Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 230/2022, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 37/2022 de 18 de Octubre de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000230/2022

En Santander, a 18 de octubre de 2022.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 37/2022, en el que actúa como demandante doña Elena, representada por el Procurador Sr. Mateo Pérez y defendida por la Letrada Sra. Mazo Pérez siendo parte demandada el ayuntamiento de Laredo, representado y defendido por el Letrado Sr. Alonso Cuadra, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador Sr. Mateo Pérez, en representación indicada presentó, demanda de recurso contencioso administrativo contra el Decreto de la Alcaldía de 11-1-2021 del Ayuntamiento de Laredo por el que se acuerda desestimar el Recurso de Alzada interpuesto contrala Resolución del Tribunal Calificador de fecha 8 de Agosto de 2021 por la que se publican las calificaciones definitivas finales del segundo ejercicio de la convocatoria del proceso selectivo para la provisión en propiedad, mediante oposición libre, de tres plazas de Policía Local vacantes en la plantilla de funcionarios de la Escala de la Administración Especial, Subescala de Servicios Especiales, Clase Policía Local, Subgrupo C1 y contra la Resolución del Tribunal Calificador de esa misma fecha por la que se desestima la reclamación formulada al resultado de la prueba del segundo ejercicio.

SEGUNDO.-Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 11 de octubre.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado y codemandado. Las partes demandas formularon su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental y testifical. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante recurre su nota en el segundo ejercicio, de 'no apta' en el proceso selectivo para la provisión en propiedad, mediante oposición libre, de tres plazas de Policía Local vacantes en la plantilla de funcionarios de la Escala de la Administración Especial, Subescala de Servicios Especiales, Clase Policía Local, Subgrupo C1.

Argumenta que esto vulnera la base IX que exige una puntuación numérica que además se obtiene mediante un procedimiento específico. La motivación dada es totalmente insuficiente para conocer las razones del no apto. Además, los criterios de calificación se fijan en la resolución de 8-8-2021, tras el examen y sin publicad previa. Así, la puntuación dada para cada ejercicio en la hoja de examen se subdividió en apartados sin que los aspirantes lo conocieran previamente.

Solicita en el suplico de la demanda, dos pronunciamientos, uno principal y otro subsidiario. El principal es que, anulando las resoluciones se condene a la demandada a motivar la puntuación otorgada aportando y explicando las razones o motivos concretos y específicos que justifiquen la nota asignada a la recurrente y por qué la aplicación de esos criterios de valoración se traducen en la puntuación asignada; Se acuerde la retroacción del procedimiento al momento de la valoración del segundo examen, se proceda a supervisión/rectificación de la puntuación otorgada en el caso de que se acredite que dichos criterios han sido aplicados de forma no igualitaria en comparación con los aspirantes aprobados. O, en su caso, la aprobación de la recurrente en caso de que se acredite que con una valoración homogénea hubiera aprobado el examen.

La subsidiaria es que, se acuerde la retroacción del procedimiento a momento anterior a la realización del segundo ejercicio a efectos de que los criterios de corrección o puntuación sean publicados con anterioridad a la realización de la prueba.

Frente a dicha pretensión se alza el ayuntamiento señalando que se ha ejercido una discrecionalidad técnica y que el contenido del examen es manifiestamente insuficiente de modo que la nota numérica rondaría el 1,25 puntos. la resolución está suficientemente motivada, hasta el putno de que esos motivos permiten a la actora hacer una corrección alternativa.

SEGUNDO.-Por lo que aquí interesa, se trata de una oposición libre, subgrupo C1. La base octava regulaba el desarrollo y contenido de los ejercicios de la oposición consistente en la realización de cinco ejercicios con carácter obligatorio y eliminatorio.

Señalan las bases, OCTAVA 'Segundo ejercicio: Consistirá en la realización, durante un tiempo máximo de dos (2) horas, de uno o varios supuestos de carácter práctico, establecidos por el Tribunal Calificador, que podrán consistir en la confección de un informe policial o atestado de accidente de circulación imaginario y localización de lugares y prueba práctica sobre el callejero municipal o cualquier otra cuestión relacionada con el temario de la parte especial. El ejercicio será leído, según determine el Tribunal con carácter previo a su realización, por los aspirantes o por los miembros del órgano de valoración. En este segundo supuesto, deberá garantizarse el anonimato de los aspirantes adoptándose las previsiones que resultaran oportunas al objeto de garantizar el mismo tanto en la fase de ejecución como de posterior valoración del mismo. Si el ejercicio fuera leído por los aspirantes, finalizada la lectura el Tribunal podrá dialogar con el aspirante y le podrá plantear cuestiones en relación con los contenidos desarrollados.En este ejercicio se valorará la capacidad para analizar y resolver, de forma motivada, los supuestos prácticos formulados, de análisis y aplicación razonada de los conocimientos teóricos a la resolución de los problemas planteados, la capacidad y formación específica, la sistemática, la capacidad de expresión escrita y oral, la precisión, síntesis y rigor en la exposición escrita, así como la correcta redacción, ortografía y presentación.'

NOVENA: 'Calificación de los ejercicios.- Los ejercicios serán calificados de la siguiente forma:

El ejercicio segundo, se calificará de cero (0,00) a diez (10,00) puntos, siendo eliminados aquellos aspirantes que no obtengan una puntuación mínima de cinco (5,00) puntos en cada uno de ellos. Las calificaciones se adoptarán sumando las puntuaciones otorgadas por los distintos miembros del Tribunal y dividiendo el total por el número de asistentes de aquél. A continuación, se eliminarán las notas individuales que difieran en más de dos (2,00) puntos, por exceso o defecto, de este cociente y se procederá a hallar la media de las calificaciones restantes, que será la calificación definitiva.

La calificación definitiva de la oposición estará determinada por la suma de las puntuaciones obtenidas en cada ejercicio, haciéndose igualmente pública en el tablón de edictos.

En caso de empate el orden se establecerá atendiendo a la mayor puntuación obtenida en el primer ejercicio de la fase de oposición y, si esto no fuera suficiente, en el segundo ejercicio. De persistir el mismo, se tomará en consideración la puntuación obtenida en el tercer ejercicio de la fase de oposición.'

SEXTA.- 'El Tribunal, en todo lo no previsto en estas bases, está facultado para resolver las cuestiones que pudieran suscitarse en el desarrollo del proceso selectivo y para adoptar los acuerdos necesarios para el debido orden del mismo'.

