Sentencia Administrativo Nº 2300/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1344/2012 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2300/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION FUNCIONAL PRIMERA

R. Apelación nº 1344/2012

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 24 de noviembre de dos mil catorce.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación nº 1344/2012, interpuesto por D. Geronimo , representado por Dª Marta García Solera y defendido por D. Juan Diego Miranda Perles, contra la Sentencia dictada en fecha 26 de junio de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga , figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Ronda, representado por Dª Amalia Chacón Aguilar y defendido por D. Francisco J. Osuna Badillo y siendo la cuantía indeterminada.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 26 de junio de 2012 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga dictó Sentencia en los autos de procedimiento ordinario nº 358/2009 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Geronimo , representado por Dª Marta García Solera, contra la resolución de la Alcaldía-Presidencia del Excmo. Ayuntamiento de Ronda de fecha 22 de abril de 2009, desestimatoria del recurso de reposición entablado contra la dictada el 12 de enero del mismo año en el expediente sancionador NUM000 .

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial D. Geronimo , a través de su representación procesal, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad.

Tercero.- Dª Amalia Chacón Aguilar, en representación del Excmo. Ayuntamiento de Ronda, formuló escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el once de junio de dos mil catorce.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 26 de junio de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga en los autos de procedimiento ordinario 358/2009, en los que se venía a impugnar la resolución de la Alcaldía-Presidencia del Excmo. Ayuntamiento de Ronda de fecha 22 de abril de 2009, desestimatoria del recurso de reposición entablado contra la dictada el 12 de enero del mismo año en el expediente sancionador NUM000 , por la que se impone a D. Geronimo una sanción pecuniaria de 6.000 euros y se ordena la clausura total de las instalaciones en las que venía desarrollándose la actividad de Pub en la calle Molino nº 3 de Ronda por período de dos años, por reputar cometida una infracción grave del artículo 138.1.e) de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental .

El pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia impugnada descansa, resumidamente, en la consideración de que, habiendo suscitado el demandante la cuestión de la competencia en sede administrativa y habiéndose pronunciado sobre dicho extremo la Administración -por lo que si es dable entrar en el análisis de la falta de competencia denunciada por la parte actora- no se produjo vulneración alguna de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 30/1992 , al constar debidamente publicada la delegación de competencias y mencionarse dicha circunstancia en el decreto de incoación, gozando los hechos expuestos en el informe de 25 de junio de 2008 de presunción de veracidad, existiendo en el expediente prueba de cargo bastante en orden a acreditar el hecho imputado de la no operatividad del limitador del aparato musical y de la emisión de música rebasando los límites permitidos y siendo la sanción impuesta motivada y proporcionada en su cuantía a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción.

Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación la parte actora aduciendo en su recurso, en síntesis: que la resolución de inicio del procedimiento sancionador fue dictada por el Concejal Delegado de Urbanismo, por delegación, mientras que la resolución definitiva se dictó por la Alcaldía sin que la delegación inicialmente conferida hubiera sido oportunamente revocada, por lo que el acto ha sido dictado por órgano manifiestamente incompetente, motivo de impugnación que no fue valorado correctamente por el Juez a quo, que se centró en la forma en que la delegación había sido realizada y en la denunciada inexistencia de revocación; que el demandante realizó en todo momento los controles de verificación del cumplimiento de la normativa vigente en materia de contaminación acústica y de ruidos, no siendo prueba de cargo de la comisión de la infracción imputada la declaración que realiza el técnico municipal en el informe de 24 de septiembre de 2008 y habiéndose basado la resolución sancionadora en meras conjeturas del técnico informante, no pasando de ser la aseveración de que el limitador había sido manipulado mera apreciación subjetiva del informante, en tanto que el acta de 28 de septiembre de 2008 fue expresamente impugnada en el escrito de demanda, sin que la demandada realizase actividad probatoria alguna para contrarrestar los argumentos por los que tuvo lugar la impugnación; que con la documentación aportada en vía administrativa sí se acreditó la diligencia del recurrente en la realización de cualquier corrección o anomalía en los equipos limitadores, sin que la existencia de una anomalía implique una manipulación intencionada del aparato; que no pueden ser consideradas, a efectos de la apreciación de la agravante de la reincidencia, meras quejas vecinales o partes policiales, siendo contrario al principio de proporcionalidad imponer la sanción en su grado medio y la accesoria en su grado máximo; y que la Sentencia dictada en la instancia no se pronuncia sobre una de las pretensiones oportunamente deducidas por la parte como era la de resarcimiento de los daños acreditados que la medida de cierre ocasionó al recurrente y a su familia.

