD 212/2002, de control de emisiones sonoras en el entorno' además del control inicial favorable realizado por una entidad colaboradora de la Administración debidamente acreditada.

1.2.- El 23 de diciembre de 2004 por resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Sant Julià de Ramis, sustancialmente, se ordenó la suspensión de la actividad de 'matxuqueig' por incumplimiento de la condición impuesta en la licencia otorgada, por referencia a la necesidad del control inicial previo que evalúe el cumplimiento de la normativa vigente.

1.3.- En el Decreto de la Alcaldía impugnado en primera instancia de 9 de mayo de 2005, en esencia, se indica que, habiendo presentado la entidad solicitante de la licencia ambiental a 21 de abril de 2005 la evaluación de la entidad ECA con fecha 19 de abril de 2005 que dictamina de manera favorable sin incidencia la nueva maquinaria, se deja sin efecto la resolución de 23 de diciembre de 2004 al haberse presentado la evaluación de inicio de la actividad favorable.

1.4.- El detenido estudio de la Sentencia apelada, estimatoria, muestra que se delimita el proceso y pretensiones en liza en razón sólo al Decreto de la Alcaldía de 9 de mayo de 2005 y en concreto en si se han cumplido las condiciones impuestas en la licencia concedida a 26 de mayo de 2004 y habida cuenta de la Resolución de 23 de diciembre de 2004 por lo que hace referencia a la contaminación acústica.

Siendo ello así, el perímetro del presente recurso de apelación se debe centrar en atención a los motivos de apelación hechos valer por las partes codemandadas, pública y privada, de primera instancia, únicas partes apelantes en esta alzada, y precisamente en esa perspectiva.

2.- Puestos a desentrañar las remisiones que se han dado en el acto impugnado en primera instancia y acentuadamente desde el punto de vista fáctico, resulta manifiesto que de lo que se trata es de acreditar debidamente en los términos empleados por la licencia ambiental concedida por la Junta de Gobierno Local de 26 de mayo de 2004, además del control inicial favorable realizado por una entidad colaboradora de la Administración debidamente acreditada, lo que se ha denominado 'un estudio acústico' y 'que la maquinaria a instalar cumpla con el RD 212/2002, de control de emisiones sonoras en el entorno'.

Pues bien, en esa tesitura, ya que no consta que nadie haya impugnado esa licencia concedida y que como se ha expuesto no es objeto del proceso seguido en primera instancia, logrado el denominado informe de control ambiental complementario de la entidad ECA fechado a 19 de abril de 2005 con su resultancia favorable, ninguna duda debe quedar en orden a que queda pendiente de que nos pronunciemos sobre si consta debidamente acreditado lo que se denomina 'un estudio acústico' y 'que la maquinaria a instalar cumpla con el RD 212/2002, de control de emisiones sonoras en el entorno'.

Es en este punto y no en otro donde debe aplicarse la labor de examen de los elementos probatorios sobre los que discrepan las partes. Así:

-En esencia, de una parte, bien los relativos a la relevancia positiva del control inicial de la ECA que intervino y en el emitido por los servicios técnicos de Medio Ambiente de la Generalitat de Catalunya a 18 de febrero de 2005.

-O, sustancialmente, de otra parte, los referentes a la entidad Streghts de 20 de diciembre de 2007 y a Doña. Agustina , enginyera tècnica industrial, además de la prueba pericial practicada por el Ingeniero Industrial Don. Martin .

Pues bien, en el presente supuesto y en relación con el marco que se ha expuesto, este tribunal forma cumplida convicción de lo siguiente:

2.1.- Desde luego una cosa es la conformidad de una titulación administrativa a derecho -así en sede de autorización, licencia o comunicación ambiental-, otra cosa es la conformidad a derecho del título control inicial -como también del correspondiente control periódico, o de los supuestos de revisión ambientales contemplados en los artículos 42 y siguientes de la Ley 3/1998, de 27 de febrero , de la intervención integral de la administración ambiental- y otra cosa es el tratamiento de los excesos y supuestos disfuncionales de la titulación que se dispone, en todos esos casos a los efectos de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la intervención integral de la administración ambiental, y demás disposiciones concordantes. Baste a los presentes efectos no perder de vista la respectiva naturaleza, competencias, procedimiento, objeto y fin de cada uno de esos supuestos.