Del EA lo relevante para el pleito son las actas del tribunal previas al 2º ejercicio, la relativa éste y su corrección, a la resolución de las alegaciones y las resoluciones recurridas. Tales documentos vienen a coincidir con los aportados en la demanda docus.7 a 15. El acta nº NUM000 de constitución y referida al 1º ejercicio obra a los f. 876 y ss. Y las siguientes, 897 y ss. se refieren al resto de actuaciones sobre el 1º ejercicio. El acta NUM001, f. 1482, es la relativa al 2º ejercicio, a las 1:00 horas del 25-5-2021. Es aquí donde se fija el ejercicio, su contenido, ejercicios y la puntuación que se da a cada uno de ellos. Esto se conoce por los aspirantes antes de la realización, porque es la misma hoja de examen entregada. También recoge aclaraciones in situ sobre alguna pregunta. En ese mismo acta se da cuenta de la sesión para corrección de 21-7-2021 y las notas.

Efectivamente se comprueba que la calificación dada a la actora es de 'no apta'. La actora reclama solicitando subir la nota a apto, que se informe de los criterios de valoración y la puntuación obtenida, en global y por cada miembro, sin perjuicio de otras peticiones. La resolución resolviendo la reclamación, señala que tras reunión de 6-8-2021 se decide fijar los siguientes acuerdos ' Establecidos por el tribunal como criterios de puntuación en relación con los diferentes ejercicios: Ejercicio 1.-Señalar correctamente las ubicaciones a 0,20 puntos por cada elemento a ubicar, lo que hace un total de 2 puntos. En el resto de ejercicios se valorará cualitativamente la precisión en el señalamiento de las cuestiones planteadas en el supremo respecto de las diferentes infracciones penales y/o administrativas de cada ejercicio, junto con la justificación de la respuesta. Ejercicio 2.-La respuesta se ha de ajustar estrictamente a la normativa municipal, valorándose la precisión en el señalamiento de la normativa, artículo y sanción correspondiente, reflejando la justificación de la respuesta. Ejercicio 3.-Se valorará la precisión en señalar la normativa en que se regulan las infracciones, con señalamiento del artículo, la sanción que corresponde y la autoridad sancionadora, así como la justificación de la respuesta. Ejercicio 4.-Por cada una de las infracciones penales y administrativas objeto del supuesto se valorará el señalamiento de la normativa que la regula, artículo con la calificación, sanción a imponer, personas responsables, autoridad sancionadora justificando la respuesta. Ejercicio 5.-Se valorará el señalamiento de las infracciones cometidas, artículo que la recoge y sanción aplicable. Ejercicio 6.-Se valorará el señalamiento de la procedencia o no de la detención, tipificación, sanción que procede y relación detallada de derechos que les asisten a los detenidos. Examinado el ejercicio efectuado por el candidato que le fue remitido a estos efectos y la alegación presentada, en atención a los criterios de corrección no se aprecian razones que modifiquen la nota establecida, desestimándose la alegación presentada'.

La resolución de alzada de 11-11-2021 (f. 1936 y ss) cita el informe de 6-10-2021 emitido para este recurso, donde explica que se acordó utilizar la técnica de la respuesta patrón. Explica que el examen consiste enun único supuesto de carácter práctico con varias preguntas y con varias respuestas en cada una de ellas. En el propio examen entregado a los candidatos se establecían los puntos que correspondían a cada pregunta. Así, a la 1ª pregunta le correspondían 2 puntos, a la 2º pregunta le correspondían 2 puntos, a la 3ª pregunta le correspondían 1,50 puntos, a la cuarta pregunta le correspondían 2 puntos, a la 5ª pregunta le correspondía 1 punto y a la 6ª pregunta le correspondían 1,5 puntos, lo que hace un total de 10 puntos. La respuesta patrón permite fijar unos 'items', cuyo contenido debe indicar cuál sería el mínimo (suficiente para aprobar), y el contenido máximo o sobresaliente, dejando espacio para las aportaciones no estandarizadas que pudieran constar en el ejercicio de que se trate. No es por tanto una técnica de puntuación hermética ya que cabe atender a las distintas consideraciones que haya podido aportar la persona aspirante ya que obviamente la respuesta patrón no puede integrar todo lo jurídicamente admisible respecto a una posible contestación. Además permite, tal y como se establece en las bases, valorar la capacidad para analizar y resolver, de forma motivada, los supuestos prácticos formulados, de análisis y aplicación razonada de los conocimientos teóricos a la resolución de los problemas planteados, la capacidad y formación específica, la sistemática, la capacidad de expresión escrita y oral, la precisión, síntesis y rigor en la exposición escrita, así como la correcta redacción, ortografía y presentación. En este sentido, la respuesta patrón elaborada por el Tribunal recoge los contenidos máximos o sobresalientespara cada una de las respuestas del supuesto y permite delimitar los criterios de puntuación/valoración establecidos para cada una de ellas al objeto de otorgar la puntuación correspondiente a cada una de las personas aspirantes con la mayor objetividad posible dentro de una prueba de composición y atendiendo a lo anteriormente expuesto. la respuesta tipo o patrón se convierte en un instrumento eficaz para evaluar de una forma igualitaria a los aspirantes, facilitando la labor a todos los miembros del órgano técnico de selección, incluso para aquellos que no sean especialistas en la materia que en el proceso correspondiente resulte objeto de examen. En la respuesta patrón se señalaron las respuestas y contenido a cada una de las preguntas en relación con los diferentes delitos y/o infracciones administrativas según la pregunta, y cada miembro del tribunal pudo ir punteando cada uno de los ítem señalados al objeto de obtener la puntuación asignada a cada respuesta/apartado sobre la máxima prefijada atendiendo, según su criterio personal, a los criterios de valoración establecidos en las bases: la capacidad para analizar y resolver, de forma motivada, los supuestos prácticos formulados, de análisis y aplicación razonada de los conocimientos teóricos a la resolución de los problemas planteados, la capacidad y formación específica, la sistemática, la capacidad de expresión escrita y oral, la precisión, síntesis y rigor en la exposición escrita, así como la correcta redacción, ortografía y presentación.

Y a continuación expone la respuesta patrón, donde indica los ítems o aspectos que entienden debían ser respondidos acertadamente. Así, para el ejercicio 1, cada calles, esculturas y edificios públicos que a continuación se detallan son 0,2 p; para el ejercicio 2, el ítem es cada infracción de las cometidas, con su norma, artículo, y sanción, dando 0,5 puntos, porque son 4; en el 3, de nuevo, consistía en citar infracciones y como según la respuesta del tribunal eran 3, son 0,5 p por cada una; en el 4, de nuevo por cada infracción de la respuesta, como son 8, 0,25 puntos para repartir el total e 2 puntos; en el 5, como son 4 las infracciones y un punto a poner, se establecen 0,25 p por cada una; y en 6, igual, 0,5 porque son 3 las cuestiones a responder.