Tercero.- Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (recurso núm. 6192/1992 ) ' El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -- Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo'.

En el mismo sentido la STS 14 junio 1991 , con cita de las SSTS de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991 , afirma que ' el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por la que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso» ( Sentencia de 19 de abril de 1991 )'.

En las antedichas circunstancias -esto es, articulada adecuadamente la apelación como un juicio crítico a la Sentencia dictada en la instancia- y como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal ad quemla plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, como recuerda la STS 17 enero 2000 (recurso 3497/1992 ).

Pues bien, sobre las anteriores consideraciones y frente a lo que aduce la Administración apelada en su escrito de oposición no puede reputarse que en el supuesto concreto aquí examinado la parte apelante se limite a reproducir en su recurso las alegaciones y motivos de impugnación que trató de hacer valer en la primera instancia, combatiendo explícitamente, antes al contrario, la valoración del material probatorio y conclusiones obtenidas por el órgano judicial a quorespecto a las cuestiones fácticas y jurídicas que se habían suscitado en la litis y en las que, consecuentemente, puede entrar a conocer esta Sala en sede de apelación

Cuarto.- Comenzando con la cuestión concerniente a la competencia del órgano sancionador, debe notarse que la competencia es cuestión de orden público, examinable de oficio ( SSTS 15 febrero y 12 diciembre 1991 ), constituyendo requisito previo que condiciona la validez del acto ( SSTS 12 junio 1985 , 18 febrero y 4 diciembre 1992 , 2 , 5 y 13 marzo 1993 y 18 febrero 1995 ), de modo que si faltare ésta no es posible entrar a analizar las cuestiones sobre las que dicho acto se ha pronunciado y provocando la manifiesta incompetencia por razón de la materia o del territorio la nulidad absoluta, no convalidable, del acto impugnado [ artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ].

Pues bien, disponiendo con carácter general el artículo 53 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que ' Los actos administrativos que dicten las Administraciones Públicas, bien de oficio o a instancia del interesado, se producirán por el órgano competente ajustándose al procedimiento establecido', para el caso concreto de los recaídos en el seno de un procedimiento administrativo sancionador el artículo 127.2 del mismo Cuerpo legal establece que ' El ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a los órganos administrativos que la tengan expresamente atribuida, por disposición de rango legal o reglamentario'.

Sobre las anteriores consideraciones generales, habiendo quedado incontrovertido y siendo incontrovertible el dato de que el órgano que tiene atribuida la competencia para sancionar en los municipios de régimen común en materia de la que viene denominándose contaminación acústica es el Alcalde [ artículos 158.2.b).2ª de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental y 4.f ), 21.1.n) y 21.1.s) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local ] la cuestión concreta en este caso suscitada -no abordada en sus justos términos, por otra parte y como denuncia la parte actora en su recurso de apelación, por la Sentencia apelada, pues no se suscitaba en la instancia un problema de inexistencia de delegación o de delegación verificada con incumplimiento de las prescripciones legales sino de dictado de la resolución por el órgano delegante sin constar que la delegación hubiera sido oportunamente revocada- no es otra que la de esclarecer si en los supuestos en los que ha tenido lugar una delegación por el órgano que tiene asignada una determinada competencia es conforme a Derecho que la resolución se adopte, finalmente, por el órgano delegante.