2.2.- En la perspectiva que nos corresponde examinar del control inicial y a los efectos de la licencia ambiental concedida y en sus términos, debe resaltarse que no cabe entender ni sacralizar el control inicial del artículo 43 de la Ley 3/1998, de 27 de febrero , de la intervención integral de la administración ambiental, y demás disposiciones concordantes reglamentarias, en cuanto no resulte posible contradecirlo por acreditaciones posteriores a su emisión y como si fuera una prueba única e incontrovertible por razón del tiempo. Deberá estimarse por el contrario, como resulta obvio, que la adecuación de la actividad y de las instalaciones y el cumplimiento de los requisitos exigibles puede perfectamente ponerse en cuestión con la probanza de rigor inclusive a las alturas de las garantías de una prueba pericial procesal en la ubicación temporal posterior que corresponda en el proceso contencioso administrativo de su razón y sin que quepa confundir ello con que se trata de examinar un exceso en la titulación administrativa concedida u otros supuestos.

2.3.- Por consiguiente, centrada de tal forma la controversia que se sostiene por las partes -es decir con exclusión de otras que no deben ser del caso- lo dictaminado pericialmente en esa perspectiva es singularmente claro y dotado de sobrada fuerza de convicción que dispensan las razones que se exponen en la misma y la apoyan, cuyo contenido debe darse por reproducido -especialmente al dictaminarse para los niveles de inmisión de ruido al exterior lo que consta en las páginas 8 y siguientes del dictamen que obra en los autos de primera instancia- ya que frente al resto de supuestos que se invocan contradictoriamente por las partes se pronuncia sobre la relevancia del control inicial efectuado y:

- No estima que se esté ante una justificación técnica o estudio técnico serio y que demuestre que la repercusión ambiental acústica a los vecinos más próximos no excederá de los límites de inmisión establecidos para la Zona de Sensibilidad Acústica Alta -Lar: Dia 60 dBA y Lar: Nit 50 Dba-.

- No acepta que en el control inicial se haya dado conformidad a los niveles de emisión acústica en razón a que los propietarios no han permitido realizar las medidas de ruido de DIRECCION000 y DIRECCION001 .

Es así que debe apreciarse en sintonía con la Sentencia apelada esas apreciaciones recayentes en la vertiente controvertida y decidida judicialmente de contaminación acústica.

3.- Llegados a este punto y desde la órbita decisivamente jurídica que presenta el caso que se enjuicia se hace preciso ir señalando que este tribunal ya se ha ido ocupando de la materia acústica que se presenta y para dotar al caso de las debidas garantías tanto para unas como para las otras partes como sobre todo en razón a las exigencias de interés público medioambientales y teniendo presente que la regla cardinal debe ser el ajuste real del caso al régimen jurídico imperante y con la debida acreditación de ese ajuste en el halo de titulaciones de 'tracto sucesivo' que, como debe ser sabido deben seguir y perseguir la actividad desde antes hasta que la misma cese. Y a tales efectos el convencimiento se ha ido decantando por la necesidad de apurar en los supuestos que se lo merezcan, por su relevancia y trascendencia, más allá de meros elementos documentales que miran al pasado por un control continuo de la incidencia acústica del caso, temporal o indefinido a fundar en el principio de proporcionalidad, que miren al desarrollo rela, continuado y permanente del supuesto que se contemple, siempre que la parte que manifiesta resultar afectada lo acepte.

Dicho de otra manera, si el tratamiento jurídico del caso, en una perspectiva jurídica de tracto sucesivo, es romper su real y verdadera incidencia permanente en una fragmentación de denunciar episódicos supuestos o situados en uno o varios momentos específicos con la carga de la prueba a descansar siempre en el que puede sufrir esa situación latente gozando la actividad de una irradiación indefinida e indeterminada en el tiempo de lo que solo consta en sede de controles inicial o periódico o de revisión en sus pronunciados ámbitos temporales que las más de las veces se cuentan por años, debe indicarse que es una tesis que no se comparte.

De la misma forma y manera tampoco se comparte que se haga supuesto de lo que debe ser objeto de prueba y no quepa habilitar para el ejercicio de la correspondiente actividad hasta que la parte que se oponga se preste voluntariamente a las comprobaciones de rigor en su ubicación o fuera de la transparencia que tanto esa parte como la que debe desarrollar la actividad debe dispensar debidamente.

Por consiguiente, en primer lugar, estimando que se han colmado mínima y suficientemente las exigencias del control inicial del artículo 43 de la Ley 3/1998, de 27 de febrero , de la intervención integral de la administración ambiental, y demás disposiciones concordantes, procede estimar el recurso de apelación conforme se establecerá en la parte dispositiva.