Y desestima porque ' Considerando que, conforme se recoge por el tribunal en su valoración e informe, en el ejercicio efectuado por la reclamante, en la primera pregunta referente a señalamiento de ubicaciones en plano callejero, únicamente se señalaron de forma correcta tres (3) de las ubicaciones solicitadas y en el resto de preguntas hay diferentes errores, tales como no efectuar la tipificación o establecer una tipificación incorrecta, con errores en el señalamiento de las sanciones a imponer, faltando en algunas de las preguntas la referencia total a infracciones concretas recogidas en el supuesto y reseñadas en los ITEMS'.

TERCERO.-Antes de entrar en el fondo, ha de hacerse una consideración teórica sobre las potestades de control judicial en este tipo de procedimientos, en los cuales la administración, a través de los órganos de valoración, ejercita una potestad que se ha calificado como discrecional y que se denomina discrecionalidad técnica. Ello porque existe una tendencia a querer que el juzgador ejerza las potestades del tribunal y sustituya su valoración por la propia (incluso, algunas sentencias caen en esa tendencia). La jurisprudencia pacífica del TS, sin embrago, es contraria a esto.

Para ello, hay que partir de la doctrina en interés de ley fijada en STS de 8-7-1994 en la que el TS estima el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, que declaró el derecho del demandante a ser calificado en el tercer ejercicio de la oposición con puntuación no inferior a la otorgada a otra opositora en el mismo ejercicio, en base a que los actos de Tribunales y Comisiones de Selección para el acceso a una función pública, cuando emiten un juicio técnico sobre los conocimientos de los aspirantes en los ejercicios o pruebas desarrollados por éstos, no pueden ser revisados por los Tribunales de este orden jurisdiccional, salvo que vulneren las bases de la convocatoria o normas especialmente aplicables, o incurran en desviación de poder o notoria arbitrariedad, y en estos casos crecen de competencia para sustituir a los órganos de selección en la correcta calificación de los ejercicios o pruebas afectados por la irregularidad.

Igualmente, cabe mencionar la reciente STSJ de Cantabria de 25-2-2013 que, partiendo de numerosa jurisprudencia en SSTS 1-12-2011 , 13-3-1991 , 20-10-1992 o STC 39/1983 y 353/1993 .

No obstante, esta jurisprudencia ha ido desarrollándose, matizándose y completándose a lo largo del tiempo como el propio TS reconoce.

La reciente STS de 16-3-2016 , recoge esa evolución en diversos aspectos que en este tipo de procesos suelen suscitarse, señalando que ' debe recordarse que la sentencia de esta Sala y Sección 16 de diciembre de 2014 (Casación núm. 3157/2013 ), tras resumir la jurisprudencia que se ha establecido sobre el control jurisdiccional de la llamada discrecionalidad técnica, abordó la concreta cuestión de qué clase prueba será necesaria para justificar el error que pretenda imputarse al núcleo del juicio técnico que haya sido emitido por los órganos calificadores de un procedimiento selectivo; y sobre dicha cuestión sienta el siguiente criterio:

'La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.-La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.-La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error'.Desde la doctrina anterior, no puede acogerse la tesis del recurrente de que la prueba pericial practicada en el proceso de instancia permitía invalidar como errónea o arbitraria las puntuaciones que, en su función evaluadora, le fueron concedidas por el Tribunal Calificador del proceso selectivo litigioso.

No lo puede ser, en primer lugar, porque dicho Tribunal Calificador explicó con extraordinaria amplitud en su informe los elementos que tomó en consideración para realizar su función evaluadora que dejó plasmada en las puntuaciones objeto de controversia, así como el procedimiento seguido para ello y los parámetros cualitativos tomados en consideración. Lo cual descarta la existencia de arbitrariedad en su actuación.

Y no lo puede ser, en segundo lugar, porque ese informe pericial no cumple con los requisitos que, según la doctrina de esta Sala sentada en esa sentencia de 16 de diciembre de 2014 (casación 3157/2013 ) antes mencionada, resultan exigibles para que pueda quedar desvirtuada la presunción de acierto que, en razón a su objetividad y solvencia técnica, ha de otorgarse en principio al Tribunal Calificador'

La citada STS de 16-12-2014 señaló que ' El debido análisis de lo suscitado en esos motivos de impugnación que fueron suscitados en la demanda formalizada en la instancia aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica , y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible.

Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE (EDL 1978/3879)), y esta contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 .

Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce comodiscrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esadiscrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE (EDL 1978/3879)'.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre (EDJ 1991/10819), como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE (EDL 1978/3879)) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución (EDL 1978/3879)que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE (EDL 1978/3879)).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica , ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).

SEXTO.- La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) (EDL 1978/3879)reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error.'

En igual sentido, STS de 3-2-2016 .

CUARTO.-Más concretamente y en relación al alcance la motivación cuando las bases establecen una valoración mediante expresión numérica, la STS 29-2-2016 establece que ' Resulta evidente que con tal contenido de las actas de calificación y en ausencia del 'guión' que se dice elaborado por el tribunal, la actividad del tribunal escapa a todo tipo de control, incluso en vía jurisdiccional y por tanto a los límites que la jurisprudencia de esta Sala viene estableciendo a la discrecionalidad técnica de los tribunales. En nuestro caso del contenido de las actas a que se ha hecho referencia es obvio que no puede extraerse una valoración razonada de las puntuaciones otorgadas ni de una corrección en términos de adecuación de las mismas a los criterios establecidos por el tribunal en lo que al caso práctico se refiere al desconocerse dichos criterios que en principio estarían recogidas en un 'guión' elaborado por el tribunal pero cuyo contenido se ignora al haber sido sustraído al conocimiento de la recurrente, de este tribunal y del tribunal de instancia.

En consecuencia el motivo debe ser estimado y ello nos lleva al resolver en los términos en que ha quedado planteado el debate a acordar, conforme a lo solicitado en el escrito de demanda, la anulación sólo en lo que a la recurrente se refiere la resolución de 15 de octubre de 2010 (D.O.G. nº 204, de 22 de octubre) del Tribunal calificador del proceso selectivo para ingreso por el turno libre en el Cuerpo Superior Administración de la Xunta de Galicia, subgrupo A1, ordenando se proceda a una nueva calificación de la recurrente, dejando constancia del contenido del guión elaborado por el tribunal calificador del que deriva la solución mínima que a juicio del mismo debería darse a cada una de las preguntas que se formulan en el caso practico para que puedan ser ajustadas a derecho, y especificando la puntuación que se otorga a la recurrente en cada una de las pruebas del segundo ejercicio mencionando expresamente lo que se otorga por cada uno de los apartados que se contienen en el acuerdo recogido en el acta de 25 de enero de 2010 y los razones que conducen a otorgar dicha puntuación'.

