Sentencia Administrativo Nº 230/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 46/2015 de 02 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Agustín s/n

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 08

Fax.: 928 32 50 38

Sección: IRF

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000046/2015

NIG: 3501645320110000694

Materia: Responsabilidad patrimonial

Resolución:Sentencia 000230/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000116/2011-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelado María Milagros ANTONIO JAIME ENRIQUEZ SANCHEZ

Apelante SERVICIO CANARIO DE SALUD

SENTENCIA

Ilmos/as Sres./as Magistrados/as

D. Cesar José García Otero

Presidente

D. Jaime Borras Moya

D ª Inmaculada Rodríguez Falcón

___________________________________

En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de octubre de 2015

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso de apelación número 46/2015, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Las Palmas, en el Procedimiento Ordinario número 116/2011, interpuesto por el/la Sr/Sra Letrado/a de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias.

Ha intervenido como parte apelada el Procurador don Antonio Jaime Enriquez Sánchez, en representación de doña María Milagros , asistida por letrado don José Mateo Faura.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n º1 de Las Palmas, dictó sentencia estimando el recurso presentado por el Procurador don Antonio Jaime Enriquez Sanchez en representación de doña María Milagros reconociendo su derecho a ser indemnizada en la cantidad de 289182,53 euros.

SEGUNDO.- El Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias interpuso recurso de apelación solicitando se revocase la Sentencia oponiéndose el Procurador don Antonio Enriquez Sanchez

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registró el recurso de apelación con el nº 46/2015, continuando por sus trámites, y se procedió al señalamiento para deliberación, votación y fallo. Fue ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Inmaculada Rodríguez Falcón, que expresa el parecer unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso número 1 de Las Palmas el 4 de septiembre de 2014 , en la que que se estimó la demanda de responsabilidad patrimonial sanitaria, condenando al Servicio Canario de Salud, a abonar la cantidad de 289.182,53 euros a don María Milagros .

La Sentencia apelada declara la responsabilidad después de examinar extensamente las pruebas practicadas, en síntesis, por las siguientes causas:

1.- Perdida de oportunidad: 'El retraso en el diagnóstico del carcinoma que padecía la demandante supuso una pérdida de oportunidad para la misma.' Razona al respecto que cuanto mayor sea el tumor más invasiva se vuelve la cirugía. Quedando acreditado que se tardo dos años en realizar la prueba de ECO-PAAF.

2.- Vulneración de la lex artis: La Sentencia apelada consideró acreditado que la sección del nervio laríngeo recurrente era una de las complicaciones propias de la operación a que fue sometida la demandante. Pero estimó que no se habían adoptado las medidas necesarias para disminuir el riesgo de que esto sucediese, en concreto marcar el nervio recurrente y las glándulas en la zona paratiroideas.

SEGUNDO.- La Comunidad Autónoma presenta recurso de apelación al estimar que la Sentencia apelada :

1.- Quebranta las formas esenciales del juicio, incurriendo en incongruencia interna. Esta incongruencia en que la Sentencia incurre la anuda a la indemnización por la lesión sufrida por la recurrente. Así señala que se afirma en la Sentencia estar indemnizando una una pérdida de oportunidad, cuando en realidad se indemniza la secuela o lesión.

2.- No existe vulneración de la lex artis en la actuación de los servicios públicos de salud por la asistencia sanitaria prestada.

No existe incongruencia interna en la Sentencia apelada, que explica exhaustivamente, además de toda la legislación y jurisprudencia en materia de responsabilidad administrativa sanitaria, en relación al caso, detalla que la causa de la responsabilidad es doble: una pérdida de oportunidad por el retraso en el diagnóstico, así como por la infracción de la lex artis.

En realidad, la incongruencia está en el propio el recurso de apelación, puesto que, no es compatible que el primer motivo se dedique a reprochar a la Sentencia que condene una indemnización equiparable a la lesión exclusivamente por perdida de oportunidad para acto seguido defender que no ha existido vulneración de la lex artis. Argumentación que implícitamente reconoce que la Sentencia apelada ha condenado por vulneración a la lex artis.