Ahora bien y de la misma manera, en atención a las circunstancias del caso con la relevancia de la actividad que se desarrolla que nadie pone en duda y ante la incidencia acústica tan próxima a los máximos establecidos en los supuestos más favorables y con elementos que abogan en su vulneración, en sintonía con lo aplicado, entre otras, en nuestras Sentencias nº 201, de 9 de marzo de 2010 , nº 622, de 7 de septiembre de 2010 , nº 632, de 10 de septiembre de 2013 , y nº 809, de 7 de noviembre de 2013 con el Auto de aclaración de 21 de enero de 2014 , en el presente caso se estima que el denominado 'un estudio acústico' y 'que la maquinaria a instalar cumpla con el RD 212/2002, de control de emisiones sonoras en el entorno' que se contiene en la licencia ambiental otorgada y de cuya resultancia depende el buen fin del control inicial efectuado y en definitiva del adecuado y procedente ejercicio de la actividad de acuerdo a derecho, depende de que se impongan concretas y puntuales instalaciones de medición y control continuo o/y permanente acústico en los lugares significativos que corresponda de la parte actora en primera instancia en el/los lugar/es menos perjudicial/es pero significativo/s de los terrenos de autos, si son aceptadas por esa parte, a cargo de la entidad que desarrolla la actividad, en el que periódicamente se pueda detectar por la Administración la vulneración de los parámetros legales y reglamentarios a fin y efecto de adoptar las consecuencias jurídicas de rigor. Todo ello a determinar en ejecución de sentencia a la mayor brevedad por el Juzgado 'a quo', en su caso, con la ayuda del perito procesal que ha intervenido en el proceso seguido en primera instancia.

Es así que la estimación del recurso de apelación deberá contener ese pronunciamiento.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

CUARTO.-A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la estimación parcial acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTEel presente recurso de apelación interpuesto a nombre del AJUNTAMENT DE SANT JULIA DE RAMIS y de la entidad PROMOTORA MEDITERRANEA-2 S.A. contra la Sentencia nº 113, de 11 de marzo de 2010 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 1, recaída en los autos 369/200, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Estimar el recurs presentat per Julieta i Vidal ; anul lar la resolució recorreguda, acordant la suspensió immediata de l'activitat de de matxuqueig portada a terme per PROMSA, sense imposar les costes d'aquest procés', QUE SE REVOCA Y SE DEJA SIN EFECTO EN EL SENTIDO QUE:

1º.- PROCEDE DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FORMULADO EN CUANTO SE HAN COLMADO MÍNIMA Y SUFICIENTEMENTE LAS EXIGENCIAS DEL CONTROL INICIAL DEL ARTÍCULO 43 DE LA LEY 3/1998, DE 27 DE FEBRERO, DE LA INTERVENCIÓN INTEGRAL DE LA ADMINISTRACIÓN AMBIENTAL , Y DEMÁS DISPOSICIONES CONCORDANTES.

2º.- PROCEDE ESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FORMULADO EN CUANTO SE ESTIMA QUE EL DENOMINADO 'UN ESTUDIO ACÚSTICO' Y 'QUE LA MAQUINARIA A INSTALAR CUMPLA CON EL RD 212/2002, DE CONTROL DE EMISIONES SONORAS EN EL ENTORNO' QUE SE CONTIENE EN LA LICENCIA AMBIENTAL OTORGADA Y DE CUYA RESULTANCIA DEPENDE EL BUEN FIN DEL CONTROL INICIAL EFECTUADO Y EN DEFINITIVA DEL ADECUADO Y PROCEDENTE EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD DE ACUERDO A DERECHO, DEPENDE DE QUE SE IMPONGAN CONCRETAS Y PUNTUALES INSTALACIONES DE MEDICIÓN Y CONTROL CONTINUO O/Y PERMANENTE ACÚSTICO EN LOS LUGARES SIGNIFICATIVOS QUE CORRESPONDA DE LA PARTE ACTORA EN PRIMERA INSTANCIA EN EL/LOS LUGAR/ES MENOS PERJUDICIAL/ES PERO SIGNIFICATIVO/S DE LOS TERRENOS DE AUTOS, SI SON ACEPTADAS POR ESA PARTE, A CARGO DE LA ENTIDAD QUE DESARROLLA LA ACTIVIDAD, EN EL QUE PERIÓDICAMENTE SE PUEDA DETECTAR POR LA ADMINISTRACIÓN LA VULNERACIÓN DE LOS PARÁMETROS LEGALES Y REGLAMENTARIOS A FIN Y EFECTO DE ADOPTAR LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE RIGOR. TODO ELLO A DETERMINAR EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA A LA MAYOR BREVEDAD POR EL JUZGADO 'A QUO', EN SU CASO, CON LA AYUDA DEL PERITO PROCESAL QUE HA INTERVENIDO EN EL PROCESO SEGUIDO EN PRIMERA INSTANCIA.

3º.- Se desestiman el resto de pretensiones.

4º.- No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.