La STS de 16-3-2015 razonó que ' Debe reiterarse que cualquier aspirante tiene derecho a que le sea comunicada la motivación de las calificaciones y puntuaciones que le hayan sido aplicadas por el Tribunal Calificador . Esa comunicación es obligada para la Administración tanto cuando le haya sido solicitada por dicho aspirante, como cuando este haya planteado su impugnación contra esas calificaciones y puntuaciones.

Lo anterior conlleva que una vez planteada esa impugnación, como aquí aconteció, no basta para considerar motivada la controvertida calificación con comunicar la cifra o puntuación en la que haya sido exteriorizada, o, como aquí sucedió, manifestar el Tribunal que la solicitud ha sido desestimada.

Es necesario que la justificación o explicación que es inherente a la necesaria motivación incluya estos dos elementos inexcusables: (a) los singulares criterios de valoración cualitativa que se han seguido para emitir el juicio técnico; y (b) las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos conduce, en el ejercicio realizado por cada aspirante, a la concreta puntuación y calificación aplicada.

Por todo ello resulta patente que faltando una motivación que incluya tales elementos, no es posible discernir si el juicio técnico plasmado en la puntuación aplicada se movió dentro de los márgenes de apreciación que resultan tolerables en muchas ramas del saber especializado o, por el contrario, respondió a criterios que pudieran resultar no asumibles por ilógicos o carentes de total justificación técnica; como tampoco puede constatarse si ese mismo juicio fue o no igualitario.

Y, por ello, no se ofrecen al interesado los elementos que le resultan imprescindibles para que pueda articular debidamente, con plenitud de su derecho de defensa, laimpugnación jurisdiccional que quiera plantear frente a la calificación o puntuación que le haya resultado lesiva para sus intereses.'

QUINTO.-En resumen, realmente esta doctrina, lo que ha ido haciendo es detallar el contenido del control judicial, pero realmente, no deja de ser expresión general de la doctrina sobre control de la discrecionalidad de la administración y aplicación, particular, de las técnicas generales que deben usarse en cualquier otro supuesto en que se impugna una actuación de esta naturaleza.

En este caso, es evidente que las bases no se han respetado en cuanto a la motivación de la valoración, que debía ser numérica. La expresión 'no apto' es contraria a las bases y a los mismos criterios de valoración del tribunal que ha fijado un valor por puntos para cada ejercicio. Esto es incuestionable. El tribunal debía proceder conforme a la base 9ª, y no lo ha hecho, ni expresando la valoración de cada miembro del tribunal, ni explica la aplicación a esas valoraciones de la fórmula que expresan las bases. Y no lo hace ni de entrada ni cuando se le solicita. Esto es evidente. Pero, además, tampoco cumple la motivación porque, efectivamente, no bastaría con la mera expresión de esas notas y la aplicación de la fórmula para la nota final. La base VIII establece unos criterios de valoración y la hoja del examen, previa a éste y conocida por los aspirantes, fija el contenido a responder en cada ejercicio y su puntuación. Es decir, debe exteriorizar la aplicación de esos criterios al examen concreto de la actora para comprender cómo se alcanza la nota de cada miembro y luego, hallar la nota final. Luego se resolverá sobre los otros criterios sobre los cuales se ha discutido en el pleito. Pero en cuanto a los fijados en las bases y la hoja de examen, no hay duda de su aplicación al caso. Y esto nada tiene que ver con la discrecionalidad técnica. Es, por un lado, aplicación de un elemento reglado y por otra, motivación. Tal es así que ha tenido que ser la defensa del ayuntamiento quien en el acto de la vista haga esa valoración. Desde luego, esto no sirve, esa valoración, que entra dentro el juicio técnico, debe hacerla el tribunal. Porque donde sí hay discrecionalidad técnica en su núcleo duro, es en la fijación de lo que se ha llamado respuesta patrón. Es decir, es el tribunal el que, en aplicación de esos conocimientos técnicos fija lo que entiende debe ser una respuesta perfecta o sobresaliente al examen. En esto, no hay ninguna infracción y desde luego, no se discute por la actora que esa respuesta patrón sea manifiestamente errónea. Y, desde luego, ese patrón no es un criterio de valoración que deba darse a conocer, es la respuesta que debían dar los aspirantes.

Tampoco cabe argumentar que se ha motivado con referencia a los fallos o errores. Éstos deben indicarse expresamente para poder fijar la nota, algo que puede ser tedioso o trabajoso en este tipo de exámenes, pero es indispensable cuando se pide la nota. Y debe cumplirse incluso cuando, de entrada y pro su experiencia, el tribunal ya intuya que la nota está muy por debajo del límite. El aludir en la contestación a la demanda a que la nota rondaría el 1,25 es algo que este juzgador no puede ni debe comprobar. Esto, en todo caso, podría servir para fundar otra cosa, una falta de legitimación activa conforme al art. 19 LJ, por cuanto una constante doctrina sostiene que, el actor debe obtener o un beneficio o evitar un perjuicio, lo que en este tipo de recursos se debe traducir en un resultado práctico, esto es, aprobar o mejorar posiciones en una lista. O, dicho de otro modo, no hay legitimación para recurrir una nota por el solo hecho de hacerlo y corregirla, si esto no tiene un resultado práctico final. Pero ene set caso, ni se alega ni se acredita realmente esa falta de ventaja sin que este juzgador pueda afirmar que, exteriorizada la nota será inferior necesariamente al mínimo exigido.

Es por ello que en este punto el recurso se estima. Pero es aquí donde entra en juego el problema de qué se ha pedido y cómo, que ya anticipaba el juzgador en la vista al pedir aclaración. La parte insiste en que la fijación de criterios a posteriori para corregir es contraria la doctrina del TS y no deben aplicarse, lo que lleva a plantearse qué pretende la actora que se aplique. Ello, por cuanto la única forma de que la actora pudiera realizar el ejercicio conociendo ex ante los criterios del tribunal es repetir la prueba. Pero esto, se pide subsidiariamente, es decir, siempre y cuando este juzgador desestimara la pretensión principal. Y la pretensión principal es la que se va a estimar porque es perfectamente posible. El problema es si, en esa retroacción, que se adelanta ya, se limitará a la actora, se debe hacer la motivación con los criterios fijados en la resolución que da respuesta a las alegaciones y expresados en el informe de alzada o no. Evidentemente, si se estima que no, no se sabe bien cómo se exteriorizará la nota, porque el tribunal no podría fijar subcriterios no establecidos antes y debería hacer una motivación verbal. A juicio de este juzgador, como ahora se expondrá, esta forma de interpretar la doctrina del TS lleva a más arbitrariedad y problemas que la otra solución.

