Acerca de operadores lógicos
Última revisión
03/12/2020
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 230/2020, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Pontevedra, Sección 3, Rec 167/2020 de 11 de Noviembre de 2020
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 79 min
Orden: Administrativo
Fecha: 11 de Noviembre de 2020
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Pontevedra
Ponente: LOPEZ LOPEZ, MARIA DOLORES
Nº de sentencia: 230/2020
Núm. Cendoj: 36038450032020100001
Núm. Ecli: ES:JCA:2020:2014
Núm. Roj: SJCA 2014:2020
Encabezamiento
SENTENCIA: 00230/2020
Modelo: N11600
RUA HORTAS S/N. 3º ANDAR. 36004
Equipo/usuario: MC
De D/Dª : Damaso
Procurador D./Dª : FRANCISCA MARIA RODRIGUEZ AMBROSIO
Pontevedra, 11.11.2020.
María Dolores López López, Magistrada Juez titular del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de Pontevedra, dicta sentencia en el recurso contencioso seguido ante este juzgado como
Damaso.
Procuradora Francisca María Rodríguez Ambrosio.
Letrada María Belén Romero Sáez.
Letrada de la Abogacía del Estado Clara La Calle López Gay.
Antecedentes
1.- El 28.07.2020 tuvo entrada en este juzgado, procedente del turno de reparto de Decanato de estos Juzgados de Pontevedra, demanda presentada por la Procuradora Francisca María Rodríguez Ambrosio en nombre y representación de Damaso por la que promovía recurso contencioso administrativo frente a la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra contra la resolución, la sanción, descrita en el encabezamiento de esta Sentencia.
En el suplico de la demanda la letrada firmante de dicho escrito solicitó que tras la tramitación del procedimiento a seguir el juzgado dictara sentencia '
2.- Admitido a trámite el recurso, el Juzgado acordó sustanciarlo por la vía del proceso abreviado ( art. 76- 78 LJCA) y en consecuencia, convocar a las partes a la celebración de la vista oral con reclamación simultánea del expediente administrativo a la Subdelegación.
3.- El 22.10.2020 el Juzgado celebró la vista oral, con la asistencia de ambas partes y el resultado obrante acta audiovisual recabada a través del programa informático e-Fidelius.
Durante la celebración de la vista, la letrada de la parte actora ratificó su demanda, la de la Administración se opuso a la estimación del recurso; el juzgado fijó la cuantía del recurso en 300,51 € y una vez recibido el pleito a prueba y practicada la declarada pertinente, los autos quedaron conclusos para dictar sentencia.
4.- En providencia de 22.10.2020, una vez iniciado el plazo para dictar sentencia, el juzgado acordó, con suspensión de dicho plazo, y al amparo de lo dispuesto en el art. 33.2. LJCA, oír a ambas partes por un plazo común de 5 días a fin de que formularan alegaciones acerca de un posible motivo sustentador del recurso no barajado en demanda ni objeto del debate en el plenario (incompetencia a cargo de la administración demandada para la imposición de la sanción).
En respuesta a dicha providencia, se han recibido sendos escritos (de 02.11.2020 ambos) de las partes, quedando, una vez proveídos, los autos definitivamente conclusos para dictar sentencia.
Hechos
La denuncia recoge, como datos identificativos y de interés del Sr. Damaso, su fecha de nacimiento ( NUM003/97), su nº de DNI ( NUM004), así como su dirección: Rúa DIRECCION000 nº NUM005 Pontevedra.
El acta precalifica la infracción denunciada en los términos del art. 45.4b) de la ley 17/2015 de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil, como '
Al pie del formulario empleado por los agentes para la extensión de la denuncia, hacen constar sus nº de identificación, sus firmas, así como en el apartado destinado a la firma del denunciado, se hace constar que '
Literalmente el acuerdo de iniciación del expediente indica:
El Acuerdo transcribe el art. 7.1. RD 463/2020 para describir esas actividades permitidas a la ciudadana a la hora de transitar (individualmente) por las vías o espacios de uso público, que se corresponden, en la fecha de la denuncia, con:
El acuerdo también hace una pregraduación de la sanción a imponer, advirtiendo al denunciado de que las infracciones graves del art. 36.6.LOPSC son sancionables, de acuerdo con el art. 39.1.del mismo texto, con multas que van desde los 601 a los 30.000 €; añade que de conformidad con el art. 54 LPSC, además, si se abona la multa en el plazo de los 15 días contados desde el siguiente a la notificación de esa resolución, el importe se reducirá al 50% y además el abono de dicha sanción conllevará la renuncia a presentar alegaciones y la sanción será únicamente recurrible ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo.
El acuerdo fija la sanción asociada a la infracción en la cantidad de 601 € (folios 2 y 3 del expediente).
Ese pago voluntario abre, a su vez, la posibilidad de formular recurso contencioso por parte del sancionado, lo que en este caso sucede por escrito con entrada en el servicio de reparto de Decanato de estos juzgados en fecha 28.07.2020.
Fundamentos
Es objeto de este recurso contencioso, como se ha visto, una sanción impuesta a Damaso en el expediente nº NUM000 tramitado por la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, por hechos denunciados el día 23.03.2020, tipificados por la administración aquí demandada y tramitadora del expediente como una infracción del art. 36.6. de la Ley orgánica de protección de la Seguridad Ciudadana (Ley orgánica 4/2015 de 30 de marzo, LOPSC), descritos en la resolución de inicio del expediente como '
Según resulta del expediente y del apartado de antecedentes de hecho de esta sentencia, en vía administrativa no se llegó a tramitar más allá del acuerdo de inicio del expediente sancionador al haberse acogido el recurrente, después de notificársele dicho acuerdo, al beneficio del pago anticipado (reducción del 50%), pues abonó la mitad de la multa de que había sido advertido (601 €) dentro del plazo de los 15 días siguientes a tal notificación (en los términos previstos en el art. 54 LOPSC); lo que conllevó su renuncia a formular alegaciones y que se abriera esta vía jurisdiccional contencioso administrativa al ganar la condición de resolución definitiva la del acuerdo de inicio.
En su demanda ante el Juzgado, por la que promueve recurso contencioso contra esa sanción, el recurrente hace uso de dos motivos sustanciales de impugnación, a saber:
-en primer lugar, sostiene que se ha cometido una
En este punto, la demanda describe lo sucedido de una forma alternativa a la que habría interpretado la administración (y en su momento los agentes que emitieron la denuncia), en los términos literales que siguen:
'
En consonancia con esa versión fáctica de lo sucedido, el demandante sostiene en su recurso que, aunque no pudo hacer valer ese argumento en vía administrativa porque se acogió al pago voluntario y beneficio de reducción del 50% por ese pago anticipado, de todos modos ahora en su demanda sí le es posible '
Sobre la base de esa prueba (documental, nº 3, y fotográfica, nº 4 de la demanda) se alega por el recurrente que en realidad la Administración sancionadora ha incurrido en una vulneración del principio de presunción de inocencia al calificar la conducta descrita en la denuncia e imputada al Sr Damaso como un incumplimiento de las limitaciones de movilidad asociadas a la entrada en vigor del RD 463/2020 pues entre las excepciones que contempla su art. 7º figura la del desplazamiento individual del ciudadano por espacios o vías públicas para la adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y/o productos de primera necesidad.
