Sentencia Administrativo Nº 2301/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1414/2012 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2301/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION FUNCIONAL PRIMERA

R. Apelación nº 1414/2012

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 24 de noviembre de dos mil catorce.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 1414/12, interpuesto por Dª Justa , representada por Dª María del Mar González Peña y defendida por D. Cristóbal González Palma y D. Rafael Prieto Tenor, contra el Auto dictado en fecha 5 de marzo de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga en materia de urbanismo, figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Mijas, representado y defendido por D. José Almenara Caro.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 5 de marzo de 2012 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga dictó Auto en el procedimiento ordinario nº 520/2008 por la que vino a decretar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Justa , representada por Dª María del Mar González Peña, contra la desestimación por silencio por el Excmo. Ayuntamiento de Mijas de la solicitud formulada el 4 de febrero de 2008 y contra los Decretos de 8 de febrero y 24 de septiembre de 2008.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial Dª María del Mar González Peña, en la representación anteriormente indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero.- La representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Mijas formuló oposición al recurso de apelación presentado por la actora oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el cuatro de junio de dos mil catorce.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado el 5 de marzo de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga en los autos de procedimiento ordinario 520/2008, en los que se venía a impugnar la desestimación por silencio por el Excmo. Ayuntamiento de Mijas de la solicitud formulada el 4 de febrero de 2008, concerniente a la petición de la emisión de informe por el Secretario municipal sobre ciertos extremos y el Decreto de 8 de febrero de 2008, desestimatorio de la solicitud presentada el 11 de diciembre de 2007 de concesión de licencia de primera ocupación obtenida por el mecanismo del silencio administrativo, recurso que fue ampliado al Decreto de 24 de septiembre de 2008, por el que se inadmitió a trámite el recurso de revisión contra el de 8 de febrero de ese año.

El pronunciamiento de inadmisión del Auto recurrido se fundamenta, resumidamente, en la consideración de que el recurso contra el Decreto de 8 de febrero de 2008 fue interpuesto extemporáneamente, al constar que la resolución expresa desestimatoria fue notificada el 4 de marzo de ese año, habiendo transcurrido más de dos meses entre la indicada fecha y la de presentación del escrito inicial, lo que veda la posibilidad de entrar en el análisis de las alegaciones concernientes a la eventual obtención de la licencia de primera ocupación por silencio, siendo igualmente irrecurrible la ficción de acto por silencio negativo que se reputa existente por falta de resolución expresa sobre la petición de informe presentada el 4 de febrero de 2008, al no ser encuadrable en ninguno de los supuestos en que se autoriza la interposición del recurso por el artículo 25 de la Ley jurisdiccional , no constituyendo propiamente acto administrativo definitivo ni de trámite que resuelva, directa o indirectamente, la cuestión, en tanto que la pretensión de ampliación del objeto del procedimiento judicial a una decisión de inadmisión a trámite de un recurso extraordinario de revisión defectuosamente formulado y en el que se alegaba un error de hecho que precisamente constituía la razón jurídica de la pretensión tanto en sede administrativa como en sede judicial constituye abuso de derecho rechazable, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pretendiendo la recurrente mantener abiertos plazos de impugnación con el fín de salvar una actuación que implicaba recurrir actos administrativos inimpugnables o hacerlo fuera del plazo previsto para ello.

Frente a dicho Auto se alza en esta apelación la representación procesal de Dª Justa aduciendo, en síntesis, previa exposición de los antecedentes fácticos y jurídicos concernientes a la pretensión ejercitada en la instancia reputados pertinentes: que la inadmisión debe ser objeto de interpretación restrictiva por no ser un instituto inspirado en los principios de la justicia intrínseca y material, sino en la idea de seguridad, sancionando las conductas de abandono, indiferencia o negligencia en el ejercicio de los propios derechos; que el recurso entablado frente al Decreto de 8 de febrero de 2008 sí estaba presentado en plazo, pues se trataba de un recurso de reposición interpuesto un día antes de que la resolución administrativa fuera formalmente notificada por haber tenido con anterioridad conocimiento de su contenido y habiendo desestimado el Magistrado sin motivación los argumentos vertidos al efecto en los fundamentos de derecho de la demanda; y que no existe resquicio legal alguno que pueda determinar la inadmisión del recurso frente a la resolución de 24 de septiembre de 2008 a la que fue oportunamente ampliado el recurso, previa concesión de trámite de audiencia para la formulación de alegaciones a la Administración demandada en el que no se opuso a la misma.

Segundo.- Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (recurso núm. 6192/1992 ) ' El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -- Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo'.

En el mismo sentido la STS 14 junio 1991 , con cita de las SSTS de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991 , afirma que ' el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por la que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso» ( Sentencia de 19 de abril de 1991 )'.

En las antedichas circunstancias -esto es, articulada adecuadamente la apelación como un juicio crítico a la Sentencia dictada en la instancia- y como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal ad quemla plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, como recuerda la STS 17 enero 2000 (recurso 3497/1992 ).