Quinto.- El esclarecimiento de la cuestión que se ha dejado apuntada en el fundamento de derecho que antecede aconseja partir de la normativa legal reguladora de la competencia de los órganos administrativos -entendida esta, en términos de la STS 10 noviembre 1992 , como ' conjunto de atribuciones, facultades o poderes que corresponden a un determinado órgano administrativo, dentro de cada ente'- y, más en concreto, de las eventuales alteraciones que pueden producirse en la titularidad y/o ejercicio de las mismas, comenzando con la disposición contenida en el artículo 12.1 de la Ley 30/1992 , de conformidad con el cual ' La competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando se efectúen en los términos previstos en ésta u otras leyes'.

La anterior previsión legal se desarrolla, por lo que a la delegación de competencias concierne, que es lo que aquí interesa, en el artículo 13 de la misma Ley 30/1992 , cuyo primer apartado establece que ' Los órganos de las diferentes Administraciones públicas podrán delegar el ejercicio de las competencias que tengan atribuidas en otros órganos de la misma Administración, aun cuando no sean jerárquicamente dependientes, o de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de aquéllas', con las excepciones que contempla el mismo precepto, en su apartado segundo, añadiendo el artículo 13, en su apartado sexto que ' La delegación será revocable en cualquier momento por el órgano que la haya conferido' y en el tercero que ' Las delegaciones de competencias y su revocación deberán publicarse en el «Boletín Oficial del Estado», en el de la Comunidad Autónoma o en el de la Provincia, según la Administración a que pertenezca el órgano delegante, y el ámbito territorial de competencia de éste'.

Es de significar, por último, que, a diferencia del supuesto de desconcentración interorgánica y, más en concreto, de desconcentración en órganos jerárquicamente dependientes del que ostenta originariamente la competencia a que hace mención el artículo 12.2 de la Ley 30/1992 , afectante tanto a la titularidad misma como al ejercicio de la competencia, el propio artículo 12.1 se encarga de precisar que ' La encomienda de gestión, la delegación de firma y la suplencia no suponen alteración de la titularidad de la competencia, aunque sí de los elementos determinantes de su ejercicio que en cada caso se prevén'.

Por ello y como significa la STS 12 junio 1991 , dado que la delegación de atribuciones no define competencias sino que afecta sólo a su ejercicio, permaneciendo invariable la titularidad de las mismas en el órgano legalmente investido, la delegación para su ejercicio carece de contenido normativo, pudiendo conceptuarse la delegación de atribuciones como acto y no como disposición general, aunque sus efectos puedan ser duraderos en el tiempo, en tanto el ejercicio de la competencia delegada no sea objeto de revocación por el órgano delegante, titular de la misma.

Así pues y a la vista de la regulación contenida en los artículos 12 y 13 de la Ley 30/1992 la conclusión que se impone no es otra que la de considerar que, por más que la competencia pueda corresponder a un determinado órgano originariamente, por disposición legal o reglamentaria que así lo prevea, en los casos en los que el órgano en cuestión delega la competencia en la forma legalmente prevista el ejercicio de la competencia corresponde, en exclusiva, al órgano delegado, sin que el delegante pueda ejercerla en lo sucesivo y ello en tanto no sea revocada la delegación -al resultar inherente a este origen o modo de asignación de competencias la facultad del órgano que la tenga atribuida ex legede recobrarla en cualquier momento en virtud de una decisión en contrario que resulte acomodada al ordenamiento jurídico, por expirar la causa, plazo o circunstancia que aconsejó la delegación- o en tanto el delegante no avoque, en un determinado caso concreto, el ejercicio de la competencia delegada en otro órgano, pues la avocación supone, precisamente, la asunción de la competencia respecto a un determinado asunto cuya resolución corresponde, ordinariamente o por delegación -según se trate de las denominadas avocaciones propia e impropia, respectivamente-, a los órganos administrativos dependientes del avocante, aunque debe puntualizarse que la avocación, en cuanto supuesto normativamente previsto de alteración del ejercicio de la competencia, solo puede tener lugar con estricto cumplimiento de los requisitos de índole sustantivo y procedimental que contempla el artículo 14 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común (desde un punto de vista sustantivo la avocación exige, inexcusablemente, la concurrencia de ' ... circunstancias de índole técnica, económica, social, jurídica o territorial lo hagan conveniente' y, desde una perspectiva procesal o procedimental, que se realice mediante acuerdo motivado y que dicho acuerdo se notifique a los interesados en el procedimiento, si los hubiere, con anterioridad a la resolución final que se dicte) por más que, como destaca la STS 11 mayo 2004 (recurso 7474/1997 ), la avocación no tenga bajo la actual normativa el anterior carácter de excepcionalidad que le asignaba la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958.