TERCERO.- En cuanto al retraso en el diagnóstico del carcinoma, no hay discusión entre las partes, es un dato objetivo se tardaron dos años en realizar la prueba de ECO-PAAF. El Jefe del Servicio de Radiodiagnóstico señala que todos los estudios de los pacientes son valorados y se priorizan para realizar la prueba ECO-PAAF a los casos más graves, aún así en caso de reclamaciones por parte de los pacientes por la tardanza en la realización de la prueba se vuelve a reevaluar. De este retraso y falta de medios añade el informe se dio cuenta de la situación a la dirección médica solicitando que se dotase una programación extra para acabar con la lista de espera que no se hizo efectiva hasta el año 2008. Respecto a la paciente recurrente doña María Milagros afirma que se revisó su solicitud cuando esta reclamó, pero que continuó en lista de espera porque habían casos más graves.

La conclusión del juzgador es adecuada, en el caso, existió un retraso de diagnóstico, debido a la tardanza en realizar la prueba de punción con aguja fina, dilación que califica como pérdida de oportunidad. El retraso motivó que la tumoración fuese creciendo, es por ello que no sabemos que hubiese pasado si he hubiese operado el tumor cuando era más pequeño, pero está comprobado científicamente, según los informes obrantes, que es más fácil la operación al ser menos invasiva la cirugía. Los informes emitidos en 2006 señalan que existía un nódulo en el lóbulo derecho en el tercio medio de 1,6 cm, mientras que en 2008 cuando se realizó la PAFF ya se detectaron dos nódulos de 17 x14 mm en el lado derecho y otro de aproximadamente 17 x8 mm. El informe anatomopatológico detallo que la PAFF de tiroides LTD indicaba bocio colicoido pero que la PAAF de tiroides LTI indicaba proliferación papilar.

Esa es una de las causas pero se añade que la infracción a la lex artis, en la cirugía de la glándula tiroidea. Los dos informes emitidos por los doctores don Arcadio y los Doctores Oscar , Humberto y Braulio insisten en la necesidad de ' identificar y proteger el nervio laríngeo recurrente' , el Jefe de Cirugía del CHUIGC puso de manifiesto que se había seguido la técnica adecuada y que la doctora Maite así lo hizo constar en la hoja quirúrgica, ' Lobectomía I con visualización y preservación del nervio recurrente y glándulas paratiroides superior' , en la misma hoja quirúrgica también se hizo constar la lobectomía D. sin referencia alguna al nervio.

De la comparativa de los anteriores informes, debemos apuntar que no apreciamos la contradicción, que ponen de relieve los doctores Humberto y Oscar , en relación al informes del Jefe de cirugía doctor Carlos Manuel . Afirman los primeros que el informe del Jefe de cirugía es incompleto cuando afirma que se ha realizado una Lobectomía I cuando en realidad se ha producido la extirpación total y bilateral, del tiroides ( tireidectomía total) y por ello se han afectado los dos nervios laríngeos recurrentes de ambos lados anatómicos ' que no debían estar tan preservados' . El informe del Cirujano Jefe, Don Carlos Manuel , destaca la lobectomía I en relación a una alegación, pero si nos fijamos en la hoja quirúrgica ,que es a lo que se refiere, también figura la lobectomía D. En cualquier caso esta cuestión no tiene la relevancia que se le quiere dar, porque la cuestión básica, es que la técnica exigida establece la 'identificación y preservación del nervio laríngeo' y es un dato objetivo que el citado nervio resultó afectado.

La 'lex artis' o el protocolo asistencial exige la identificación y preservación del citado nervio, y además, los casos de afectación al nervio laríngeo documentados no alcanzan una cifra significativa, para que podamos concluir que es una complicación ordinaria, en todo caso, lo calificaríamos de complicación excepcional. No se ha realizado correctamente la técnica exigible, sin que el paciente tenga la obligación de soportar sin más este resultado no previsible y excepcional. Máxime cuando los informes médicos aportados detallan que en los casos en que se ha producido esta afectación se han estudiado las razones y básicamente son: extensión quirúrgica y dificultad de la cirugía, y el grado de entrenamiento del cirujano. De las dos la primera, es clara, no hay más que contrastar los informes de 2006 y 2008 para determinar la incidencia que en el falta resultado ha tenido el retraso y la mayor extensión quirúrgica de la zona tratada. Respecto a a la segunda, no se cuestiona el trabajo de Doctora Maite , ni su formación, lo que ponen de relieve los informes aportados, es que los cirujanos para este tipo de cirugía precisan un entrenamiento más específico. Siendo un dato

objetivo de la literatura médica que a mayor número de intervenciones, se produce en menos ocasiones este fatal resultado.