De manera que a su entender, no es posible calificar la conducta, ni siquiera tal y como aparecería descrita en la denuncia, y una vez debidamente justificado el desplazamiento individual por la vía pública del recurrente, como una infracción a esas limitaciones porque estaríamos ante uno de los supuestos excepcionados por la propia norma a aplicar.
-en segundo lugar, la demanda mantiene que se ha incurrido, también, en una
En Sala la Letrada firmante de la demanda ratificó dicho escrito, y solicitó, al igual que en ella, la anulación de la sanción con condena a la Administración demandada a devolverle al recurrente el importe de lo que había abonado (50% de la multa: 300,51 €).
En su contestación oral a la demanda, la letrada de la Abogacía del Estado puso en duda que se hubieran aportado pruebas suficientemente justificativas de que el recurrente se hallaba, en la fecha de la denuncia, entre los casos excepcionales previstos en el art. 7.1.a) del RD 463/2020 que permitían la movilidad individual por la vía pública de los ciudadanos. Concretamente, declaró que la prueba documental y gráfica adjunta a la demanda (ticket del supermercado, documento nº 3, fotografías, documento nº 4) no demostraría en absoluto que verdaderamente la 'intención' del denunciado era la de acudir a dicho supermercado cuando circulaba por la vía pública al ser interceptado por los agentes que extendieron la denuncia teniendo en cuenta que en ella se describía con claridad el motivo por el que los PL se desplazaron a ese lugar,
Hizo especial referencia la letrada de la Abogacía del Estado que actuó en Sala en su contestación a la demanda a dos datos deducibles de la documental adjunta a la demanda que no invitaban, junto con una comparativa con los que podrían deducirse de la denuncia, a reconocer como verosímil la versión de lo sucedido que defendía el recurrente, a saber: en primer lugar, la hora en que aparecía documentada la compra realizada por el Sr Damaso en el supermercado Froiz de la calle Manuel del Palacio nº 6 de Pontevedra, pues había sucedido a las 18.50 horas (por tanto 50 minutos después de que se extendiera la denuncia frente al aquí recurrente); en segundo lugar, la ubicación de ese supermercado, en un punto más lejano que otro supermercados presentes en las inmediaciones del domicilio de Damaso.
Declaró que esos datos invitaban a desconfiar de la versión de lo sucedido pretendida por el recurrente; y por ese motivo, combinados con los datos ofrecidos por los agentes denunciantes (que gozan de la consabida presunción de veracidad), no servirían para poner en duda la 'certeza' de que el demandante permanecía en la vía pública ese día, incluso antes de que se le denunciara, acompañado en principio de otra persona, pero no para atender a alguno de los fines descritos en el art. 7 RD 463/2020; de forma que incumpliría claramente las restricciones/limitaciones descritas en dicho precepto.
Sobre una eventual vulneración del principio de tipicidad, la letrada de la administración insistió en que a su entender no cabía duda de que el recurrente conocía las limitaciones descritas en el RD 463/2020 para la movilidad fuera del domicilio de los ciudadanos, lo que convertía su decisión de deambular o permanecer por la vía pública sin atender a ninguna de las causas justificativas referidas en el art. 7º RD 463/2020 en una infracción grave del art. 36.6. LOPSC pues las medidas limitativas de la libertad de circulación contenidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, constituyen órdenes del Gobierno, directa y expresamente dirigidas a la ciudadanía, adoptadas en su condición de autoridad competente, de conformidad con los artículos séptimo de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio , y 4.1 del mencionado Real Decreto, y tienen rango legal, de conformidad con la jurisprudencia constitucional ( STC 83/2016 , El 10).
Tras la celebración de la vista oral, con el resultado referido, el Juzgado acordó, en providencia de 22.10.2020, plantear la tesis contemplada en el art. 33.2. LJCA, a fin de oír a ambas partes acerca de un posible motivo sustentador del recurso, ajeno o nuevo (aunque probablemente deducible de parte de los argumentos que figuraban en demanda) a los debatidos durante la sustanciación del pleito, a saber: la posible presencia en el caso de un motivo de nulidad de pleno derecho de la sanción por
Sobre esta última cuestión, se recibieron dos escritos, ambos fechados el 02.11.2020, en que las partes mantenían posiciones encontradas: en el de la parte actora, se defendía la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida por incurrir en el defecto descrito en el art. 47.1.b) de la ley 39/2015 del procedimiento administrativo común, por haber sido dictada por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia (en el entendido de que la AGE no sería la competente para la imposición de la sanción pues el incumplimiento del art.7º aquí denunciado habría de calificarse en los términos de una infracción de la Ley 33/2011 General de Salud Pública, de manera que sería la Comunidad autónoma competente en materia de sanidad, la Administración encargada de sancionar), mientras que en el de la Abogacía del Estado se defendió que la calificación o tipificación de la infracción denunciada como una grave del art. 36.6.LOPSC habría sido correcta, sin que se pudiera calificar la 'eventual' o 'posible' falta de competencia de la AGE para la imposición de este tipo de sanciones en los términos de 'manifiesta' exigibles para que concurra el motivo de nulidad radical descrito en el art. 47.1.f) Ley 39/2015).
A continuación se estudian, por separado, los diversos motivos sustentadores del recurso hasta aquí debatidos.
Los actos administrativos se tienen que dictar por el
En virtud del principio
El art. 47.1 Ley 39/2015 contiene una lista cerrada de supuestos de nulidad de pleno derecho ( STS de 07.10.2010 ) que, por su propia naturaleza y dada la presunción de la que gozan las Administraciones en el ejercicio de su actividad (interés público), tienen que ser interpretados de forma estricta.
Las letras a) y b) del art. 47.1. de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP), califican como actos nulos de pleno derecho:
- en primer lugar, los
Esa misma norma, la Ley 39/2015, regula las especialidades del procedimiento sancionador dentro del procedimiento administrativo común, sin perjuicio de que reglamentariamente puedan establecerse especialidades del procedimiento referidas a los órganos competentes, plazos propios del concreto procedimiento por razón de la materia, formas de iniciación y terminación, publicación e informes a recabar (
Por su parte, es la
La regulación del procedimiento sancionador responde a la consideración de que el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora se integra en el concepto de procedimiento administrativo común previsto en la Constitución para garantía del tratamiento común a los ciudadanos, plasmándose en los principios recogidos en la Ley que deben ser respetados por las concretas regulaciones de los procedimientos específicos.
Los principios generales del Derecho penal han servido para nutrir, sin perjuicio de las debidas adaptaciones, el Derecho administrativo sancionador siendo de interés en este asunto el de tipicidad, culpabilidad y proporcionalidad.