Las anteriores prescripciones normativas dan una idea de la importancia de que la competencia sea en cada caso ejercida por el órgano que la ostente, ya ordinariamente, ya por delegación y de que el interesado tenga o pueda tener puntual y exacto conocimiento de cual es el órgano que va a ostentar la competencia para el conocimiento o resolución de un determinado asunto (entre otras razones para la mayor efectividad de las facultades que la propia norma reconoce a los interesados en orden a la recusación - artículo 29- o a instar la inhibitoria o la declinatoria de competencia, en los términos prevenidos en el artículo 20 de la Ley 30/1992 ).

De ahí las previsiones legales en orden a la necesaria publicación tanto de la delegación como de la revocación de la delegación conferida y de notificación de la avocación de competencias para el conocimiento de determinado asunto, como también debe ser necesariamente publicado en Diario oficial, para su eficacia, el instrumento de formalización de la encomienda de gestión y su resolución ( artículo 15.3). De ahí también que se incluya, entre las menciones obligatorias del acuerdo de incoación, la indicación del órgano que va a ostentar la competencia para resolver [ artículo 13.1.d) del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora].

Tales prevenciones del legislador devendrían por completo inútiles si se asignara validez a un acto administrativo dictado por el órgano delegante sin previa revocación de la delegación conferida o avocación en los términos legalmente previstos por lo que, en supuestos como el aludido, el acto en cuestión si no afectado de nulidad absoluta habría de considerarse necesariamente incurso en la causa de nulidad relativa del artículo 63 de la Ley 30/1992 , en cuanto generador de evidente indefensión material a los interesados.

En tal sentido, por lo demás, se ha pronunciado obiter dictala STS 28 octubre 1986 que, con referencia al invocado vicio de incompetencia de una Comisión Municipal Permanente, desecha tal defecto y, cuestionando que en el supuesto contemplado existiera propiamente una delegación por la Comisión en el Alcalde en orden al abono de ciertas cantidades mediante su inclusión en nómina -siendo más bien, por su automatismo, una delegación de firma-, añade que ' ... si se admite que estamos ante una delegación en sentido técnico y la Comisión quisiera ejercer la competencia cuyo ejercicio se transfiere (en el caso se ha ejercido otra distinta según se ha dicho) ello sólo podría hacerse revocando previamente la delegación conferida, sin que quepa admitir -como parece entender la Sala de primera instancia- que, pese a haber delegado, puede la Comisión ejercer cuando guste y para un caso concreto y determinado, identificable por número de expediente o nombre de los interesados, aquella competencia cuyo ejercicio transfirió. Y es que entonces estaríamos ante un caso de avocación y no ante un supuesto de revocación de la delegación...'.