Pues bien, sobre las anteriores consideraciones y frente a lo que aduce la Administración apelada en su escrito de oposición no puede reputarse que la parte apelante no critique el contenido del Auto y el consiguiente pronunciamiento de inadmisibilidad, combatiendo explícitamente, antes al contrario, las conclusiones obtenidas por el órgano judicial a quorespecto a las cuestiones fácticas y jurídicas que se habían suscitado en la litis respecto a la admisibilidad del recurso y en las que, consecuentemente, puede entrar a conocer esta Sala en sede de apelación, sin que a ello obste el hecho de que se introduzca por la apelante una petición improcedente como es la de que esta Sala entre a conocer el fondo del asunto cuando, como es el caso, la resolución combatida no es la Sentencia que ha puesto término al procedimiento sino un Auto que decreta su inadmisibilidad, de modo que la eventual estimación del recurso lo que habría de comportar no es sino la devolución de los autos al Juzgado de origen para que prosiga la tramitación del proceso.

Tercero.- Centrados los términos del debate a la vista de los razonamientos en base a los cuales fue decretada la inadmisibilidad del recurso a que se ha hecho mención en el fundamento de derecho primero de la presente Sentencia, lo primero que debe notarse es que la recurrente introduce en su recurso de apelación una profusa argumentación concerniente a la cuestión de fondo cuyo examen resulta por completo improcedente cuando, como acaba de indicarse, la decisión combatida no es otra que un pronunciamiento de inadmisibilidad del recurso, dejando imprejuzgada la cuestión de fondo, llegando a exponer la apelante los pormenores de un procedimiento judicial que nada tiene que ver con el sustanciado en la instancia y afectante, además de ello, no ya a la demandante sino a uno de los directores técnicos de la defensa, como asimismo exceden del objeto de este recurso de apelación las argumentaciones relativas a las irregularidades que hayan podido cometerse en un expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística ajeno al presente proceso, la denunciada dilación temporal del procedimiento sustanciado en la instancia o a la procedencia del pronunciamiento sobre el procedimiento por el que la pretensión había de sustanciarse -el proceso ordinario- cuando, como es el caso, se anuncia expresamente que la decisión sobre el cambio de procedimiento no se combate.

Hecha la anterior previsión, la correcta resolución de las cuestiones suscitadas aconseja partir de los siguientes antecedentes relevantes, resultantes de los autos elevados a esta Sala:

a) El 31 de julio de 2008 Dª María del Mar González Peña, en representación de Dª Justa , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio de la solicitud de elaboración de informe jurídico por el Secretario General del Excmo. Ayuntamiento de Mijas deducida ante el Sr. Alcalde de dicho ente local el 4 de febrero de 2008 y contra el Decreto de 21 de febrero de 2008, por el que se desestima la solicitud de expedición de certificado de haber obtenido la recurrente, también por el mecanismo del silencio administrativo, licencia de primera utilización instada el 22 de octubre de 2004 en relación a las viviendas, local comercial y trastero construidas en CAMINO000 nº NUM000 de las Lagunas (Mijas Costa).

b) El 30 de julio de 2008 Dª Justa presentó nuevo escrito ante el Excmo. Ayuntamiento de Mijas solicitando la revisión del Decreto de 21 de febrero de ese año por haber incurrido en error material y reiterando la solicitud de expedición de certificado del silencio positivo producido en relación a la licencia de primera utilización, instando la demandante, mediante escrito presentado el siguiente 26 de noviembre de 2008 la ampliación del recurso a la desestimación por silencio de la indicada solicitud, la cual fue inicialmente denegada por el Juzgador a quomediante Auto de 23 de junio de 2009.

c) La representación procesal de Dª Justa interpuso recurso de súplica contra el Auto aludido, adjuntando a su recurso resolución expresa de fecha 24 de septiembre de 2008, desestimatoria de la solicitud de revisión y expedición de certificado presentada el 30 de julio de 2008, recurso que fue estimado por Auto de 1 de octubre de 2009, por el que se acordó la ampliación del recurso a la resolución de 24 de septiembre de 2008.

Cuarto.- Sobre las premisas que han quedado fijadas en el fundamento de derecho que antecede nos encontramos en situación de abordar el examen de los distintos motivos de impugnación vertidos en esta segunda instancia, comenzando con el concerniente a la improcedencia de decretar la inadmisibilidad del recurso entablado contra el Decreto de 8 de febrero de 2008 que el Juez a quoacordó por reputar extemporáneo el recurso con argumentación que, hay que decir, no incurre a juicio de esta Sala en exceso alguno circunscribiéndose, antes al contrario, a un análisis pormenorizado de las cuestiones de hecho y de derecho suscitadas en la instancia. Ello con independencia, claro está, de la discrepancia que pueda mostrar la parte respecto a tales razonamientos.

