Sentencia Administrativo Nº 230/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1314/2011 de 08 de Abril de 2014

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 001314/2011

N.I.G.: 46250-33-3-2011-0010848

SENTENCIA Nº 230/14

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

D/Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D/Dª RAFAEL MANZANA LAGUARDA

D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a ocho de abril de dos mil catorce.

VISTO, por este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo nº 1314/2011, promovido por Custodia en materia de responsabilidad patrimonial, en el que han sido partes, la actora, representada por la Procuradora de los Tribunales Mª Esther Bonet Peiró y siendo demandada, la Administración Autonómica, actuando a través de sus servicios jurídicos.

Se ha personado en el proceso la Aseguradora HDI HANNOVER INTERNATIONAL ESPAÑA S.A representada por la Procuradora de los Tribunales María Isabel Faubel Vidagany.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la impugnación de la resolución de la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana, fechada en 12 de septiembre de 2011 (Exp. 183/2007) en cuya virtud es desestimada la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en nombre y representación de la hoy recurrente, registrada administrativamente en fecha 20 de abril de 2007 y en cuya virtud resultó pretendido fuese declarada la responsabilidad patrimonial de la administración, ante lo que se entendió como defectuosa conducta sanitaria, con relación a la desplegada sobre su persona.

SEGUNDO.- Interpuesto el recurso con fecha de registro 25 de noviembre de 2011 y una vez seguidos los trámites prevenidos por la Ley, fue la recurrente emplazada al efecto de formalizar demanda, lo que se verificó mediante escrito registrado en 25 de octubre de 2012, con ocasión de la cual, tras argumentar, es suplicado el dictado de sentencia por la que

1º) Revoque la resolución administrativa desestimatoria de la reclamación patrimonial efectuada.

2º) Declare la responsabilidad patrimonial de la Consellería de Sanitat por los daños y perjuicios ocasionados por la administración sanitaria, Hospital General de Castellón (Agencia Valenciana de Salut) como consecuencia de las intervenciones preoperatorias, quirúrgicas y postquirúrgicas y demás (sic.), efectuadas y ordenadas esencialmente por el Dr. Clemente por funcionamiento normal o anormal de los servicios médicos del Hospital General de Castellón y que mi representada no tiene el deber jurídico de soportar dicho daño, anulando la resolución de fecha 12-09-2011 del Excmo. Conseller de Sanidad objeto del presente recurso.

3º) Condene a dicha administración con la responsabilidad directa de la Aseguradora HDI HANNOVER INTERNATIONAL ESPAÑA S.A a indemnizar a mi representada en la cantidad de 189.778,98 € en que han quedado cuantificados dichos daños más los intereses aplicables.'

Contestó a la demanda, la Abogada de la Generalitat, a través de escrito registrado en 30 de noviembre de 2012, en el cual, tras alegar oportunamente, interesa el dictado de sentencia 'desestimando la demanda formulada de contrario con todos los pronunciamientos favorables a esta Administración'.

Igualmente contestó la Aseguradora HDI por escrito registrado en 26 de diciembre de 2012, con ocasión del cual, tras argumentar, suplica el dictado de sentencia por la que 'desestimando el recurso interpuesto de contrario, absuelva a los demandados con expresa imposición de costas a la recurrente'.

TERCERO.- La cuantía del recurso fue establecida en 189.778,88 €en virtud de resolución de 27 de diciembre de 2012 .

CUARTO.- Recibido el proceso a prueba, y concedido trámite de conclusiones a las partes, tras practicarse la misma, quedaron los autos pendientes para votación y fallo, señalándose la deliberación y fallo para el 8 de abril de 2014