SEXTO.-Para resolver este problema, hay que acudir a la doctrina sentada sobre la fijación de criterios del Tribunal, en desarrollo de las bases, de subcriterios y de exteriorización de motivos de aplicación de los mismos. Ciertamente, como dice la parte actora, el TS exige que los criterios que el tribunal va a usar para corregir deben hacerse públicos, y antes del ejercicio, pues su conocimiento permitirá al aspirante decidir su estrategia y actuar en la prueba ( la sentencia dictada el 21 de enero de 2016 (recurso de casación núm. 4032/2014), la sentencia de 27 de junio de 2008 de la Sección Séptima de esta misma Sala (Casación 1405/2004), STS (Contencioso), sec. 4ª, S 27-01-2022, nº 74/2022, rec. 8179/2019, STS (Contencioso), sec. 4ª, S 28-03-2022, nº 382/2022, rec. 6160/2020). Esta jurisprudencia concreta estos requisitos con carácter general y para las pruebas psicotécnicas.

Ciertamente, toda esta doctrina, que afecta al campo de la motivación tiene por objeto el control de la discrecionalidad administrativa. Ahora bien, ese control no significa sustituir el subjetivismo de la administración por el subjetivismo del juez. Éste, se limita a comprobar que el proceso es 'limpio', objetivo, público igual para todos, dirigido a medir el mérito y capacidad, pero nada más.

De todos modos, y en relación a esa jurisprudencia, este juzgador ha insistido en que una cosa es la exteriorización de unos 'criterios previos', conocidos como, reglas del juego para todos, antes de la prueba, y la prohibición de modificarlo, aún mediante la creación de submotivos y otra distinta, confundir estos criterios y subcriterios con la simple motivación de la aplicación al caso.

Toda esta doctrina expuesta sobre motivación se refiere a la creación ex novo de criterios o la introducción de subcriterios, en los que se divide la puntuación global y que de alguna forma modifican o alteran el régimen de baremación de las bases, porque influyen decisivamente en el resultado, ya que, de haber sido conocidos de antemano, las respuestas o la estrategia podrían haber variado.

Pero, no deben confundirse los criterios de valoración, que de ordinario fijan las bases del proceso, o después el Tribunal, antes de la prueba publicándolos, con las razones o motivos del juicio técnico aplicado para valorar esos criterios. Porque, en su caso, el tribunal ejecuta en su motivación tres operaciones: fijar los criterios y publicarlos, comprobar las fuentes de los datos, aplicar estas conforme a los criterios a cada aspirante concretando su exacta nota dentro el margen establecido.

Los criterios consisten en los elementos a valorar, aquellos parámetros que van a contemplarse o medirse para hacer el juicio. Tal juicio se hará aplicando a cada aspirante esos criterios en atención a las fuentes de información indicadas en las bases o por el órgano. Esa aplicación al caso concreto, de la información obrante en el proceso a cada criterio, se exterioriza mediante razones o motivos de esa individualización. Así, por ejemplo, en una prueba selectiva consistente en un examen de conocimientos que se puntuara de 0 a 10, la determinación de ésta o aquella puntuación concreta exige expresar las razones o motivos para comprender por qué un aspirante tiene una puntuación (6,5) y, otro, otra distinta (8,5). Si al explicarlo, por ejemplo, se dice que tal prueba es mejor valorada atendiendo a la claridad, cita expresa de fuentes, obras o autores, mayor o menor exactitud con las fuentes de información tomadas, etc, con ello, ni se introducen criterios ex novo ni se modifican las bases. Sencillamente, se explican los motivos de la puntuación.

El punto de diferenciación, no siempre fácil, está en que los subcriterios alteran los criterios previos, creando una distribución nueva, decisiva y agotadora. Es, en definitiva, una alteración a posteriori de las reglas del juego. Las motivaciones o razones, son los elementos de juicio para aplicar criterios sin modificarlos y son elementos de juicio de tipo técnico, es decir, referidos a la discrecionalidad técnica.

SÉPTIMO.-La parte actora tiene especial interés en el análisis de dos concretas STS, que no obstante, son reiteración de la misma doctrina constante. Para exteriorizar la motivación, se reflejará su estudio individualizado.

La STS (Contencioso), sec. 7ª, S 20-10-2014, rec. 3093/2013 resuelve el recurso de casación interpuesto por la administración frente a la Resolución del TSJ que estimaba en parte el recurso de la aspirante en el proceso selectivo, en el cual no superó el 4º ejercicio, práctico. La sentencia de instancia analiza el caso en el cual el tribunal decide que las 7 preguntas tengan un valor distinto, unas más y otras menos, pero no lo comunica antes a los aspirantes. Esto afecta al principio de trasparencia y de igualdad. Y retrotrae el proceso al momento previo a la prueba. El TS reitera que ' para asegurar que en su aplicación estos órganos no incurren en arbitrariedad, viene exigiendo que cuando, de acuerdo con las bases, establezcan criterios de calificación o puntuación de los ejercicios, deben hacerlo antes de la celebración de los mismos y que también han de ponerlos en conocimiento de los aspirantes antes de ese momento. Igualmente, la jurisprudencia ha rechazado que formen parte de la discrecionalidad técnica que asiste a estos órganos actuaciones como la llevada a cabo en este caso. Es decir, la determinación de la distinta puntuación de las preguntas sobre el supuesto práctico sin comunicar esa distribución a los aspirantes con anterioridad a la realización del ejercicio ( sentencias de 26 de mayo de 2014 (casación 1133/2012) EDJ 2014/96725 , 25 de junio de 2013 (casación 1490/2012) EDJ 2013/136237 , las dos de 15 de marzo de 2013 (casación 1131/2012 EDJ 2013/42216 y 4928/2010 ), 2 de noviembre de 2012 (casación 973/2012) EDJ 2012/263585 , 18 de enero de 2012 (casación 1073/2009) EDJ 2012/2077 , 15 de diciembre de 2011 (casación 6695/2010) EDJ 2011/298400 y 27 de junio de 2008 (casación 1405/2004 ) EDJ 2008/119109 entre otras).

Y las sentencias de 6 (casación 6542/2000) EDJ 2006/8538 y 20 de febrero de 2006 ( casación 5786/2000 ) EDJ 2006/16108 invocadas por la Administración no se pronuncian sobre la fijación por el tribunal calificador de criterios de puntuación de las preguntas a contestar por los aspirantes sin ponerlos en su conocimiento antes de la celebración de la prueba.'