Sexto.- Las consideraciones que anteceden imponen, necesariamente, la estimación del recurso de apelación interpuesto, con revocación de la Sentencia apelada y consecuente pronunciamiento de nulidad del acto impugnado, haciendo innecesario el análisis de los demás motivos de impugnación deducidos en la presente alzada y quedando circunscrita la cuestión a determinar la procedencia y, en su caso, quantumde la indemnización a reconocer por la clausura total de las instalaciones decretada en la resolución sancionadora (sobre la que, como es lógico, no se pronunció el Juez a quosin que ello suponga en modo alguno incongruencia omisiva, al venir impuesta la desestimación de la pretensión por la desestimación del recurso en cuanto a la pretensión principal deducida de anulación de la resolución sancionadora por reputar dicha resolución ajustada a Derecho), como medida de restablecimiento de la situación jurídica individualizada.

Debe significarse al respecto, con la STS 23 julio 2001 (recurso 3972/1996 ), que ' la Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que la aplicación concordada de lo dispuesto por los artículos 42 , 79.3 y 84 c) de la Ley Jurisdiccional otorga efectivamente, aun sin haberse reclamado en vía administrativa la reparación de daños o la indemnización de perjuicios, legitimación para anudar tal pretensión en sede jurisdiccional a la de anulación de los actos y disposiciones contrarios a derecho. Y, así, es doctrina consolidada de esta Sala que los indicados preceptos hacen viable siempre en el proceso la petición indemnizatoria sin necesidad de previa reclamación en vía administrativa por tratarse de un elemento constitutivo de la especie concreta de pretensión tendente a obtener, como secuela del acto impugnado, el restablecimiento de una situación jurídica individualizada ( Sentencias de 7 de febrero de 1981 , 1 de febrero de 1982 , 17 de marzo de 1982 , 19 de septiembre de 1983 , 16 de marzo de 1984 , 20 de junio de 1984 , 14 de marzo de 1986 , 12 de marzo de 1994 , 9 de noviembre de 1994 , 18 de octubre de 1997- recurso contencioso-administrativo 484/93 , fundamento jurídico segundo-, 3 de noviembre de 1997 -recurso de casación 1827/93 , fundamento jurídico quinto-, 20 de enero de 1998 -recurso de casación 5057/93, fundamento jurídico quinto - y de 15 de febrero de 1999 ). En el bien entendido que tal legitimación se reconoce cuando, como ocurre en el presente caso, la indemnización se reclama como subordinada y derivada de la pretensión principal de nulidad del acto o disposición, y no cuando la acción por responsabilidad patrimonial de la Administración se ejercita con autonomía'.

Pues bien, sobre este concreto extremo se adujo en la demandante que siendo los ingresos provenientes de la actividad desarrollada en el local clausurado los únicos que percibe D. Geronimo , tomando en consideración los rendimientos netos declarados en el ejercicio 2008 ha dejado de percibir durante los ejercicios 2009 y 2010 un total de 25.831,82 euros y se ha visto obligado a abonar los correspondientes gastos, constituidos, fundamentalmente, por la renta abonada por el alquiler del local, y ascendentes a 43.260 euros, además de haber sufrido el demandante importantes trastornos psicológicos y un descrédito a su persona, por lo que se interesa igualmente el abono de una suma por el concepto de daños morales, fijada prudencialmente en 3.000 euros.

Séptimo.- Como afirma la STS 16 febrero 2009 (recurso 1887/2007 ), cuya doctrina reitera la posterior STS 21 octubre 2009 (recurso 679/2008 ) ' ...se ha de tomar como punto de partida la idea, presente en el . artículo 142, apartado 4, de la Ley 30/1992 , heredada del . artículo 40, apartado 2, de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , de 26 de julio de 1957 (BOE de 31 de julio de 1957), de que la anulación en la vía administrativa o jurisdiccional de un acto o de una disposición de la Administración no presupone el derecho a indemnización, lo que implica tanto como decir que habrá lugar a ella cuando se cumplan los requisitos precisos. Hay que rechazar, pues, las tesis maximalistas de cualquier signo, tanto las que defienden que no cabe nunca derivar la responsabilidad patrimonial de la Administración autora de un acto anulado como las que sostienen su existencia en todo caso [véanse las . sentencias de esta Sala de 18 de diciembre de 2000 , ya citada, FJ 2º, 5 de febrero de 1996, (casación 2034/93, FJ2 º); y 14 de julio de 2008 (casación para la unificación de doctrina 289/07 , FJ 3º)].

