Sentencia Administrativo Nº 230/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 735/2012 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 735/2012

Partes: AP PHOTO INDUSTRIES, S.L. C/ T.E.A.R.C.

S E N T E N C I A Nº 230

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. NÚRIA CLÈRIES NERÍN

MAGISTRADOS

D. RAMON GOMIS MASQUE

D. JOSÉ LUIS GOMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a uno de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo núm. 735/2012, interpuesto por AP PHOTO INDUSTRIES, S.L., representada por el Procurador D. CARLOS TESTOR OLSINA, contra el TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CATALUÑA, representado por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMON GOMIS MASQUE, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Procurador D. Carlos Testor Olsina, actuando en nombre y representación de la sociedad denominada AP Photo Industries, S.L., se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña, de 21 de diciembre de 2011, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa núm. NUM000 , interpuesta a su vez la entidad aquí recurrente contra la resolución del Delegado Especial en Cataluña de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, de 10 de junio de 2009, por la que se desestima el recurso de reposición presentado por dicha mercantil contra la resolución del mismo Delegado Especial, de 3 de marzo de 2009, que con base en el artículo 81.7 de la Ley 58/2003 acuerda la retención de la devolución tributaria reconocida a AP Photo Industries, S.L., con identificación 2007DEV20074370019W, correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2007, de un importe de 96.933,62 €, para cubrir la responsabilidad civil que pudiere serle impuesta en el procedimiento penal, diligencias previas núm. 173/2009, seguido por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Cerdanyola.

SEGUNDO:Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron, la actora, la anulación de la resolución del TEARC impugnada y que se deje sin efecto la medida cautelar a que se refiere, obligando a la AEAT a la devolución de los 96.933,62 €, y la demandada, la desestimación del recurso.

TERCERO:Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO:En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda articulada en la presente litis, la actora da por reproducidas las alegaciones formuladas ante el TEARC y, con invocación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 1997 , insiste en que la retención de devoluciones debe respetar el principio de proporcionalidad, predicando que la medida acordada es desproporcionada, ya que no es ni urgente, ni necesaria, pues se trata de una empresa que mantiene una alta solvencia, de manera que en ningún caso se frustraría el supuesto cobro, y por el contrario la no devolución del IVA y del excedente pagado del Impuesto sobre sociedades están causando a la empresa un problema estructural que mengua su liquidez y posibilidades de financiación, de manera que es la propia medida cautelar la que podría dificultar el cobro de la supuesta deuda, hasta el punto de que desaparecer antes de la resolución judicial correspondiente. Añade que para que el órgano judicial pudiera adoptar la decisión procedente, la Administración tributaria había de motivar subministrarle información suficiente sobre como se vería afectado el cobro de no adoptarse la medida, sobre su proporcionalidad y sobre si la medida puede poner en riesgo la continuidad de la empresa, así como motivar la urgencia de la medida, máxime si se mantienen hasta que se convierta en medida judicial, por lo que al no informar, ni motivar, se ha invadido la esfera judicial por omisión.

SEGUNDO:El artículo 81 del la Ley General Tributaria 58/2003, de 17 de diciembre, en su redacción vigente al dictarse el acuerdo originariamente impugnado, establece en su apartado 1 que 'Para asegurar el cobro de la deuda tributaria, la Administración podrá adoptar medidas cautelares de carácter provisional cuando existan indicios racionales de que, en otro caso, dicho cobro se vería frustrado o gravemente dificultado. La medida cautelar deberá ser notificada al afectado con expresa mención de los motivos que justifican su adopción'. El apartado 2 dispone que ' Las medidas habrán de ser proporcionadas al daño que se pretenda evitar y en la cuantía estrictamente necesaria para asegurar el cobro de la deuda. En ningún caso se adoptarán aquellas que puedan producir un perjuicio de difícil o imposible reparación', estableciendo a continuación el tipo de medidas cautelares que pueden adoptarse entre las que se encuentra 'el embargo preventivo de bienes o derechos, del que se practicará en su caso, anotación preventiva'.

Por su parte, el apartado 7 del artículo 81, a tenor del cual se dictó el acuerdo por el que se adoptaba la medida cautelar de retención de devolución que nos ocupa, es del siguiente tenor literal:

'Además del régimen general de medidas cautelares establecido en este artículo, la Administración tributaria podrá acordar la retención del pago de devoluciones tributarias o de otros pagos que deba realizar a personas contra las que se haya presentado denuncia o querella por delito contra la Hacienda Pública o se dirija un proceso judicial por dicho delito, en la cuantía que se estime necesaria para cubrir la responsabilidad civil que pudiera acordarse.

Esta retención deberá ser notificada al interesado, al Ministerio Fiscal y al órgano judicial competente, y se mantendrá hasta que este último adopte la decisión procedente'.

Del anterior precepto se deduce con claridad, que la medida cautelar contemplada en el apartado 7 que constituye el objeto de la presente reclamación, al igual que la del apartado 6, contempla en un supuesto distinto al recogido en los apartados anteriores, presentando las siguientes notas diferenciadoras: 1ª) su finalidad no es tanto asegurar el cobro de la deuda tributaria, como la responsabilidad civil que «resulta de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública'; 2ª) su objeto es más limitado, puesto que se circunscribe a la retención del pago de devoluciones tributarias o de otros pagos, sin que pueda extenderse al embargo de otros bienes o derechos; y 3ª) la medida no tiene el alcance temporal limitado de las otras medidas cautelares, sino que se mantiene hasta que el órgano judicial competente adopte la decisión procedente, según se dispone en el párrafo segundo del apartado 7.