Los
El de tipicidad exige que la conducta que se demuestre en el expediente encaje perfectamente dentro del tipo sancionador aplicado y se configura como la necesaria predeterminación normativa de esa conducta Es Doctrina del TC, reiterada en la STC 52/2003, FJ 7º, que
La norma del artículo 25.1 CE comprende esta garantía de orden material y alcance absoluto, que plasma la especial trascendencia del principio constitucional de seguridad jurídica - art. 9.3 CE-, e impone la tipicidad de las infracciones. De acuerdo con esta norma, las infracciones deben estar debidamente tipificadas y las sanciones previstas en una norma jurídica, debiendo reunir las condiciones de
A este respecto el artículo 129.1 de la antigua LRJPAC -Principio de Tipicidad- decía que:
Las conductas sancionables tienen que estar, por tanto, previamente calificadas y tipificadas por una Ley como infracciones administrativas.
El Principio de Tipicidad también se ha regulado en la modificación de la LRJPAC, la Ley 40/2015 o LRJSP en su artículo 27, que es el actualmente vigente.
En cualquier caso, tanto la Ley 30/92 como las Leyes 39 y 40/15 conducen, a la hora de interpretar la aplicación de este principio a la misma conclusión: una conducta se puede definir como típica
Una vez limitado este principio, el problema práctico reside en el análisis de la precisión con la que tales conductas sancionables deben ser definidas en la disposición legal correspondiente, pues en muchas ocasiones las normas recurren a conceptos generales o conceptos indeterminados o bien se refieren a la vulneración de deberes impuestos por otras normas no sancionadoras, remitiéndose a esas normas para la integración de las conductas tipificadas y no consiguiendo con ello la concreción de principios, como los de legalidad y tipicidad, exigen para que
En suma, dicho lo anterior, esos dos principios (de presunción de inocencia y de tipicidad) que deben regir la tramitación de expedientes administrativos sancionadores se resumen en que, tal y como sucede en Derecho penal aunque con matizaciones:
por una parte, el
Como colofón a lo dicho hasta aquí, y en este particular, conviene recordar según lo dispuesto en el art. 27.4 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, arriba citado,
Por consiguiente, como se ha visto, de acuerdo con el art. 47-1 a) de la actualmente vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre procedimiento administrativo común, son nulos actos dictados lesionando derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional (entre los que cuenta el de presunción de inocencia, de aplicación directa a los procedimientos administrativos sancionadores).
En lo tocante a lo que dispone el
La interpretación que ha merecido este defecto de nulidad, en doctrina y jurisprudencia, ha sido constante a la hora de exigir que tal incompetencia lo sea en razón del territorio o la materia (se ha excluido expresamente, por ejemplo, la jerárquica) y que resulte 'manifiesta', en lo que tiene de 'notoria' y clara (para cuya apreciación no sea necesario hacer disquisiciones y/o circunloquios jurídicos de cierta profundidad).
El art. 4 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio (LOAES) habilita al Gobierno, en uso de las facultades que le otorga el art. 116-2 CE, para declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna de las alteraciones graves de la normalidad que describe, entre las que se encuentran las crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves.
Con arreglo a su art. 11, el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrá acordar medidas tales como limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos y limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.
El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró en España el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (en adelante RDEA), impuso, entre otras medidas, determinadas restricciones a la libertad de circulación de las personas en su art. 7º, que, en la redacción vigente en la fecha de los hechos objeto de este litigio, tras la modificación operada por el art. único.1 de RD 465/2020 de 17 marzo de 2020, establecía lo siguiente en sus tres primeros apartados:
Su art. 20 disponía, a su vez, que el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma sería sancionado con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio.
Volviendo sobre lo que contiene la normativa orgánica en materia de estado de alarma, el art. 10 LO 4/1981, como se ha visto más arriba, tan sólo dice que
Acto seguido, el art. 11 LO 4/81 dice:
A pesar de la distinción que cabría deducir de esos preceptos de la LO4/1981 y de que, al menos teóricamente, nada impediría al RD 463/2020 describir un régimen sancionador extraordinario, específico, pero también claro, asociado a las infracciones asociadas al incumplimiento de las medidas que contemplaba; sin embargo no aparece tal cosa en dicho RD.
Tampoco hacía una descripción de infracciones y sanciones del estado de alarma (no habría un cuadro propio y específico de infracciones al RDEA destinado a describir con la especificidad exigible este tipo de conductas en la condición de infracciones); todo ello a pesar de que no cabría duda (según tiene dicho el TC en Sentencias como la nº 83/2016) del rango de ley que adorna a ese tipo de instrumento legislativo; lo que permitiría o haría de él una disposición apta para tipificar incluso
Así, el RD 463/2020 no hacía uso de esa posibilidad de manera que se limitaba a describir las prohibiciones o limitaciones que implantaba, asociadas al estado de alarma declarado. No tipificaba su incumplimiento.
La ausencia de ese régimen sancionador en el RDEA hizo que hubiera que echar mano, como es lógico, y tal y como lo prescribiría la LO 4/1981, a la hora de sancionar conductas que pudieran calificarse como un incumplimiento de alguna de sus medidas de limitación, del sistema o régimen ordinario (CE, Leyes 39 y 40/2015,y legislación sancionadora vigente según la materia, con aplicación de los principios básicos arriba referidos, normativa estatal propia de la materia).
En este punto del razonamiento que contiene este FD conviene hacer mención a la Consulta sobre tipificación y competencia administrativa para tramitar y resolver procedimientos sancionadores por incumplimiento de las limitaciones impuestas durante el Estado de Alarma de 02.04.2020 de la Abogacía General del Estado que trataba de responder a las discrepancias jurídicas suscitadas entre varias Abogacías del Estado respecto a esta cuestión, pues en su afán de aclarar/unificar tales criterios, dicho documento resulta convincentemente claro en su confección y razonamientos, siguiendo un orden lógico a la hora de alcanzar sus conclusiones, después de hacer uso de diversas premisas a la hora de encajar ese tipo de conductas dentro de uno u otro régimen sancionador (ordinarios) y, en consecuencia, dilucidar acerca de qué Administración debería considerarse competente para la tramitación del expediente. Las premisas que maneja la Abogada General en su Consulta son las que siguen:
Son agentes de la autoridad, a efectos del RDEA, los miembros de las fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, los miembros de los cuepros policiales autonómicos y locales y los miembros de las Fuerzas Armadas que, durante el estado de alarma, pudieran ser requeridos al efecto conforme al art. 5.6. del RD.
Para garantizar el cumplimiento de las medidas decretadas en el estado de alarma, intervienen cuerpos estatales, autonómicos y locales; en consonancia con lo cual la Orden del Ministerio del Interior INT/226/2020 de 15 de marzo, que tiene por destinatarios a las fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, a las de Policía de las CCAA y de las Corporaciones locales y el personal de las empresas de seguridad privada, dictó criterios comunes de actuación, al amparo de lo dispuesto en el art. 9.1. de la LO 4/1981, conforme al cual, por la declaración del estado de alarma los integrantes de los Cuerpos de Policía de las comunidades autónomas y de las corporaciones locales
De forma que los miembros integrantes de las diferentes policías (estatal, autonómica, local) serían competentes para la extensión de las denuncias por esos incumplimientos; y también para practicar los oportunos requerimientos e incluso impartir las correspondientes órdenes concretas al ciudadano en el caso de observar que pudiera estar incurriendo en una infracción a esas restricciones, exigiéndole que adecuara su comportamiento al RDEA.