En esta tesitura, como hemos subrayado en la citada . sentencia de 14 de julio de 2008 (FJ 4 º) y en la de 22 de septiembre del mismo año (casación para la unificación de doctrina 324/07 , FJ 3º), para determinar si un sujeto de derecho está obligado jurídicamente a soportar el daño que le ha infligido el funcionamiento de un servicio público, uno de los elementos a tomar en consideración es la naturaleza misma de la actividad administrativa. Decíamos entonces que el panorama no es igual si se trata del ejercicio de potestades discrecionales, en las que la Administración puede optar entre diversas alternativas, indiferentes jurídicamente, sin más límite que la arbitrariedad que proscribe el . artículo 9, apartado 3, de la Constitución , que si actúa poderes reglados, en lo que no dispone de margen de apreciación, limitándose a ejecutar los dictados del legislador. Y ya en este segundo grupo, habrá que discernir entre aquellas actuaciones en las que la predefinición agotadora alcanza todos los elementos de la proposición normativa y las que, acudiendo a la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, impelen a la Administración a alcanzar en el caso concreto la única solución justa posible mediante la valoración de las circunstancias concurrentes, para comprobar si a la realidad sobre la que actúa le conviene la proposición normativa delimitada de forma imprecisa. Si la solución adoptada se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión [véase nuestra .sentencia de 5 de febrero de 1996 , ya citada, FJ 3º, rememorada en la de 24 de enero de 2006 (casación 536/02, FJ 3º); en igual sentido se manifestaron las . sentencias de 13 de enero de 2000 (casación 7837/95 , FJ 2º), 12 de septiembre de 2006 (casación 2053/02 , FJ 5º), 5 de junio de 2007 (casación 9139/03 , FJ 2º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 3 º y 5 de febrero de 2008 (recurso directo 315/06 , FJ 3º)].

Ahora bien, no acaba aquí el catálogo de situaciones en las que, atendiendo al cariz de la actividad administrativa de la que emana el daño, puede concluirse que el particular afectado debe sobrellevarlo. También resulta posible que, ante actos dictados en virtud de facultades absolutamente regladas, proceda el sacrificio individual, no obstante su anulación posterior, porque se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, si revisadas y anuladas sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a los presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes. En definitiva, para apreciar si el detrimento patrimonial que supone para un administrado el funcionamiento de un determinado servicio público resulta antijurídico ha de analizarse la índole de la actividad administrativa y si responde a los parámetros de racionalidad exigibles. Esto es, si, pese a su anulación, la decisión administrativa refleja una interpretación razonable de las normas que aplica, enderezada a satisfacer los fines para los que se la ha atribuido la potestad que ejercita. Así lo hemos expresado en las dos . sentencias referidas de 14 de julio y 22 de septiembre de 2008 , dictadas en unificación de doctrina (FFJJ 4º y 3º , respectivamente)'.

Pues bien, a juicio de esta Sala, siendo la imposición de la medida de cierre consecuente con el dictado de resolución sancionadora por aplicación de la normativa sectorial en la materia una actividad no ya reglada sino discrecional de la Administración demandada -pues la normativa aludida no la impone- la medida de cierre, además de nula por haberse decretado por órgano incompetente, resultó desmedida, aplicándose en su límite máximo de duración en tanto que la sanción pecuniaria impuesta, como aduce la parte actora, lo había sido en grado medio y no máximo, siendo idénticas las circunstancias valoradas, por lo que concurren en este caso los presupuestos de exacción de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública demandada, pues se ha acreditado debidamente la existencia de un perjuicio económico real y efectivo -consistente tanto en los gastos que hubo de afrontar la parte actora por el arrendamiento de un local sin poder desarrollar en el mismo temporalmente su actividad empresarial, como en la pérdida de ingresos- que D. Geronimo no tenía la obligación ni el deber jurídico de soportar, ya que la solución adoptada no se ha producido dentro de los márgenes razonables en los que debe transitar una organización llamada a satisfacer los intereses generales con eficacia pero también con objetividad ( artículo 103.1 de la Constitución ), existiendo un claro nexo de causalidad entre la medida de cierre y los perjuicios aludidos.

