Sentencia Administrativo Nº 230/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 70/2014 de 07 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00230/2015

Recurso de Apelación nº 70/14

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Toledo

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CASTILLA-LA MANCHA.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera.

Magistrados, Ilmos. Sres.:

D. José Borrego López. Presidente.

D. Mariano Montero Martínez.

D. Manuel José Domingo Zaballos.

D. Antonio Rodríguez González

D. José Antonio Fernández Buendía.

S E N T E N C I A Nº 230

En Albacete, a siete de septiembre de dos mil quince.

Vistos por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, el recurso de apelación interpuesto por D. Victor Manuel , representado por la Procuradora Sra. Cuartero Rodríguez, contra la sentencia nº 102, de fecha 24 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº Tres de Toledo , en el procedimiento abreviado nº 395/12, y como parte apelada LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIER NO EN TOLEDO, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Rodríguez González.

Antecedentes

Primero.-Dicho Juzgado dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: 'Debo desestimar y desestimo , el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Victor Manuel contra la desestimación presunta de la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario realizado en fecha 25 de enero de 2012 a la Delegación del Gobierno en Castilla La Mancha por se ajustada a derecho la resolución impugnada; todo ello, sin hacer pronunciamiento condenatorio alguno en materia de costas'.

Segundo.-Notificada la resolución a las partes interesadas, el demandante interpuso recurso de apelación dentro de plazo. Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandada para que hiciese alegaciones, trámite que cumplimentó en legal forma.

Tercero.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. No habiéndose solicitado por las partes personadas la celebración de vista y rechaza la práctica de la prueba propuesta por la parte actora, se señaló para votación y fallo el día 7 de septiembre de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario realizada en fecha 25 de enero de 2012 a la Delegación del Gobierno en Castilla La Mancha. En concreto la sentencia asume la posición de la Administración demandada al entender que en el presente caso concurren razones de seguridad publica de la entidad suficiente para justificar la denegación de la solicitud con arreglo a la previsión contenida en el artículo 15.b del R.D. 240/2007 , atendida la circunstancia de que si bien el recurrente había sido absuelto por el Tribunal Supremo del delito de colaboración con banda armada al que había sido condenado en sentencia previa y revocada de la Audiencia Nacional, lo cierto es que del propia contenido de la sentencia se desprende un vínculo del Sr. Victor Manuel con la actividad de grupos terroristas de origen islamista.

Contra dicha sentencia se alza la representación de D. Victor Manuel , interesando se dicte otra por esta Sala que la deje sin efecto por no ser ajustada a Derecho; a tal efecto, y a modo de motivos impugnatorios se destacan: 1.- Omisión de la Sentencia sobre la alegación de nulidad de la desestimación presunta, atendida la aplicabilidad al presente caso del silencio positivo a la hora de entender que la falta de pronunciamiento de la Administración sobre la solicitud debe conllevar que se declare la estimación de la misma. 2.- Falta de pronunciamiento de la sentencia sobre loas alegaciones de la indefensión por falta de traslado de informes a la parte actora. 3.- Errónea valoración jurídica de los hechos a la hora de considerar aplicable al presente caso el artículo 15.1b del R.D. 240/2007 de 16 de febrero .

Se ha opuesto a las pretensiones de contrario el Abogado del Estado, que entiende que el recurso debe desestimarse, considerando que la parte introduce en el caso de los dos primeros motivos, cuestiones nuevas que no fueron oportunamente alegadas en el escrito de demanda por lo que no pueden ser examinadas con ocasión de esta apelación y en todo caso entendiendo que la falta de pronunciamiento de la Administración debe conllevar que se entienda desestimada la petición con arreglo a la normativa de la Ley de Extranjería a la que se remite el propio R.D. 240/2007 y por otro lado ningún traslado debía hacerse de informes por no tratarse de informes preceptivos y por último considera adecuada la valoración realizada por la sentencia para entender que en el presente caso concurren circunstancias para denegar la solicitud de tarjeta de familiar de residente comunitario.