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Identificado sucintamente el objeto del presente recurso contencioso-administrativo cabe decir que la parte actora sostiene su pretensión, entendiendo que existieron una serie de deficiencias imputables a la administración sanitaria lo cual pone en relación con la intervención quirúrgica a la que resultó sometida en fecha 25 de abril de 2006en el Hospital General de Castellón (laminectomía + artrodesis transpedicular + PUF); adjetivada por la actora como perjudicial dicha intervención, cuestiona igualmente la reintervención desarrollada en fecha 4 de mayo de 2006,entendiendo la actora, que de dichas intervenciones, deriva el 'haber quedado en un estado físico y psíquico lamentable' con cita de 'lesiones y secuelas: paresia para la flexión dorsal de pie izquierdo con hipoestesia de todo ese pie hasta el tobillo, más en primer dedo y cara posterior del miembro inferior izquierdo, dolores del nervio ciático irradiando ambos miembros inferiores que debe ser tratado con morfina, la cual, ya apenas hace efecto (..), pie izquierdo equino, portador de férula para evitar su constante caída, trastorno depresivo crónico tratado actualmente en el Hospital Provincial de Castellón, insomnio, etc.'. Con reproducción en el hecho tercero de la demanda interpuesta, del informe pericial realizado por el Dr. Fermín a su instancia, cuestiona la indicaciónal caso de la intervención realizada en fecha 25 de abril, la técnica quirúrgica desplegadaen el seno de ambas operaciones, y en fin, el seguimiento post-operatorio, cuestionando en orden a este último extremo la no realización de electromiografía sino hasta el 30 de octubre de 2006. Cuestiona igualmente la información proporcionadaa la paciente y lo que define como ' retraso en efectuar la segunda intervención'. Valoradas pericialmente las lesiones y secuelas por el Dr. Fermín , concreta su cuantificación en 189.778,88 €.

La administración demandada, por su parte, con especial soporte en lo dictaminado por la médico inspectora actuante en el seno del expediente administrativo y de lo dictaminado por la Real Academia de Medicina de la Comunidad Valenciana, considera ajustada a la lex artis ad hoc la actuación médica desplegada, llamando igualmente la atención sobre el consentimiento escrito firmado por la reclamante en el que se detallan las eventuales complicaciones ligadas a tal actuación. Subsidiariamente impugna la cuantía reclamada al entenderla desproporcionada.

La aseguradora HDI, adhiriéndose a lo aducido por la administración demandada, pone de relieve como la actora, lejos de sustentar sus alegaciones, pretende encontrar base en lo dictaminado por experto en valoración del daño corporal y ajeno por ende a la especificidad de la materia que nos ocupa. Remite igualmente al consentimiento informado incorporado en el expediente e impugna por desproporcionada la cuantía reclamada por la actora.

SEGUNDO.- En materia de responsabilidad sanitaria, en tanto modalidad de la genérica responsabilidad patrimonial, ha de partirse de lo prevenido en el Art. 43 de la propia CE que, como es sabido, reconoce ' el derecho a la protección de la salud' disponiendo a continuación que ' Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios'; así, estas precisiones no pueden dejar de ponerse en relación con el Art. 106.2 de la norma normarum al rezar ' Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Estas referencias derivan en el desarrollo legal efectuado por la Ley 30/92 de RJAAPP y PAC cuyo Art 139 dispone que ' Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos' especificando que ' En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La jurisprudencia partiendo de estos parámetros normativos se ha consolidado en la exigencia de entender que tal responsabilidad es de carácter objetivo y directo y para que surja el reconocimiento de la misma, se exige, además de la interposición conforme al oportuno plazo procesal, que concurran una serie de requisitos que pueden sintetizarse en los siguientes:

1) hecho imputable a la Administración,

2) lesión o perjuicio antijurídico, efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas,

3) relación de causalidad entre hecho y lesión, y

4) que no concurra fuerza mayor.

Junto a lo anterior, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de incidir en la importancia de la lex artis, como parámetro trascendental para evaluar la eventual responsabilidad de la administración en el ámbito del servicio sanitario y así se ha podido llegar a decir, con profusa cita jurisprudencial, que 'la observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración' ( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, S 29-6-2011, rec. 2950/2007 ).

TERCERO.- Expuesto lo anterior, y centrándonos ya en el supuesto a analizar, no puede la Sala otorgar relevancia decisoria alguna a la afirmación de la actora, referida a cuestionar la indicación quirúrgica de la primera de las intervenciones realizadas o su propio preoperatorio. Así, ciertamente el dictamen pericial evacuado a instancia de la actora, del Dr. Fermín alcanza a relacionar tales alegaciones con tres específicas circunstancias que centra en que '1) los datos de resonancia nuclear magnética de fecha 29/11/2005 son insuficientes para indicar la necesidad de la intervención; 2) no se han realizado exploraciones complementarias tipo electromiografía ni estudio neurofisiológico para valorar su repercusión funcional antes de la intervención y 3) no se realiza resonancia nuclear preoperatoria para conocer el alcance de las lesiones'.