Se requiere, en primer lugar, que exista un derecho a una devolución tributaria.

En segundo lugar, es requisito imprescindible que se haya presentado denuncia o querella por delito contra la Hacienda Pública.

En tercer lugar, el precepto exige que se notifique la retención al interesado, al Ministerio Fiscal y al órgano judicial competente. Según el precepto examinado, la retención se ha de mantener hasta que el órgano judicial adopte la decisión procedente. El requisito de notificación al órgano judicial es importante, porque una vez que se ha hecho dicha comunicación la Administración pierde capacidad de disposición desde ese momento y corresponde al órgano judicial decidir la adopción o no de la medida cautelar y su mantenimiento a lo largo del procedimiento judicial, transmutando en su caso la naturaleza de la retención de administrativa a judicial.

TERCERO:En este caso, no es objeto de controversia en el recurso que existe un derecho a una devolución tributaria. Tampoco el segundo de los requisitos es controvertido. Consta en el expediente administrativo que con anterioridad a la retención acordada, en fecha 16 de enero de 2009, el Ministerio fiscal presentó ante el Juzgado de Instrucción de Cerdanyola del Vallès en funciones de guardia una querella por cuatro delitos fiscales contra D. Ángel Jesús y otros, y AP Photo Industries, S.L. en calidad de responsable civil, interesando que se les exigiera fianza de responsabilidad civil, o en su defecto, embargo de bienes, en cantidad suficiente para cubrir el pago de las cuotas defraudadas: 217.958,42 €, 525.474,35 €, 139.502,70 € y 142.977,38 €. La concurrencia de este requisito también es reconocida por la demandante, que admite que, aunque más tarde, tuvo conocimiento de las diligencias penales que originan la retención que combate.

En cuanto a las notificaciones del acuerdo de retención, examinado el expediente administrativo, obran en el mismo los justificantes de la notificación de la resolución de 3 de marzo de 2009 tanto a la actora, como al Ministerio Fiscal y al Juzgado de Instrucción núm. 6 de Cerdanyola, a quien se repartió la querella, dando lugar a la incoación de las diligencias previas núm. 173/2009.

CUARTO:Basta la simple lectura de la resolución de 3 de marzo de 2009 para concluir que la misma contiene una exposición suficiente de los elementos de hecho, fundamentos de derecho y proceso lógico de la decisión, de manera que cumple la exigencia de motivación que permite al interesado su impugnación y ejercitar en la misma su derecho de defensa. Se refiere la interposición de la querella interpuesta por el Ministerio Fiscal por cuatro delitos contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal en relación al IVA de los años 2003 a 2006, que la acción se dirige contra AP Photo Industries, S.L. en calidad de responsable civil y las diligencias previas seguidas Juzgado de Instrucción; que dicha sociedad reconocida la devolución antes descrita; se trascribe artículo 81.7 de la Ley 58/2003 , General Tributaria; se indica que no consta que las responsabilidades civiles que pudieran dimanar del proceso penal se encuentren garantizadas y la existencia de un riesgo cierto de impago de la posible responsabilidad, concluyéndose que concurren las circunstancias legalmente exigidas para retener el pago hasta que recaiga la correspondiente decisión judicial, criterio este que podemos ya anticipar, en virtud de lo expuesto, que la sala comparte.

En consecuencia, no se aprecia la alegada falta de información al órgano judicial, máxime si se tiene en cuenta que junto al escrito de querella, el Ministerio Fiscal acompañó copia de las actuaciones documentadas por la Dependencia Regional de Inspección cerca de la recurrente (4 CDs).

Por último, la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 1997 no es directamente aplicable al presente caso, pues en supuesto de autos la retención acordada no corresponde al sistema común del IVA, sino al Impuesto sobre Sociedades. Sin embargo, dado que el principio de proporcionalidad se reconoce en el apartado 2 del artículo 3 de la Ley 58/2003 como básico en la aplicación del sistema tributaria, sus consideraciones son trasladables al presente caso. Y contrariamente a lo pretendido por el recurrente no consideramos desproporcionada la retención acordada, por cuanto el importe retenido es muy inferior al importe de la responsabilidad civil que cifra el Ministerio Fiscal en su acción por la que se siguen las diligencias jurisdiccionales; aparece prima facie como razonablemente precisa y necesaria para garantizar tales responsabilidades, dado su elevado importe y las posibles responsabilidades criminales que se persiguen, y tiene un carácter provisional, en tanto que se mantiene únicamente hasta que el órgano de la jurisdicción penal, al que desde luego se le ha notificado la retención de la devolución tributaria, acuerde lo procedente, de manera que se permite un control jurisdiccional efectivo, en particular, de la urgencia y la necesidad de la retención de la devolución, pudiendo el sujeto pasivo solicitar, bajo el control del órgano jurisdiccional, oponerse a la retención o pedir que se sustituya por otra garantía suficiente.

En virtud de lo expuesto, es obligada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.1 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la desestimación del presente recurso contencioso- administrativo, por encontrarse ajustada a derecho la resolución a que se refiere el mismo.

QUINTO: Dada la íntegra desestimación del recurso, a tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la misma Ley 29/1998 , en la vigente redacción aplicable al caso, procede la imposición de las costas procesales a la parte vencida, si bien se considera prudente establecer una limitación, atendidas las circunstancias concurrentes, de mil quinientos euros.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso adminstrativo número 735/2012 interpuesto por AP Photo Industries, S.L., se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña, de 21 de diciembre de 2011, de la reclamación económico-administrativa núm. NUM000 , con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandante, con el límite de mil quinientos euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquella a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.