Desestima el recurso y confirma el fallo de instancia.

La STS (Contencioso), sec. 7ª, S 21-01-2016, rec. 4032/2014 , estima el recurso de casación frente a la sentencia que desestimaba el recurso contencioso. El prime motivo de casación era el haber fijado el Tribunal Calificador del proceso selectivo los criterios de corrección de los ejercicios prácticos ex post a la realización de los ejercicios y sin comunicarlos a los opositores. Y dice ' no se trata de negar la posibilidad de que un Tribunal Calificador de un proceso selectivo pueda establecer criterios de corrección dando prevalencia a unas preguntas sobre otras en la valoración de las mismas, debidamente justificadas, sino que esa preferencia ha de constar a los opositores antes de la realización de la prueba, de tal suerte que estos puedan decidir la prioridad en su contestación, adaptando las respuestas a la relevancia de las cuestiones planteadas, impidiendo así que se produzca indefensión... En consecuencia, de conformidad con esta jurisprudencia el Tribunal Calificador al valorar de distinta forma las respuestas a las cuestiones del caso práctico, sin previamente notificar estos criterios a los opositores, produjo una irregularidad procedimental que causó la indefensión del recurrente que no pudo adecuar la contestación del examen a las distintas valoraciones de las preguntas. Por ello, dichos criterios han de tenerse por no puestos para el actor y en consecuencia entender que se ha vulnerado la jurisprudencia de la Sala por la sentencia recurrida, e igualmente el principio de transparencia y publicidad que deben presidir los procesos selectivos ... Y anulada la validez para el actor del acuerdo de corrección adoptado por el Tribunal Calificador para el tercer ejercicio, ha de presumirse que las respuestas tienen que tener la misma valoración, y resolver de conformidad con el suplico de la demanda articulado en primer lugar por la recurrente:' Se declare la nulidad del Acuerdo de 22 de marzo de 2010, del Tribunal calificador, así como de su Acuerdo de 7 de mayo de 2010 y de la Resolución de 1 de julio de 2010, por lo que se refiere a las calificaciones otorgadas al demandante en la corrección del ejercicio práctico por él realizado y, por tanto, SE RECONOZCA QUE HA OBTENIDO UN TOTAL DE 13'80 PUNTOS de acuerdo con manifestado en los apartados 8 y 9 del fundamento jurídico sexto de la presente demanda, así como SU DERECHO A SER INCLUIDO EN LA RELACIÓN DE OPOSITORES QUE HAN SUPERADO EL TERCER EJERCICIO PRÁCTICO DE LA CONVOCATORIA 3/08, continuando para él, el procedimiento selectivo y pasando a la fase de concurso'. Es decir, no se retrotrae sino que se resuelve el fondo, porque lo que se pretendía era no aplicar la distribución de puntuación sino que todas las respuestas tuvieran el mismo valor.

Es decir, se trata de aplicaciones de la misma doctrina explicada. Es más, existen otras mucho más recientes que analizan casos parecidos al ahora enjuiciado. Así, La STS (Contencioso), sec. 4ª, S 28-03-2022, nº 382/2022, rec. 6160/2020 , resuelve el recurso contra la sentencia de la Sala que desestima la pretensión de anular el acuerdo de calificación del proceso selectivo en la tercera prueba. La cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es si los criterios de calificación de los ejercicios de procesos de selección en la Administración Pública, deben ser previos a la calificación, y deben ser publicados para conocimiento de todos los aspirantes antes de la realización de los ejercicios.

El caso era el siguiente 'Tercera prueba.- Consistirá en la resolución, en el tiempo máximo de cuatro horas, de uno o varios supuestos prácticos determinados por el Tribunal, todos ellos relacionados con las materias de la parte específica del programa de la correspondiente especialidad de examen. (...)

La prueba, que tendrá carácter eliminatorio, se calificará de 0 a 20 puntos, obteniéndose su calificación final de la media aritmética de las calificaciones alcanzadas en cada uno de los supuestos prácticos, cuando fueran más de uno, puntuados de 0 a 20 puntos cada uno de ellos, siendo necesario obtener una calificación mínima de 10 puntos para superarla y no obtener menos de 6 puntos en cada uno de los supuestos. En ella se valorará el rigor analítico, la sistemática y claridad de ideas para la elaboración de una propuesta razonada o la resolución de las cuestiones planteadas, y la calidad de la expresión escrita.'

El Tribunal Calificador convocó a los aspirantes que habían superado las dos pruebas precedentes (7, es decir, un número ya inferior a las plazas convocadas, que eran 15) entre los que se encontraba la recurrente, a la realización de la tercera prueba (Casos prácticos) para el día 16 de enero de 2018 a las 16,30 h.

El día previsto, tal y como aparece en el acta de aula y en el acta nº NUM002 del Tribunal Calificador de 16 de enero de 2018, se realizó el llamamiento de los aspirantes, se les leyeron las instrucciones generales, entregándoseles a continuación los supuestos prácticos que habían de resolver, lo que procedió a realizar la recurrente.

El supuesto práctico nº 1 requería la respuesta a tres cuestiones, mientras que en el supuesto practico nº 2 habían de resolverse cuatro.

Destaca que ni en las instrucciones generales, ni en los supuestos prácticos se indicaban a los opositores cuáles iban a ser los criterios de corrección del Tribunal y, en particular, que las diferentes cuestiones planteadas para cada uno de ellos van a ser puntuadas de diversa forma. El Tribal distribuyó la puntuación de cada supuesto fijando una puntuación para cada cuestión, valiendo algunas el doble o triple que otras.

Y razona la estimación ' En la reciente sentencia de 27 de enero de 2022, recurso de casación 8179/2019 se recuerda en su fundamento cuarto nuestra doctrina jurisprudencial con mención de alguna de las sentencias invocadas por la recurrente. Así:

'El alcance de la exigencia de la transparencia y publicidad en el ámbito de los procesos de concurrencia como el que nos ocupa ha sido analizado y precisado por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en diversas sentencias.

Así, en sentencia de 23 de abril de 2019, dictada en recurso de casación núm. 3039/2016 , se dijo 'Ha de recordarse lo que respecto de la significación y finalidad del principio de transparencia declaró la sentencia de esta Sala y Sección de 18 de enero de 2012 (casación núm. 1073/2009 ), reiterado en la posterior sentencia de 20 de octubre de 2014 (casación núm. 3093/2013 ):

'Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional.

Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas'.'.