En consonancia con esa competencia (para la denuncia y para la aplicación directa de órdenes/requerimientos destinados a exigir de la ciudadanía que cumpliera con las limitaciones y restricciones oportunas), y volviendo sobre lo que dice el art. 10 LO4/1981 ('
- la de que cualquier miembro de uno de esos cuerpos policiales sería competente (o mejor dicho, estaría habilitado) para la extensión de una denuncia por este tipo de infracción;
- la de que en el caso de que algún miembro de esas fuerzas policiales, en el ejercicio de sus funciones, exigiera de un ciudadano, en la calle, que cumpliera con esas limitaciones deponiendo su actitud en caso de que pudiera estar infringiendo alguna, esa orden se le habría dirigido al mismo correctamente de manera que si una vez debidamente practicada, este desobedeciera ese mandato o desatendiera en algún modo la orden en cuestión, claramente estaría incurriendo en una '
Esa competencia o habilitación de cualquier miembro policial (estatal, autonómico o local) para la extensión de denuncias e incluso para la aplicación de órdenes o mandatos verbales concretos, destinados a asegurar el cumplimiento de las restricciones/limitaciones de referencia por parte del ciudadano en la calle, sin embargo, acudiendo de nuevo al RDEA, a su art. 6º,
La consulta de la Abogacía General del Estado antes citada dice literalmente, en su punto II, que '
A continuación la Abogada General aconseja que en tanto la tipificación de las conductas implica una labor de calificación jurídica de los hechos denunciados y de subsunción de los mismos en alguna de las conductas tipificadas como infracciones por la normativa vigente, y 'a efectos de favorecer' esa labor, '
2.1. - Ese incumplimiento podría encuadrarse como una infracción a la LO 4/2015, de Protección de la Seguridad Ciudadana, cuyo art. 32 atribuye competencias sancionadoras tanto a la Administración General del Estado (en concreto, al Ministro del Interior, al Secretario de Estado de Seguridad, o a los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas y en las Ciudades de Ceuta y Melilla, según el tipo y grado de sanción), como a '
2.2.- En segundo lugar, tales infracciones podrían tener cobijo legal en la legislación sanitaria, por su vinculación con el bien jurídico de protección de la salud pública, en cuyo caso la competencia para tramitar y resolver los correspondientes procedimientos sancionadores correspondería, en principio, a las Comunidades Autónomas respectivas, habida cuenta de que, en materia de sanidad, las Comunidades Autónomas han asumido competencias ejecutivas o de gestión, y el ejercicio de la potestad sancionadora se encuadra, precisamente, no en la competencia normativa sino en la competencia ejecutiva o de gestión.
Recuerda la Abogada General en este punto (III de su Consulta) que la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, tipifica una serie de infracciones relacionadas con conductas que constituyan un riesgo o daño grave o muy grave para la salud. El artículo 57.2.a) 1º tipifica como infracción muy grave '
2.3.- En tercer lugar, se contempla la opción de que las infracciones referidas tengan encuadre en la legislación sobre protección civil, concretamente dentro del régimen descrito en la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional Protección Civil, cuyo artículo 45.3.b) tipifica como infracción muy grave: '
En cuyo caso tendría interés recordar lo que se entiende por '
Volviendo sobre el tipo empleado en este expediente sancionador, y siguiendo el hilo argumental de la Consulta de la Abogacía General, aunque en ella se contempla la opción hipotética de encuadrar este tipo de infracciones dentro de la conducta descrita como infracción de desobediencia del art. 36.6. LO 4/2015 de protección de la Seguridad ciudadana ( LOPSC), de todos modos la conclusión que extrae es que tal cosa sólo sería posible si pudiera considerarse que el incumplimiento de las limitaciones de la libertad de circulación impuestas en el artículo 7 del RDEA
Su conclusión en este punto es la de que no se puede tipificar o encuadrar de acuerdo con dicho precepto ( art. 36.6. LOPSC) este tipo de incumplimiento porque el mismo sanciona la desatención o resistencia a los requerimientos/órdenes de los agentes de la autoridad; lo que exige, para que pueda cumplirse con la concurrencia (tipicidad) de todos los elementos de ese tipo sancionador que haya mediado esa orden o requerimiento 'directos' al ciudadano, proferido/a por el agente de la autoridad, y que una vez el destinatario de la orden o el requerimiento ha tenido constancia de ella, la haya desobedecido, desatendido o se haya resistido a su cumplimiento.
Entiende esta juzgadora que acierta en sus conclusiones la Abogada General pues si bien la contravención de las normas vigentes conlleva,
Ese razonamiento es de una claridad meridiana si estudiamos el tipo del art. 36.6. LOPSC de acuerdo con la doctrina jurisprudencial constante que lo ha interpretado, trasladada desde el Derecho penal, cuya conclusión ha sido siempre la de que
De forma que se comete la infracción de desobediencia del art. 36.6. LOPSC cuando se omite el comportamiento que ese mandato (directo concreto, con destinatario concreto) impone; mientras que si lo que se incumple es una 'norma abstracta y general', entonces estamos ante una vulneración de la norma, para cuya consideración como infracción se hace obligado que figure debidamente tipificado 'el simple incumplimiento' de esa norma (en el ámbito penal es reseñable, por todas, la STS 45/2016).
De acuerdo con esa construcción jurisprudencial ya en la vía penal, que se traslada a la administrativa, para que se pueda hablar de la resistencia o la desobediencia que no revistan un carácter grave y por ello no constituyen delito cuando se cometen en relación con los agentes de la autoridad, en los términos que la definirían como infracción administrativa del art. 36.6. LO 4/2015 se exige que
La consecuencia de ese razonamiento, aplicada a estos casos, es la de que los incumplimientos a las limitaciones de movilidad del RDEA (art. 7º) o las medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial de su art. 10, al no haberse descrito en dicho RD como conductas suficientemente tipificadas en la condición de infracciones,
Esa consecuencia y distinción se hacen patentes si volvemos sobre lo que dicen los arts. 10 y 11 de la LO 4/2015.