Segundo.-Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que el Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de Instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Lo cual es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la Instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

Tercero.-Comenzando por el análisis del primer motivo de impugnación, ciertamente se aprecia la existencia de una incongruencia omisiva en la sentencia en la medida en que la parte interesó un pronunciamiento favorable a la concesión de la tarjeta por el transcurso del tiempo sin que la Administración hubiera resuelto. La petición ya se realizó en sede administrativa y lo cierto es que si bien en la demanda no se recoge como un motivo de impugnación separado del resto de la fundamentación, lo cierto es que tras el visionado de la vista se acredita que la parte actora comienza su exposición realizando una alegación expresa sobre el particular, circunstancia respecto de la que la defensa de la Administración en ningún momento alega la extemporaneidad del alegato, al igual que ocurre respecto al motivo relativo a la falta de traslado del informe elaborado por la Abogacía del Estado a instancia de la Administración.

Resulta por tanto que en el presente caso concurre motivo para revocar la sentencia por falta de congruencia, pero lo cierto es que la parte interesa un pronunciamiento de la Sala en cuanto al fondo, sin retroacción de actuaciones, siendo por ello que pasaremos a examinar las cuestiones alegadas y no resueltas.

Cuarta.-Comenzando con la petición de concesión de la tarjeta de familiar de residente comunitario por silencio positivo la Sala no puede acoger la fundamentación del recurso acerca del grupo normativo aplicable al silencio administrativo en un caso como el que nos ocupa. En efecto, la disposición adicional primera de la ley orgánica 4/2000 , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración, habitualmente denominada de extranjería y en adelante LOExt., establece en su apartado primero que el plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en dicha ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas...y que transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas. Por su parte, ese apartado siguiente menciona las concretas excepciones a esa regla general, que no son otras que las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados; en estos casos, ciertamente, el sentido del silencio, caso de no resolverse en plazo, es estimatorio. Es obvio que ninguna de estas excepciones es la que hoy nos ocupa.

La sentencia entiende que esta regulación es supletoria de la doctrina legal contenida en la Ley 30/1992, de veintiséis de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en concreto de su art. 43.2 , que tras la reforma operada por la ley 4/1999 instauró el régimen general del silencio positivo, aunque con tantos matices y reparos que se desnaturalizó la aparente tesis legal pretendida. Y que sólo sería aplicable -la LOExt.- si resultara más favorable al ciudadano extranjero. Pero la Sala considera que este efecto favorable como factor de aplicabilidad de la LOExt. no opera en la manera indicada: como bien postula la Administración en su apelación, el art. 1.3 LOExt. dispone que los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por las normas que lo regulan, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables. En semejante sentido se manifiesta la disposición final cuarta, apartado segundo, del Real Decreto 240/2007 , antes reseñado. La interpretación razonable de estos preceptos no es que esta ley sólo se aplique en cuanto resulte más favorable a los extranjeros, sino que esta ley nacional se aplicará con preferencia al Derecho Comunitario -es decir, lo contrario de lo en principio previsto- cuando resulte ser más favorable al ciudadano extranjero.

Pero en lo demás, hay que acudir al propio precepto de la Ley del Procedimiento Administrativo Común, art. 43, apartado segundo , que como primera limitación al efecto positivo del silencio establece aquellos supuestos en los que una norma con rango de ley prevean lo contrario. Es nuestro caso, porque una ley orgánica establece el efecto negativo del silencio salvo en determinados casos -ninguno de cuyos supuestos, dicho ha quedado, es el de los presentes autos-.

En suma, la LOExt. se aplica no porque sea más favorable que otras al ciudadano extranjero, sino porque supone ley especial sobre la general y porque ésta, la general (es decir, la ley 30/1992), expresamente contempla la posibilidad de que una norma con rango de ley establezca un sentido negativo del silencio administrativo. De hecho, en el listado de normas que la disposición adicional segunda del RD 240/2007 establece como aplicables en cuanto a la normativa aplicable a los procedimientos, se menciona antes la LOExt. que la ley de procedimiento administrativo común, preferencia que no es casual.

Quinto.-Por lo que se refiere al alegato relativo a la falta de traslado del informe emitido por la Abogacía del Estado a instancia de la propia Administración, debe destacarse que la propia parte apelante en su escrito de recurso reconoce que no nos encontramos ante un trámite preceptivo, sino que por el contrario la solicitud del informe se enmarca dentro del ámbito de unas circunstancias especiales que concurren en el actor. No consta la emisión de ese informe en el expediente administrativo ni se ha procedido a interesar la ampliación del mismo a la hora de acreditar que el mismo se encontraba incompleto por lo que el motivo no puede prosperar.