También cabe citar la sentencia dictada el 21 de enero de 2016 (recurso de casación núm. 4032/2014 ) cuando decía que 'citando la sentencia de 25 de junio de 2013 (recaída en el recurso 1490/2012 , con cita de otras anteriores como las de 27 de junio de 2008 (recurso número 1405/2004 ); 15 de diciembre de 2011 (recurso número 4298/2009 ); 18 de enero de 2012 (R.C. número 1073/2009 ), que sostiene que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación del Tribunal Calificador sean precedentes a la realización de la prueba y notificados a los aspirantes, pues solo así se garantiza además el principio de seguridad jurídica.'

Y debe decirse, por último, que en esta misma línea se pronunció la sentencia de 27 de junio de 2008 de la Sección Séptima de esta misma Sala (casación 1405/2004 ), recordada en la de 8 de octubre de 2020, (casación 2135/2018 ) con una amplia cita de sentencias en el mismo sentido, cuando declaró que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación sean precedentes a la realización de las pruebas.'.

OCTAVO.-Se insiste, el problema de la fijación de los criterios que van a servir para valorar la actuación del aspirante ex ante y con publicidad es un problema de transparencia. Deben conocerse 'las guías' que el tribunal aplicará para valorar, peor la motivación de cómo se aplican y se distribuye el margen de nota final hasta alcanzar la nota concreta es una operación lógica ex post. La relevancia de esa exigencia de trasparencia, como defecto formal que es, debe traducirse en una incidencia cierta en la materia. En todos los casos expuestos, el tribunal lo que hace es fijar puntuaciones diversas para cada ejercicio o parte, de modo que ello afecta a la estrategia previa del aspirante, que podría dedicar tiempo y esfuerzo a las más valiosas en detrimento de las menos valiosas, pero no puede suceder lo mismo cuando, sencillamente el Tribunal hace una distribución proporcional para explicar cómo llega a un dato numérico. Podría darse la paradoja de que, en aquellos casos en que el tribunal se limitara a fijar una nota numérica dentro del margen de las bases (por ejemplo, de 0 a 5) añadiendo una explicación verbal de porqué para ese aspirante la nota es una (por ejemplo, 2,75) no se pudiera plantear ningún problema formal, de subdivisión, sin perjuicio de que esto dificulta, obviamente, el control de la discrecionalidad técnica. Sin embargo, cuando el tribunal, al analizar el examen y por razón del contenido de los mismos, decido ir desgranando punto por punto, para todos igual, sobre la base de unos baremos valorativos que garanticen la igualdad, entonces cometerá una infracción formal que obliga a retrotraer el ejercicio. Esto, no tiene sentido. Lo que debe analizarse es si, esa valoración y motivación de la nota, en el rango que fijan las bases, tiene o no una incidencia real en el principio de trasparencia, esto es, si realmente es algo que sirve al aspirante ex antes. Así, si un ejercicio según las bases tiene una puntuación de 0 a 5 y en su redacción, por ejemplo, tiene 5 apartados, el que un tribunal puntúe con 3 puntos a quien responde bien a 3, y con 2, a quien responde bien a 2, es algo que surge de la motivación, aunque sea evidente que el Tribunal, para puntuar, está dividiendo el margen (5 puntos) en puntos iguales (1 punto) por respuesta acertada. Este juzgador, lo que deduce de la doctrina jurisprudencial expuesta, por su trascendencia (puede llevar a anular procesos ya terminados o repetición de pruebas, con lo que esto supone para los aspirantes) es que, los criterios tienen que comunicarse, ex ante, cuando su conocimiento afecte a la forma de abordar la prueba, y esto sucede, sobre todo, cuando se decide puntuar unos extremos (ítems según el tribunal calificador) con más valor que otros sin que esto lo digan las bases. Pero ese efecto, no se puede derivar sin más de cualquier motivación de una puntuación numérica. Porque es evidente que, si las bases, no impugnadas, fijan por ejemplo una puntuación de 0 a 5 y el tribunal establece, por ejemplo, una nota de 3, de alguna manera la está distribuyendo y, además, debe hacerlo igual para todos. Lo relevante es que ese criterio se dé a conocer, para que pueda ser discutido y si, además, es algo que afecta a la estrategia del aspirante opositor y pude determinar el resultado final, se anuncie previamente. Lo que no tiene sentido es que se repita una prueba porque el tribunal conteste que, un 2, por ejemplo, es el resultado de computar tal o cual acierto y no computar errores. Esto, es lógico. Y, otra cosa, llevaría a otra conclusión: el problema está en las bases, que se redactan mal, pues habría que deducir, de la jurisprudencia señalada que, siempre y cuando se distribuya una nota numérica en un margen o, el punto se pretenda distribuir en décimas, necesariamente deberá explicarse cómo o exigir que el tribunal lo haga. Porque si las bases no lo exigen y el tribunal se limita a respetarlas y aplicarlas, la única solución será puntuar o con 0 o con 5, sin distribución alguna.

Pero en este caso, sucede que, la única forma d que la actora pudiera realizar el ejercicio conociendo ex ante los supuestos subcriterios del tribunal es repetir la prueba. Pero esto, se pide subsidiariamente, es decir, siempre y cuando este juzgador desestimara la pretensión principal.

De todos modos, lo que hace el tribunal no es una subdivisión. Lo que hace es dar una respuesta según su discrecionalidad técnica. La respuesta patrón que el tribunal considera correcta es el núcleo duro de esa discrecionalidad. Sobre ese modelo de lo que debe ser mejor respuesta, como cada pregunta tiene una puntuación, y en cada pregunta se pide, por ejemplo, indicar unas infracciones, si de esa respuesta resultaban 4, lo divide por 4 y si 8, por ocho. Pretender que se dijera antes del examen que cada infracción valía 0,5, en el caso del ejercicio 2, era tanto como anunciar que en el ejercicio había que identificar 4 infracciones. Y así con todos.

Es decir, la base VIII establece unos criterios que son de valoración, genéricos, pero que son los aplicables y deben guiar la labor del tribunal. Además, ex ante, se fija en el examen una distribución en 6 ejercicios, con una puntuación, conocida por los aspirantes y un contenido a responder. La corrección, por tanto, consiste en comprobar si las respuestas se adecúan a esas cuestiones para, conforme a los criterios, valorar. Porque una cosa es la corrección, es decir, la comprobación del contenido de la respuesta, acertada o no y otra, la valoración, en atención a unos criterios. Parece que todos estos planteamientos llevan a que, si el tribunal, en el ejercicio 2, fija 1,5 puntos, o da todo o no da nada porque no se han fijado subcrietrios. Esto no es así. Lo que hace el tribunal y lo expresa al resolver la reclamación es explicar cómo se ha valorado la corrección. Y como ya se ha dicho, se distribuye la puntuación total por el número de aciertos. Esto no es un subcrietrios, es una explicación lógica. Y lo que se dice, que se valora, por ejemplo, la precisión en señalar la norma, artículo y sanción, es una obviedad que nada añade a la pregunta 2, donde era eso lo que se exigía. Y si el ejercicio contenía 4 infracciones y hay que valorar entre 0 y 2, nada añade a la estrategia el que, dos aciertos de 4 sean la mitad y uno, 0,5. Esto es lo que se dice en la resolución de alzada.