Mientras el art. 10 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, prevé, como infracción susceptible de ser sancionada de acuerdo con lo dispuesto en las leyes, la del incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente en el estado de alarma; el art. 11 de ese mismo texto dice, claramente, que '
La distinción parece clara:
- el primero (art. 10 LOAES) hace referencia a la desobediencia o desatención a una orden concreta, con un destinatario concreto, con origen en una autoridad o un agente de la autoridad que en el ejercicio de sus funciones le exige a un sujeto concreto que adapte su comportamiento a las exigencias/limitaciones del estado de alarma;
- mientras que el segundo (art. 11 LOAES) distingue y aparta del concepto descrito en el art. 10 LOAES a la hora de valorar la existencia de un mandato concreto, aquellas medidas como, entre otras, la limitación a la libertad de circulación o la permanencia en diversos lugares que se pudieran llegar a instaurar en el marco de la declaración del estado de alarma, durante su vigencia, que tendrían -parece lógico-como destinataria a la colectividad, a un número indeterminado de personas (la población en su totalidad en el caso de las limitaciones de movilidad) y no a una persona perfectamente identificable, requerible para cada caso.
La conclusión teórica, en abstracto, llevará, como se verá mas adelante, en este caso, a apreciar una vulneración del principio de tipicidad en la tramitación de este expediente por parte de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra por haber encuadrado los hechos que presuntamente habría cometido el recurrente (tal y como aparecen descrito en el Acta denuncia extendida por los PL actuantes) dentro del tipo sancionador del art. 36.6. LOPSC a pesar de que de la descripción de su conducta no se deduciría que dejó sin atacar, atender o se resistió a un mandato concreto de los agentes actuantes de que cesara en su comportamiento infractor, pues en cuanto se le requirió a tal fin asumió que regresaría a su domicilio de forma que en lo que tocaría al mandato concreto que sí constaría que se le dirigió como orden por dichos agentes, no constaría que hubiera opuesto ningún tipo de resistencia o que lo hubiera desatendido.
Pero es que a mayores de lo dicho, el error en la tipificación de la conducta a sancionar, que es palmario en este caso si nos atenemos a la doctrina jurisprudencial (acuñada en forma constante en vía penal) acerca de los elementos que tienen que concurrir para que haya un ilícito que sea capaz de encajar en el
delito de desobediencia, trasladable al campo del Derecho administrativo sancionador, determina que también se haya incurrido en un error a la hora de tramitar, la Administración General del Estado (la Subdelegación), el expediente sancionador de interés, por resultar calificables los incumplimientos a las limitaciones del art. 7º RD 463/2020 como infracciones de la Ley 33/2011 General de Salud pública, lo que determinaría la atribución competencial para tal tramitación, claramente, a la Administración autonómica (por razón de la materia) y a su vez la concurrencia en el caso del defecto de nulidad radical del art. 47.1.b) LPA- 2015.
La denuncia frente al Sr. Damaso describe los hechos que le sirven de objeto en los términos que siguen:
La Subdelegación, una vez recibida esa denuncia, califica los hechos descritos en ella como encajables en el tipo sancionador del art. 36.6.LOPSC, que describe como infracción administrativa grave '
A la hora de tipificar el hecho ilícito a sancionar, el acuerdo de inicio del expediente (que es la única actuación que se alcanza a tramitar o adoptar en este procedimiento, dado que el sancionado se acoge al beneficio de pago anticipado) indica que se trata de un '
Como es lógico, en tanto el interesado se acoge al beneficio de pago anticipado, ese acuerdo de incoación se convierte en resolución definitiva del expediente, pues se entiende que renuncia a formular alegaciones y a proponer prueba, sin perjuicio de su facultad de acudir a la vía judicial.
Ya ante este Juzgado la parte actora sostiene que con la imposición de una sanción a cargo del recurrente en su condición de autor de una infracción administrativa grave del art. 36.6. LOPSC se ha vulnerado por la Administración dos principios básicos, de aplicación a este tipo de expedientes, como son el de presunción de inocencia y el de tipicidad; el primero porque en realidad ha aportado, con su demanda (en tanto en vía administrativa no propuso prueba) suficiente documental que serviría para poner en duda la veracidad de la imputación a su cargo, y que revelaría que en realidad estaba circulando por la vía pública no acompañado por un amigo (con el que asegura que coincidió una vez en la calle) sino en forma individual con la intención de acudir a un supermercado para comprar productos de primera necesidad, lo que le convertiría en un sujeto 'autorizado' para tal circulación por la vía pública, por concurrir en su caso uno de los supuestos que el art. 7º RD 463/2020 contemplaría como excepción a las restricciones de movilidad que implantaba.
También sostiene, como se ha visto, que en el empeño de la administración de encajar esa conducta dentro del tipo del art. 36.6. LOPSC-en caso de considerarse cometida la infracción o tenerse por acreditada la conducta, el incumplimiento al art. 7º RDEA- se ha incurrido en un error de tipificación (vulneración del principio de tipicidad) pues no habría en la denuncia ningún dato que permitiera sostener una actitud de resistencia, desobediencia o desatención por parte del interesado de las órdenes del agente denunciante cuando le conminó a que volviera a su domicilio a fin de dejar de incumplir las restricciones/limitaciones de movilidad contenidas en dicho precepto.
Sobre la primera de esas infracciones, y después de examinar el expediente a revisar en estos autos, así como de valorar la prueba documental que figura en él, que se limita al acta denuncia y al acuerdo de iniciación del expediente, pero más especialmente teniendo en cuenta la versión alternativa de lo sucedido que defiende el recurrente y la prueba que ha propuesto, ya en esta vía jurisdiccional, para atacar la imputación a su cargo, entiendo que hay que llegar a una primera conclusión ajena a la tesis de la parte actora.
Es de aplicación aquí la archiconocida presunción de veracidad (iuris tantum) de los hechos constatados por los agentes en sus denuncias, consagrada en la actualidad, en términos genéricos, por el art. 77.5 de la Ley 39/2015, según el cual '
De acuerdo con el juego de esa presunción, es posible atacar los hechos que se tienen por probados o acreditados en un acta denuncia extendida por un funcionario en el ejercicio de sus funciones, por más que sean presuntamente ciertos (siempre que se trate de hechos constatados por ellos en forma personal y directa); pero a tal fin es exigible a quien lo intente que aporte prueba suficientemente contundente de una versión alternativa de lo sucedido, que además sea una versión mínimamente verosímil para poner en duda la certeza de esos datos.
Pues bien, en este caso no se podría considerar '
Como se ha visto, la denuncia era clara al describir lo que los agentes pudieron constatar en la fecha de su extensión; describía incluso el motivo por el cual se desplazaron hasta el punto en que presumían que podía hallarse el denunciado, acompañado de otra persona, y ese motivo fue que les llamaron para advertirles de que '
Los hechos descritos en la denuncia concluían en el siguiente tenor literal:
Para atacar esa imputación a su cargo, en su demanda el recurrente ha defendido una versión alternativa de lo sucedido por la que manifiesta que pretendía ir al supermercado en el momento en que resultó interceptado por los agentes y que en realidad no le acompañaba nadie sino que se '
Pues bien, no sólo la denuncia fue correcta, extensa, suficientemente descriptiva de los hechos objeto de la misma, sino que, como es sabido, y en tanto los agentes de la PL estaban habilitados para su extensión en el ejercicio de sus funciones, por supuesto que la misma estaba dotada de la consabida presunción de veracidad, que adorna a los datos constatados personal, directamente, por los agentes actuantes, todo ello sin perjuicio de que cabe poner en duda los hechos descritos en ella aportando quien lo haga (en el ejercicio de sus derechos) prueba mínimamente útil a la hora de rebatirlos, que puede servir precisamente para ponerlos en duda en el caso de que esa prueba demuestre la certeza o plausibilidad de la 'versión alternativa contradictoria' de lo sucedido que hubiera defendido el interesado.