Tales aspectos, no pueden conferir éxito a lo argumentado por la actora, las afirmaciones periciales, no sólo son realizadas sino por quien, por resultar especialista en medicina del trabajo y experto en valoración del daño corporal, no cuenta con especialidad académica al efecto que nos ocupa, siendo las mismas, contrapuestas frontalmente a lo informado por la inspección médica en el expediente, la cual, tras especificar con minuciosidad los antecedentes del caso, reveladores de patología lumbar desde 1995 y dolor severo en el miembro inferior derecho desde junio de 2005, concluye como 'la paciente padecía una lesión estructural lumbosacra muy severa que debía ser intervenida' alcanzando a precisar como 'si no hubiese sido intervenida la posible evolución habría sido la pérdida total de movilidad distal en ambos miembros inferiores y pérdida de sensibilidad junto a dificultades severas para orinar y defecar' (F.66 Exp., conclusión 11ª). Ciertamente alude la actora a la omisión de realización de determinados estudios diagnósticos y de imagen con anterioridad a la intervención, mas tales afirmaciones, ni son realizadas por quien resulta especialista al efecto ni se ponen en relación con referencia bibliográfica alguna, debiendo verse desvirtuadas a mayor abundamiento las mismas, en cuanto aquellas, con reflejo en la documental obrante en el expediente, alcanzan a ser contradichas por lo informado técnicamente por el Dr. Lucio , especialista en neurología y neurocirugía, miembro de la Real Academia de Medicina de la Comunidad Valenciana (F.715, consideraciones c) y d)). Por lo demás en la comparecencia en sede judicial del perito deponente a instancia de la actora, resultó evidenciado, que tal perito, tampoco especialista en radiología, dictaminó situándose indebidamente en una perspectiva 'ex post' contraria a la natural prohibición de retroceso en orden al análisis de los hechos que nos ocupan, alcanzando a exponer, v.gr, como verifica el que la resonancia nuclear magnética practicada en 29 de noviembre de 2005 a la recurrente fue insuficiente al efecto de indicar la necesidad de la intervención quirúrgica 'pues lo sugerente para no encontrarnos con una intervención con estos hallazgos que hubo en la misma de esta singularidad tan importante de severidad en todos los aspectos del conducto medular y de sus afectaciones radiculares había que haber realizado un informe de resonancia mucho más completo que por lo mínimo determinara el alcance de la estenosis (..)' (vid. min 2.00 y ss. grabación videográfica).

Cabe anticipar que la conclusión de la Sala no ha de variar en orden a las imputaciones que la actora realiza en orden a cuestionar la técnica quirúrgica empleada y el desarrollo de las intervenciones así como el correspondiente seguimiento post-operatorio. Efectivamente con el sólo sustento de lo dictaminado pericialmente a instancia del Dr. Fermín , que considera recusable, durante la primera intervención (abril de 2006) el 'que no se haya empleado técnica de monitorización de potenciales durante la intervención para prevenir el daño medular (sic.) dadas las peculiaridades de difícil acceso a la zona', reiterándose tal crítica con respecto a la segunda de las intervenciones (mayo de 2006), no sólo cuenta la Sala con lo dictaminado por el médico inspector (Fs. 51/66 Exp) cuanto con lo dictaminado por el especialista de la Real Academia referenciado, que, en fecha 28 de octubre de 2009 , esto es más de tres años después de practicadas aquellas intervenciones, que taxativamente informa como 'estas intervenciones se realizan bajo control radiológico, no siendo protocolaria, a día de hoy la monitorización electrofisiológica reservada a las intervenciones sobre la médula. En este caso, la médula no era el área operatoria, fue la cola de caballo o conjunto de raíces de la zona lumbo- sacra (..)' (F.716 Exp, conclusión h).