Octavo.- En lo concerniente a la forma de cuantificar el daño, habiendo considerado el Tribunal Supremo ( STS 4 julio 2002, dictada en el recurso 7383/1998 , por citar alguna) ajustado en supuestos similares al aquí contemplado fijar la indemnización en función de la cifra de los ingresos netos que el demandante haya consignado como procedentes del negocio o actividad empresarial en sus declaraciones tributarias del último ejercicio anterior al cierre -en otras ocasiones, como en los supuestos contemplados en las SSTS 15 julio 1998 (recurso 6611/1992 ), 3 abril 2000 (recurso 4647/1994 ) y 27 marzo 2000 (recurso 4983/1994 ), se atiende a los beneficios de los tres años inmediatamente anteriores o a los anteriores y posteriores al cierre para cuantificarlo en ejecución de Sentencia-, debe notarse que, en este caso concreto, la Administración demandada se limitó tanto en la primera como en la segunda instancia a objetar la improcedencia de la indemnización por ser conforme a Derecho la sanción impuesta, no cuestionándose la veracidad de los hechos expuestos de contrario en cuanto al daño emergente y lucro cesante, a la concurrencia de los presupuestos para la indemnización de tal clase de daños y perjuicios y de los daños morales ni formulando objeción alguna al quantumde los distintos conceptos indemnizatorios por lo que, habiéndose acreditado los ingresos provenientes del negocio del ejercicio inmediatamente anterior a aquel en que fue decretada la clausura y la inexistencia de ingresos provenientes del negocio durante el ejercicio 2009 y pareciendo razonable el cálculo verificado por el actor y el importe de 3.000 euros en que se cifran los daños morales, procede fijar la indemnización en los 28.831,82 euros, exclusión hecha de la cantidad de 43.260 euros reclamados por gastos de alquiler, por tener que tomarse en consideración a estos efectos los ingresos no ya brutos sino netos, en cuyo cómputo ya se incluyen los gastos provenientes del ejercicio de la actividad.

En tal sentido la STS 18 diciembre 2000 (recurso 8669/1996 ) , con cita de las SSTS 4 octubre 1997 , 21 noviembre 1998 y 5 julio 1999 , considera asimismo procedente cuantificar la indemnización por los daños y perjuicios dimanantes de una medida de cierre reputada contraria a Derecho en Sentencia cuando la parte actora cuantifica en el proceso los perjuicios económicos causados por la ejecución del acto administrativo impugnado, en atención a la disminución de los beneficios e ingresos obtenidos como consecuencia del cierre y, como aquí ha acontecido, no ha existido oposición por parte del representante y defensor de la Administración demandada a los datos suministrados por el recurrente.

Noveno.- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesalesdimanantes de la sustanciación del presente recurso de apelación.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Marta García Solera, en representación de D. Geronimo , contra la Sentencia dictada el 26 de junio de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga , revocando la Sentencia apelada, decretando la nulidad del acto administrativo impugnado e imponiendo a la Administración demandada la obligación de abonar al demandante el importe satisfecho de la sanción pecuniaria, ascendente a 6.000 euros, con los correspondientes intereses legales a computar desde la fecha en que se hizo efectivo el referido importe y la suma de 28.831,82 euros, en que se cuantifican los daños y perjuicios dimanantes de la ejecución del acto anulado.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución, haciéndoles saber que la misma es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-