En este caso concreto, no es posible convenir con la parte actora en que se ha aportado por el recurrente una 'versión alternativa contradictoria' con la que figura o se deduce de la denuncia que verdaderamente pueda calificarse de 'verosímil' atendiendo a las circunstancias del caso.
En la denuncia, con absoluta claridad, los agentes hacen constar que se desplazan al punto en que interceptan al recurrente y a una segunda persona que según ellos le acompaña hasta ese momento porque previamente reciben una llamada que les alerta de que, en pleno estado de alarma y en fecha de vigencia de las restricciones de movilidad descritas en el RDEA, en la calle Ponte Nova hay dos personas (juntas) que están fumando.
Cuando los agentes llegan al punto en que comienzan su intervención, según describen en el acta, las dos personas en cuestión (los dos jóvenes sobre cuyo comportamiento se había alertado previamente en la llamada recibida por la PL) se 'separan físicamente' en un intento de evitar precisamente ser interceptados por permanecer en la vía pública en la forma en que cabría suponer que lo estaban haciendo, y resulta que ofrecen un motivo para circular por la calle en ese momento en lugar de permanecer en su domicilio que no resulta plausible dadas las circunstancias pues dicen -en relación al aquí denunciado-que su intención es de la acudir a un supermercado pero, también según indica el acta, resulta que no llevan consigo ni dinero ni ninguna bolsa destinada a transportar su posible compra.
Añade el acta denuncia que cuando finaliza la intervención, y según constatan los agentes actuantes, esas dos personas asumen la orden policial de abandonar la vía pública y no se dirigen a ningún supermercado sino que vuelven a sus domicilios. También se hace constar que, en concordancia con los hechos de que se había alertado con la llamada recibida en dependencias policiales, que probablemente hizo algún vecino de la zona al observar a esas dos personas en la vía pública, manifestando que 'estaban juntos y fumando', a uno de ellos se le llegó a intervenir una piedra de 0,3 gr de hachís.
De difícil verosimilitud es, vistos todos esos datos, la versión alternativa a la de la denuncia defendida por el recurrente (la de que iba a un supermercado cuando le detectaron por la vía pública, además acompañado de otra persona); que por otra parte, no se ve confirmada ni corroborada con la seguridad que sería exigible para poder atacar la presunción de veracidad del acta, por documental como la que ha acompañado a la demanda, que se ha limitado a un ticket emitido por un supermercado (Froiz) de la calle Manuel del Palacio nº 6, a una hora (las 18,50 horas) seriamente alejada de aquella en que se interceptó por los agentes al Sr Damaso (las 18.00 h), con la que guardaría un considerable margen temporal que perfectamente hubiera podido permitir al demandante volver a su domicilio tras la intervención policial y, después, acudir al supermercado en cuestión para abastecerse o, en su caso, para '
En definitiva, no se habría demostrado en modo alguno que en el momento en que al aquí demandante se le extiende la denuncia que da pie a este expediente, permanecía individualmente en la vía pública, en plena vigencia de las restricciones de movilidad por la vía pública contenidas en el art. 7º RD 463/2020, para abastecerse en un supermercado y por tanto concurriendo en su comportamiento una de las excepciones a esas limitaciones que le 'autorizarían' para, de forma individual, circular por la calle.
Cosa distinta es que esa infracción, que sin duda cometió el Sr Damaso, fuera tipificable como una infracción grave del art. 36.6. LOPSC.
En este punto sí entiendo que es posible alcanzar un pronunciamiento estimatorio del recurso que declare la nulidad de pleno derecho de la resolución sancionadora atendiendo a una vulneración, al menos, del principio de tipicidad, cometida por la Administración tramitadora del expediente al encajar la conducta en ese tipo ( art. 36.6. LOPSC).
No hay en el acta o en el boletín de denuncia dato alguno que pudiera servir para sostener una sanción por el tipo del ilícito de la desobediencia a una orden de la autoridad que describe ese precepto.
Como se ha visto en el FD 3º de esta sentencia, las normas o disposiciones del grupo normativo de la Declaración del Estado de Alarma (DEA) que contemplan restricciones/limitaciones de movilidad (también el art. 7º RD) no pueden calificarse de 'mandatos' u ' órdenes' dictadas por la autoridad competente o sus agentes.
El art. 4º de la Orden INT/226/2020, de 15 de marzo (BOE de 15.03.2020), por la que se establecen criterios de actuación para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en relación con el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y donde se vuelven a describir las 'medidas restrictivas de la libertad de circulación y en materia de transportes' que contempla el RDEA aunque a los ojos de las competencias de los funcionarios policiales para su aplicación, aparece publicada dentro del apartado 'disposiciones generales' (sección 1ª BOE nº 68 , de 15 de marzo)
No sólo la forma en que se publica esa Orden, que habilita precisamente a los agentes de la autoridad para impartir a su vez mandatos concretos a fin de exigir de los ciudadanos que cumplan con esas medidas restrictivas, sino las características de esas disposiciones o medidas restrictivas (a las que se ha aludido en el FD 3º de esta sentencia tantas veces referido), permite distinguir, claramente, entre el incumplimiento que tiene lugar por parte del ciudadano de la normativa general como una infracción a la normativa en mateira de policía sanitaria, como se verá; no como un incumplimiento capaz de encajar en el art. 36.6. LOPSC, sin perjuicio de que este último puede cometerse al tiempo, pero para que así sea debe haber habido una actitud de resistencia o de desatención al mandato no legal o general del art. 7º RDEA o del art. 4º de la Orden, sino a un mandato concreto, específico, del Policía de que se trate, o de la autoridad competente, según el caso, recibido en forma específica y también concreta por su destinatario que, conociéndolo en esa forma, aún así lo desatiende.
Hablamos, por tanto, cuando nos referimos a las restricciones a la movilidad del art. 7º RDEA de disposiciones 'normativas'.
Como se ha visto en ese mismo FD (3º) de esta sentencia, no toda desobediencia puede calificarse de infracción del art. 36.6. LOPSC. Y la falta de cumplimiento de las limitaciones del art. 7º RDEA no goza de esa condición a salvo que el infractor, amén de la comisión de una infracción de las disposiciones restrictivas de la movilidad previstas durante la vigencia del estado de alamar, además, cometiera una específica y autónoma por incumplir, en los términos y en la gravedad que establece la jurisprudencia, una concreta orden o mandato del Agente de la Autoridad competente, que le exige un determinado comportamiento a fin de garantizar que cumple con esas limitaciones.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9º de la LO de 1981 (Estado de alarma):
Y su artículo 10 dice:
La definición de la orden de la autoridad a la que se refiere el artículo 10 se ha de completar con lo dispuesto en el artículo 9 de la LO de 1981; de otro modo carecería de sentido lo que contemplan los apartados 2º y 3º del primero; lo que serviría, en este supuesto, para excluir la tesis defendida por la Abogacía del Estado para estos expedientes de que sí cabría tener por 'desacatada' una orden en los términos del art. 36.6. LOPSC en el comportamiento del denunciado.