La Administración en este caso ante la excepcionalmente del resultado solo un 2,38 de los casos, podía haberse detenido en explicar las razones que produjeron el resultado. Y, sólo son posibles dos explicaciones al resultado, errónea ejecución o daño desproporcionado, ambas excluyentes. La STS de 6 de abril de 2015, Recurso: 1508/2013 , describe el daño desproporcionado o 'resultado clamoroso' como aquel resultado lesivo que no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, es inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención... no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

Es la Administración quien debe asumir la carga de acreditar las circunstancias en que se produjo el daño, seguimos sin entender como es posible si se preservó correctamente y se identificó el nervio laríngeo, que el mismo resultase seccionado. Nada se ha explicado sobre esta cuestión, es evidente que el riesgo ante la posibilidad de que esto se produzca, los casos no llegan al 3% es mínimo. Por ello, se debió razonar acerca de la imposibilidad de realizar la operación sin seccionar el nervio al respecto el informe aportado del Servicio Canario de Salud únicamente señala que el 'cirujano es quien mejor detecta las lesiones de las glándulas tiroideas y paratiroideas en el acto quirúrgico' y que la Doctora ' Maite , se formó como cirujano por el sistema MIR en el Hospital Universitario Gregorio marañón de Madrid, siendo tutorizada por el Dr. Don Mariano jefe de Sección y responsable de la cirugía endocrina de ese Hospital durante aquellos años'

Con estos datos no podemos excluir una mala praxis, el informe tenía que haber explicado que era imposible realizar la operación sin seccionar el nervio laríngeo o que por la ubicación de los nódulos no quedo otra alternativa al cirujano. Con independencia, de las complicaciones que puedan surgir en toda operación, algún reflejo de las mismas debe quedar en el expediente para justificarlas y documentarlas. El resultado es inesperado y después de revisar todos los informes no sabemos el porqué del mismo. En cuanto a la formación de la doctora nadie la ha cuestionado, lo que mantienen los informes de parte, es que a mayor número de intervenciones realizadas por el cirujano, menos posibilidad de que se produzca esta circunstancia. Luego, se podría haber acreditado el número de operaciones realizada por la doctora, o bien, que estaba siendo supervisada por alguien con más experiencia, en definitiva, qué medidas se adoptaron para evitar este resultado, por no tener muchas operaciones en su haber en relación a la materia.

La Administración debió explicar esta cuestión, no haciéndolo debe asumir las consecuencias del mal funcionamiento.

CUARTO.- El último motivo de apelación está relacionado con los anteriores, y reiteramos, la Sentencia no solo aprecio pérdida de oportunidad en la extirpación de mayor cantidad de glándula tiroidea, sino que a ello unió la infracción a la lex artis. La STS de 20 de marzo de 2012, Recurso: 2757/2010 , explica la dificultad para revisar la indemnización fijada en una Sentencia en un caso similar en cuanto también se produjo perdida de oportunidad y los valora a los efectos de mantener la indemnización: 'Estos datos y los que analiza la sentencia sobre la pérdida de oportunidad y que una buena praxis hubiera podido suponer una actuación médica menos invasiva, aconsejan mantener el importe de la indemnización otorgada'.

En el caso, la recurrente presentó una indemnización fijada conforme a un baremo, que sitúa en el momento en se le dio el alta, ahora bien, esta Sala ha declarado reiteradamente que el baremo tiene carácter orientativo. No obstante, la Sentencia apelada hace un esfuerzo por explicarle a la parte apelante, las razones por las que acoge la cantidad solicitada por la demandante, en aspectos concretos como las secuelas, los días considerados impeditivos y la incapacidad permanente absoluta que se valora. El único reproche que el apelante, en particular, dirige a la baremación estriba en que acoge una indemnización del 10% por el factor de corrección sobre secuelas por no percibir ingresos superiores a 26.209,39€; sin embargo, sorprende el argumento si consideramos que es un cálculo que incluye la propia parte apelante en la valoración que aporta, en la que también está baremada la cantidad del 10% sobre secuelas incluyendo el perjuicio estético.

El recurso debió concretar las razones por las que se opone al abono de la cantidad reclamada, no siendo válidas aquellas utilizadas por la propia parte apelante para incluirlas en su valoración, porque son actos propios de conformidad.

Se impone la des estimación del recurso de apelación con imposición de costas al apelante.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación número 46/2015, interpuesto por el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Las Palmas, en el Procedimiento Ordinario 116/2011, que confirmamos. Con imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas de conformidad con el artículo 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.