Por lo demás y por las mismas razones hasta aquí consideradas no cabe apreciar infracción a la lex artis en los post-operatorios, relacionadas según el Dr. Fermín , a un eventual diagnóstico tardío de las secuelas neurológicas al no realizarse exploración de electromiografía hasta octubre de 2006, o en el hecho de haber transcurrido diez días entre una y otra intervención, pues nada más se añade al efecto, quedando expresamente contradicho en el dictamen especializado de la RAM, como 'el diagnóstico de las secuelas no se realiza necesariamente por medio de pruebas electromiográficas o neurofisiológicas, se trata de pruebas complementarias' (F.716, conclusión l). Si a ello se añade la constatación de haberse realizado desde mayo de 2006 a octubre de 2006 múltiples pruebas tendentes a la exploración de la paciente (resonancias nucleares magnéticas fechadas en 9 de mayo, 7 de junio, 5 de julio y 20 de septiembre de 2006, entre otras) ningún reproche alcanza a ser identificado con aptitud para desconsiderar lo hasta aquí razonado.

CUARTO.- Restando el análisis de la imputación que la actora realiza en orden a no haber sido informada de los riesgos de la intervención no es ocioso reflejar la jurisprudencia del TS, por todas ( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 6ª, S 1-2-2008, rec. 2033/2003 , con remisión a la de 23 de octubre de 2007) en la que se ha dicho: 'Se da así realidad legislativa al llamado' consentimiento informado ', estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas. La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal pone de manifiesto el carácter consustancial que el elemento de la información tiene con la prestación de consentimiento en relación con la disposición de los datos personales , pues en el artículo 3.h) define el consentimiento del interesado como 'toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada , mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen' y en el artículo 11.3 dispone que 'Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero, cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquel a quien se pretenden comunicar. Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario. Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración). La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad. Esta Sala igualmente ha señalado con absoluta nitidez que el defecto del consentimiento informado se considera como incumplimiento de la'lex artis' y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, pero obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado.'

Precisado ello, la actora alcanza a referir literalmente en la demanda (Hecho Quinto) como 'no existe un consentimiento informado válido y eficaz, pues es de apreciar que el consentimiento informado se limita a un impreso genérico, en el que no costa la existencia e información de riesgos particulares derivados de la situación concreta y antecedentes de la paciente, cuya firma, por otra parte, no aparece en el documento que obra en el expediente administrativo', mas tamaña afirmación no puede ser adverada por la Sala. Consta frontalmente a lo manifestado por la actora un impreso fechado en 1 de marzo de 2006 y suscrito tanto por médico actuante como por paciente, que lejos de poder calificarse como 'genérico' proporcionó a la actora información sobre los riesgos asociados a la intervención quirúrgica practicada con específica mención manuscrita de los problemas de salud adicionales que la actora sufría condicionando 'una mayor posibilidad de complicaciones o de peor resultado clínico' (Fs. 84/85 Exp.) y frente a ello, no puede otorgarse relevancia alguna en orden a la afirmación de la recurrente expresando que 'su firma no aparece' (sic.) resultando ello opuesto a lo que indiciariamente refleja el documento mencionado y a salvo acciones de otra índole que aquella estime oportuno ejercitar de considerar tal rúbrica falseada, sin que, a mayor abundamiento, déjese expresado, venga cuantificado concepto alguno en la peritación de daños que la actora (Dr. Fermín ) relacionada con el concepto al que pudiese ser ligada tal eventual infracción (no ser tomada en cuenta la capacidad decisoria de la paciente en orden a decidir el sometimiento a tal intervención quirúrgica).

QUINTO.- Con imposición de costas al recurrente, conforme el Art.139.1 LJCA (en redacción conferida por el art. 3.11 de la Ley 37/2011, de 10 de octubre ).

En atención a lo expuesto

Fallo

1º) DESESTIMAR el Recurso Contencioso-Administrativo promovido por Custodia frente a la impugnación de la resolución de la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana, fechada en 12 de septiembre de 2011 (Exp. 183/2007) en cuya virtud es desestimada la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en nombre y representación de la hoy recurrente (Exp. 183/2007)

2º) Imponiéndose las costas a la recurrente.

Cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, conforme a lo previsto en el Art.96.3 LJCA .

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha arriba indicada.