En fin, por lo expuesto, especialmente en el FD3º de esta sentencia, en tanto las medidas restrictivas o limitativas de la libertad de circulación del art. 7º RD 463/2020 tienen la condición de 'normas y disposiciones' del grupo normativo del estado de alarma (son 'normas' en el sentido abstracto, no se compadecen con mandatos u órdenes individuales); precisamente por ello, en esa condición, a la hora de determinar su régimen sancionador, hay que acudir a la normativa que regula la materia dentro de la que deben considerarse dictadas, que no es la LOPSC, sino la de policía sanitaria pues no cabría duda acerca de que el bien jurídico protegido que se trata de proteger en este caso, con esa regulación, es la salud pública, no el orden social y/o público representado por el respeto a la autoridad a que alude el art. 36.6. LOPSC.
El artículo 36.3 de la LOPSC tipifica la ' desobediencia o resistencia a las órdenes de la autoridad', no la infracción de las prohibiciones u obligaciones establecidas como medidas sanitarias en las diversas áreas en que pueden adoptarse.
Por consiguiente, y en lo que tienen de incumplimientos de medidas de policía sanitaria que protegen la salud pública, las conductas infractoras que suponen tales incumplimientos han de sancionarse con arreglo a la legislación sanitaria, ( art. 43 CE y 55 y ss de la Ley General de Salud Pública de 2011 y la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad).
El art. 57 de la Ley General de Salud Pública dice:
Ese habría de ser el tipo sancionador de acuerdo con el cual debería haberse encajado la conducta aquí sancionada.
Sin perjuicio de que en el caso de que además de la infracción (cometida por el recurrente) de lo dispuesto en el art. 7º RDEA, el Sr Damaso, en el momento en que los agentes le conminaron a que regresara a su domicilio, pudiera haber desacatado o desatendido ese mandato concreto, entonces habría sido perfectamente posible hablar, además de su autoría en la comisión de una infracción leve referida a la normativa sanitaria, de otra, la del art. 36.6.LOPSC, por desobediencia a la autoridad de los agentes.
Pero es que al respecto no existe ningún dato deducible de la denuncia; al contrario, en la misma se hace constar, con claridad, por los Policías locales, que tanto él como su acompañante, cuando se les requiere a tal fin, se les da la orden de volver a su casa a fin de evitar que permanecieran en la vía pública incumpliendo las limitaciones de movilidad referidas, regresan voluntariamente a sus respectivos domicilios.
Si hubiera desacatado esa orden o se hubiera resistido a la autoridad de los agentes cuando se le dieron, en forma concreta, específica, para el caso concreto, y teniéndole a él por destinatario, podríamos hablar de esa desobediencia, que generaría la comisión de un ilícito penal (delito) según el grado de gravedad de la desobediencia o resistencia, pero que tendría la condición de ilícito administrativo sancionable de acuerdo con el art. 36 LOPSC, pues el bien jurídico a proteger, en tal caso, como sucedería con cualquier situación (en otros ámbitos de aplicación de la norma) en la que el destinatario de una orden dictada en forma concreta por un agente de la autoridad en el ejercicio de sus competencias se resiste a acatarla o asumirla.
Pero la única infracción que en este caso podría tenerse por cometida por el recurrente sería, en exclusiva, dado que obedeció la orden de los agentes, su incumplimiento de lo dispuesto en el art. 7º RD 463/2020 (art. 4º-1 Orden INT 226/2020 de 15 de marzo); lo que convierte la única conducta apreciable en este expediente en una infracción de la normativa de policía sanitaria, que no hay duda de que sí sucedió -por más que se haya intentado negar-pero que necesariamente habría de ser encajada, encuadrada, en el art. 57.2.c) de la Ley General de Salud Pública, para la que están previstas sanciones de hasta 3000 € según su art. 58.
Llegados a este punto, entiendo que también es posible apreciar en el caso la incursión de la Administración en el defecto de nulidad que contempla el art. 47.1.b) LPA-2015, consistente en la incompetencia manifiesta del órgano autor de la resolución recurrida, por más que a tal fin la doctrina jurisprudencial constante (interpretadora de este tipo de defecto, ya en tiempos de vigencia de la Ley 30/92) haya exigido que se hable de una incompetencia 'notoria', 'clara', es decir, que no requiera de disquisiciones jurídicas profundas destinadas a observarla.
Cierto es que al respecto de la normativa o régimen sancionador 'ordinario' de acuerdo con el cual sería posible encajar como infracciones las que se cometieron durante la vigencia del estado de alarma por incumplimientos de las limitaciones o restricciones de la movilidad, hubo diferencias de criterio, discrepancias, dada la opacidad jurídica que cabría asociar a lo sucedido en aquel momento (por motivos evidentes); lo que se evidenció, por supuesto, en el informe antes referido, de abril de este año, de la Abogada General, por el que trataba de responder a esa disparidad de criterios entre las diversas Subdelegaciones del Gobierno; sin embargo, un correcto ejercicio por parte de la demandada en su labor de calificación de la conducta a sancionar aplicado a este caso concreto, en el que no se evidenció ningún desacato personal, concreto, a la orden proferida por los agentes de la Autoridad, claramente hubiera conducido a evitar el error de referencia siendo además, en la fecha de incoación del expediente (por resolución de 05.05.2020), ya bien conocidas a esas alturas las recomendaciones al respecto del informe Consulta de la Abogacía General donde se alcanzaban las conclusiones arriba referidas, lo que hubiera merecido un análisis tal vez más concienzudo del supuesto de hecho en cuestión por parte de la demandada, por más que el recurrente no se hubiera 'defendido' en el expediente al acudir al pago anticipado convirtiendo esa resolución en definitiva.
Y es que al respecto de lo que ha de entenderse por infracción administrativa del art. 36.6. LOPSC, ya antes de la DEA, no habría ninguna duda doctrinal/jurisprudencial: exige que exista ese mandato u orden concreto del agente o de la autoridad de que se trate, con destino concreto, a una persona determinada (no a una colectividad) y que, además de esa orden, el sujeto al que se le dirige, la desacate, desatienda o se resista (cometiendo con ello en su caso una infracción con entidad penal o con entidad de ilícito administrativo).
Sobre la base de este último razonamiento, de ese argumento, y siendo ya tradicional -desde el punto de vista de la jurisprudencia constante al respecto-la configuración de la desobediencia descrita en el art. 36.6. LOPSC con exigencia de ese desacato o falta de respeto a una orden concreta, expresa, determinada, con
destinatario cierto y predeterminado, no parece que se hiciera obligado acudir a serias disquisiciones jurídicas o profundizar en argumentos más o menos sesudos para llegar a la conclusión de que en el caso de interés, el que aquí se ha estudiado, no sucedieron hechos capaces de verse tipificados como tal infracción.