Asimismo debe señalarse que en todo caso ante la falta de pronunciamiento expreso de la Administración el posible informe no incorporado al expediente no habría surtido virtualidad alguno, por lo que en ningún caso se habría producido indefensión.

Sexto.-Entrando ya en el análisis del contenido de la sentencia respecto a la aplicación del artículo 15.1.b del R.D. 240/2007 debe señalarse que en este caso si que tenemos una explícita argumentación de la resolución combatida a la hora de considerar que en este caso existen motivos que justifican la negativa de la Administración a otorgar la tarjeta de familiar de residente comunitario.

En este punto sin duda resulta trascendente el análisis del apartado 5.d) del citado artículo 15 al recoger entre los criterios de valoración el siguiente : Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

Ciertamente la peculiaridad, profusamente analizada en la sentencia, que plantea el presente caso es que el ahora apelante ha obtenido una sentencia absolutoria por parte del Tribunal Supremo 1366/2009 de 21 de diciembre de 2009 por la que se procede a casar la previa sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 30 de abril de 2009 por la que se le condenaba como autor de un delito de colaboración con banda armada a la pena de 5 años de prisión e inhabilitación para empleo o cargo público por el tiempo de la condena y multa de 18 meses a 5 euros diarios. Ahora bien la sentencia absolutoria dictada por el Tribunal Supremo no procede a modificar la declaración de hechos probados contenidos en la sentencia de la Audiencia Nacional, sino que partiendo de los declarados probados realiza el juicio de adecuación de la conducta al tipo penal y es así que se alcanza la conclusión que se contiene en el fundamento tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo cuando manifiesta: 'que la actividad desplegada por Victor Manuel no puede incluirse en el concepto legal de colaboración en el sentido que ya explicábamos de la prestación de un acto logístico, material, de cooperación o ayuda, de cualquier orden, con las actividades de la organización terrorista, y que, como decíamos, se trata de un acto que podemos situarlo en un grado inferior a la estricta pertenencia o integración en dicha organización y en otro superior a la mera coincidencia ideológica'

En este sentido tenemos por tanto una resolución judicial en la que pese a su carácter absolutorio se extraen razonamientos de los cabe establecer la vinculación material, si quiera sea de carácter periférico y sin relevancia penal, con actividades vinculadas con el grupo terrorista denominado 'Ansar Al Islam', organización incluida dentro de la lista de organizaciones terroristas creada por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas mediante resolución 1267/99, circunstancia que permite integrar el requisito de la existencia de información derivada de actuaciones judiciales, que han alcanzado firmeza, donde se desprende la existencia de antecedentes que justifican la apreciación de la existencia de la amenaza para la seguridad pública a la que se refiere el precepto antes trascrito, sin que de las actuaciones se desprendan indicios de la desaparición de esas razones, por cuanto la parte apelante en ningún momento procede a alegar la concurrencia de una modificación del 'status quo' existente, en la medida en que el apartado c) del propio artículo 15.5 establece la posibilidad de revocar la medida del artículo 15.1.b) cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

Séptimo.-La conclusión que alcanza la Sala es que en el presente caso el razonamiento contenido en la sentencia debe ser mantenido, sin perjuicio de que la incongruencia apreciada debe conllevar la estimación parcial del recurso, si bien con la única trascendencia real de no resultar oportuno la imposición de las costas causadas en esta instancia, en la medida en que se mantendrá el pronunciamiento desestimatorio del recurso contencioso administrativo instado por el apelante.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Victor Manuel frente a la sentencia nº 102, de fecha 24 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº Tres de Toledo , en el procedimiento abreviado nº 395/12, la cual revocamos en el único sentido de apreciar incongruencia omisiva, pero manteniendo la totalidad de pronunciamientos contenidos en su fallo; todo ello sin especial imposición de las costas causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación literal a los autos originales y la que se notificará con expresión de que contra ella no cabe recurso ordinario, la pronunciamos, mandamos y firmamos.