Es por ello que la valoración, en la retroacción que se ordenará, aplicará estas explicaciones para obtener la nota. Porque, el tribunal, en su motivación solo ha cumplido una parte de su deber. Ha expuesto cuáles son los criterios y cómo los aplica, pero no en el caso concreto de la actora, que es lo que se exige. Es decir, debe hacer esa labor, pero en concreto.

NOVENO.-En cuanto a los efectos de la retroacción, la STS (Contencioso), sec. 4ª, S 28-03-2022, nº 382/2022, rec. 6160/2020 señala que 'Constituye doctrina reiterada de esta Sala, expresada en la sentencia de 8 de octubre de 2020 (recurso casación 2135/2018 ), que la nulidad del proceso selectivo a partir del ejercicio controvertido conduce a la decisión de retrotraer las actuaciones para que se repita ese ejercicio informando previamente a su realización de los criterios específicos de puntuación a observar para valorarlos respetando los criterios generales establecidos en la Base A punto 1. 3.

Y, del mismo modo que se dijo en la antedicha sentencia de 8 de octubre de 2020 , atendiendo a la pretensión de la recurrente en casación, consideramos procedente seguir la pauta ya observada por la Sala en casos precedentes sobre la situación de aspirantes que superaron procesos selectivos y fueron nombrados funcionarios en los que, años después y en virtud de recursos interpuestos por aspirantes que no los superaron, se aprecian vicios determinantes de su invalidez [ sentencias n.º 375/2019, de 20 de marzo (casación n.º 2116/2016 ), n.º 361/2019, de 18 de marzo (casación n.º 499/2016 ), n.º 1695/2018, de 29 de noviembre (casación n.º 385/2016 ) y las que citan]. En tales ocasiones, hemos preservado su situación atendiendo a criterios de equidad y de buena fe, habida cuenta de que fueron absolutamente ajenos a las irregularidades advertidas en el desarrollo del proceso selectivo.

Por tanto, la nulidad que vamos a declarar no se extiende a los nombramientos de los aspirantes que superaron el proceso selectivo por lo que declaramos la estimación parcial del recurso contencioso administrativo. Se acepta pues la nulidad de la resolución impugnada en lo que atañe a la recurrente.

SEGUNDO.- Se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo núm. 508/2018 deducido por doña Antonieta con los siguientes efectos:

i) Anular la actuación administrativa consistente en la realización del tercer ejercicio del proceso selectivo.

ii) Ordenar su repetición tras hacerse públicos los criterios de valoración del ejercicio antes de su realización.

iii) Conservar los nombramientos de los aspirantes que superaron el proceso selectivo.'

En aplicación de tal doctrina, la retroacción ordenada será a los solos efectos de la actora, por si hubiera dudas. No obstante, tal y como se ha expresado el suplico, estas precisiones se hacen más de cara a la eventual ejecución que a la redacción de este fallo, pues la pretensión principal es la que procede. Ahora bien, la cuestión es si en su integridad o no. Y es aquí donde entra en juego la precisión o aclaración que se exigió en la vista a la parte actora. Ésta insistió en que, para el caso de retroacción se pedía la anulación de lo que considera subcriterios y el suplico pide una 'valoración homogénea'.

Como se ha explicado, esto no procede: la valoración conforme a las base IX, consistirá en dar las oportunas explicaciones para concretar, en el examen de la actora, la nota numérica sobre la base de la respuesta patrón y las respuestas concretas del examen, aplicando los criterios de valoración de la base VIII, los de la hoja del examen y conforme al explicación dada en las resoluciones recurridas, es decir, en atención al número de aciertos en el examen sobre los ítems correctos (lugares localizados, infracciones con cita de la norma, artículo y sanción, etc). En este pleito ni se alega ni se prueba que la respuesta patrón sea incorrecta. Pero tampoco se alega ni prueba que nos e haya aplicado igualitariamente a todos los aspirantes, ni que el método de comprobación explicado en la resolución resolviendo la reclamación y la alzada no sea el mismo que se aplica al resto. No hay prueba de un problema de igualdad. Por eso, no hay razón alguna, en este sentido, para no aplicarlo.

DÉCIMO.-De conformidad con el art. 139 LJ, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

De conformidad con el Acuerdo de Junta de Jueces de 23-4-2016 sobre el art. 139.3 LJ, se limitan las costas a 500 euros por todos los conceptos regulables.

Fallo

SE ESTIMAPARCIALMENTEla demanda interpuesta por el Procurador Sr. Mateo Pérez, en nombre y representación de doña Elena contra el Decreto de la Alcaldía de 11-1-2021 del Ayuntamiento de Laredo por el que se acuerda desestimar el Recurso de Alzada interpuesto contrala Resolución del Tribunal Calificador de fecha 8 de Agosto de 2021 por la que se publican las calificaciones definitivas finales del segundo ejercicio de la convocatoria del proceso selectivo para la provisión en propiedad, mediante oposición libre, de tres plazas de Policía Local vacantes en la plantilla de funcionarios de la Escala de la Administración Especial, Subescala de Servicios Especiales, Clase Policía Local, Subgrupo C1 y contra la Resolución del Tribunal Calificador de esa misma fecha por la que se desestima la reclamación formulada al resultado de la prueba del segundo ejercicio y, en consecuenciaSE ANULANen cuanto a la nota de la actora y SE CONDENAa la demandada a motivar la puntuación otorgada aportando y explicando las razones o motivos concretos y específicos que justifiquen la nota asignada a la recurrente y por qué la aplicación de esos criterios de valoración se traducen en la puntuación asignada acordando la retroacción del procedimiento al momento de la valoración del segundo examen, para proceder a la supervisión y en su caso, rectificación de la puntuación otorgada conforme a las base IX, dando las oportunas explicaciones para concretar, en el examen de la actora, la nota numérica sobre la base de la respuesta patrón y las respuestas concretas del examen, aplicando los criterios de valoración de la base VIII, los de la hoja del examen y conforme a la explicación dada en las resoluciones recurridas, es decir, en atención al número de aciertos en el examen sobre los ítems correctos, aprobando a la recurrente en caso de superar la nota exigida.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.