Si se hubiera hecho un mínimo análisis de la conducta denunciada (acreditada en la denuncia), obligado para la Administración tramitadora, la aquí demandada, a los fines de asegurar su correcta actuación, con un alto nivel de probabilidad la tipificación de la conducta (vista la ausencia de un desacato personal o una falta de respeto a la orden policial) habría sido diferente, habría llevado a un resultado diferente, ajeno al de su encaje en el art. 36.6. LOPSC y que, precisamente por la fecha en que se incoó el expediente, en que ya la Abogacía General había hecho sus 'recomendaciones' en la Consulta de abril de 2020, habría desembocado en su consideración como una infracción del art. 57 LGSP (Ley de 2011, General de Salud Pública).
De manera que sí podría hablarse de incompetencia manifiesta por razón de la materia, al menos en este caso; sobre todo una vez se incoó el expediente (en resolución de 05.05.2020), cuando ya se había 'estudiado' incluso por la propia Abogacía General del Estado las consecuencias de la falta de determinación en el RDEA de un régimen sancionador específico, y explicado razonadamente, en términos muy acertados, qué era lo exigible para tener por cometida, por el sujeto denunciado de que se tratare en cada caso, una infracción del art. 36.6. LOPSC (que el desacato lo fuera a una orden policial o de la autoridad competente destinada a exigirle a él, en concreto, su adecuación a las limitaciones o restricciones de movilidad del art. 7º, en su caso del art. 10º RD 463/2020), excluyendo la posibilidad de tener por ese tipo de infracción aquellos casos en que lo acreditado hubiera sido, en exclusiva, el incumplimiento a la norma general.
Es cierto que si se hubiera calificado correctamente la conducta como infracción del art. 36 LOPSC, la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra sería competente para la tramitación y resolución del expediente sancionador de conformidad con lo dispuesto en la Resolución de 29.06.2015 de la Delegación del gobierno en la CA de Galicia por la que se modifica la de 13.11.2013 sobre delegación de competencias, en conexión con el art. 32 de la LO 4/2015.
Pero es que la versión de los hechos que aparece en la denuncia elimina, claramente, la posibilidad de encajarlos dentro de ese tipo.
Cosa que obliga a dirigir la mirada hacia lo dispuesto en la normativa en materia de policía sanitaria, concretamente el art. 57 de la Ley General de Sanidad Pública (art. 57.2.c) pues lo único que cabría entender cometido por el demandante sería precisamente una conducta de tales características por 'permanecer en la vía pública', además 'acompañado de otra persona', durante la vigencia de las restricciones a la movilidad contempladas en el RDEA, sin causa justificada alguna de entre las que en forma excepcional contenía el art. 7º RDEA.
El RDEA constituye, claramente, una norma de policía sanitaria orientada a preservar la salud y evitar contagios por COVID-19, cuyas limitaciones a la movilidad de los ciudadanos (art. 7º) tuvieron también idéntico fin, estando
vinculadas por tanto a la salud pública; de forma que la concreta calificación o tipificación de los incumplimientos a esas limitaciones, si no va aparejada de alguna otra conducta infractora (lo que podría suceder en algunos casos, pero no en este), se vería limitada a su encaje dentro de las infracciones de la Ley 33/2.011 de 4 de octubre, General de Salud Pública (como se decía en el informe Consulta de la Abogacía General, tal encaje en esa norma, la LGSP, no requeriría, además, de una aplicación 'forzada' de la misma, por los motivos ya expuestos).
Entiendo que lo dicho permite hablar, para el caso, de una incompetencia manifiesta del órgano autor de la resolución recurrida, '
El art 149.1.16 CE atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre la sanidad exterior y sobre las bases y coordinación general de la sanidad, para lo que a su vez las CCAA han asumido competencias ejecutivas o de gestión en materia de sanidad entre las que cabe incluir el ejercicio de la potestad sancionadora, es decir, para castigar infracciones a la normativa sanitaria o de policía sanitaria (como lo serían los incumplimientos, sin más conductas infractoras asociadas al caso concreto, de los arts 7º y 10º RDEA, y de las Órdenes ministeriales dictadas para el desarrollo o para la impartición de instrucciones destinadas a su cumplimiento).
Estamos ante unos hechos que tan sólo cabría tipificar en la condición de incumplimiento del art. 7º RDEA y, por tanto, de infracción a la normativa de policía sanitaria (art. 57 LGSP-2011), lo que hacía competente para la tramitación del expediente a la Administración autonómica, no a la AGE.
En caso de que en un mismo hecho infractor pudiera hablarse, dadas las circunstancias, de la incursión del denunciado en varias infracciones, unas a la norma general y otras al mandato concreto que hubieran podido proferirle los agentes o la autoridad en el ejercicio de sus competencias o funciones, entonces sí sería posible hablar de concurrencia o incluso colisión normativa a resolver de acuerdo con las reglas o principios que decidan estas cuestiones en el ámbito del Derecho administrativo sancionador (non bis in idem, subsidiariedad..); lo que tal vez permitiría excluir de la incompetencia aquí apreciada la condición de 'manifiesta', notoria y/o clara. Pero tal cosa sería en su caso objeto de otro debate.
Por lo dicho, se estima el recurso contencioso aquí sustanciado en el entendido de que la resolución sancionadora recurrida (acuerdo de inicio que ganó la condición de definitivo ante el pago anticipado por parte del interesado) habría incurrido en dos motivos de nulidad de pleno derecho, ex art. 47.1. a) y b) LPA- 2015; con condena a la administración demandada a devolver al recurrente el importe que abonó voluntariamente en forma anticipada (300,51 €) con aplicación de los oportunos intereses desde la fecha en que lo ingresó.
Dada la cuantía fijada a este recurso, que no supera el límite previsto en el art. 81.1. LJCA, frente a esta sentencia no cabe recurso de apelación.
En atención a la estimación del recurso, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 y 3 LJCA, procede la condena en costas a cargo de la administración demandada en cuantía que no excederá del límite de 300 €.
Fallo
Estimo el recurso contencioso administrativo seguido ante este juzgado como
Declaro dicha resolución nula de pleno derecho, con condena a la Administración demandada a devolverle al recurrente el importe de 300,51 € que abonó voluntariamente acogiéndose al beneficio del pago anticipado (del 50% de la sanción) con aplicación de los intereses correspondientes desde la fecha del ingreso practicado por él a tal fin.
Con condena en costas a la Administración demandada en cuantía que no excederá del límite de 300 euros en lo relativo a gastos de defensa y/o representación.
Frente a esta sentencia no cabe recurso de apelación.
Así, por esta sentencia, lo manda y firma María Dolores López López, Magistrada Juez titular del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de Pontevedra.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjuicio, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.