Pues bien, ante todo debe notarse que, establecida legalmente la extemporaneidad del recurso contencioso- administrativo como una de las causas que pueden determinar su inadmisibilidad -bien de oficio, bien por petición de parte y tanto en la fase misma de inicio del proceso como durante su sustanciación, si se formulan alegaciones previas, e, incluso, en el momento del dictado de la correspondiente Sentencia [ artículos 51.1.d ), 58 , 59 , 68.1.a ) y 69.e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa], el Tribunal Constitucional, tras reiterar que uno de los contenidos esenciales del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución es el de obtener del órgano judicial una resolución sobre el fondo de las pretensiones, considera que el derecho referido también se satisface con una decisión de inadmisión que impida entrar en el fondo de la cuestión planteada cuando tal decisión se fundamente en la existencia de una causa legal que resulte aplicada razonablemente.

El Alto Tribunal resalta al respecto que el primer contenido, en un orden lógico y cronológico, del derecho a la tutela judicial efectiva es el derecho de acceso a la jurisdicción, con respecto al cual opera el principio pro actione, por lo que las decisiones de inadmisión sólo serán conformes con el artículo 24.1 de la Constitución cuando no eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva sobre el fondo de la pretensión a él sometida ( SSTC 218/2001, de 31 de octubre , 13/2002, de 28 de enero , 203/2002, de 28 de octubre , 188/2003, de 27 de octubre , 220/2003, de 15 de diciembre , 30/2004, de 4 de marzo , 45/2004, de 23 de marzo , 226/2006, de 17 de julio y 274/2006, de 25 de septiembre , entre otras muchas).

En particular, sobre la decisión judicial de inadmisión por extemporaneidad el Tribunal Constitucional ha destacado que si bien la aplicación de los plazos de prescripción y de caducidad es una cuestión de mera legalidad ordinaria, nada impide que adquiera una dimensión constitucional cuando resulte arbitraria, irrazonable o incursa en error patente, incidiéndose en que si dicha decisión, además, supone cerrar la posibilidad de obtener una primera resolución judicial sobre el fondo, también adquiere relevancia constitucional cuando sea el resultado de una interpretación y aplicación legal que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción entre los fines que preservan y la consecuencia de cierre del proceso, se conviertan en un obstáculo injustificado para resolver sobre la pretensión deducida (por todas, SSTC 323/2005, de 12 de diciembre y 274/2006, de 25 de septiembre ).

Quinto.- Supuesto lo anterior y contemplando el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , un plazo de interposición del recurso contencioso administrativo de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fín a la vía administrativa si, como es el caso, dicho acto fuera expreso -plazo el expresado que, según afirma el artículo 128.1 de la Ley jurisdiccional , es improrrogable- claro está que el recurso fue interpuesto extemporáneamente, al constar en el expediente que la notificación del acto administrativo impugnado tuvo lugar el 4 de marzo de 2008 (folio 213 del expediente administrativo), en tanto que el escrito que dio inicio al procedimiento sustanciado en la instancia se presentó en el Decanato de los Juzgados de esta ciudad de Málaga el 31 de julio de 2008, según consta en autos, habiendo transcurrido con mucho exceso entre una y otra fecha el plazo legalmente establecido.

No obsta a lo anterior la calificación que pudiera merecer la solicitud de emisión de informe contra cuya desestimación por silencio fue también entablado el recurso -pues la admisibilidad o no del recurso contra la desestimación por silencio de la solicitud en cuestión (que claramente es, por su forma y contenido, una solicitud propiamente dicha de emisión de informe por el Sr. Secretario y no, como adujo Dª Justa en los fundamentos de derecho de su escrito rector y en su recurso de apelación, un recurso de reposición dirigido al Alcalde) es autónoma e independiente de la eventual extemporaneidad del acto expreso impugnado cuando, como aquí aconteció, se entabla la acción acumuladamente contra actos administrativos distintos- ni estamos tampoco ante una desestimación por el mecanismo del silencio administrativo que autorice a aplicar el plazo de seis meses, como postula el apelante, dado que la desestimación de la solicitud de expedición de certificado no lo fue por silencio sino por resolución expresa.

Sexto.- Abordando, en segundo lugar, la cuestionada inadmisibilidad del recurso decretada respecto a la solicitud formulada por Dª Justa en fecha 4 de febrero de 2008, ya se ha dicho con anterioridad que el objeto de la solicitud no era otro que el de la emisión por el Sr. Secretario General del Excmo. Ayuntamiento de Mijas, en el seno del expediente de licencia de primera utilización, de un informe sobre la procedencia o no de reputar adquirida dicha licencia por transcurso del plazo máximo legal para resolver, siendo contraria a la lógica y al Derecho la tesis postulada por la parte actora de tratarse de un recurso de reposición interpuesto anticipadamente contra la resolución denegatoria de la expedición del certificado de adquisición por silencio de la licencia, además de no corresponderse en absoluto su contenido a un recurso de reposición, atendidos los términos literales en que aparece formulada la solicitud tantas veces aludida.

Con independencia de la asunción o no de las conclusiones del informe de que se trate en la resolución que ponga término al procedimiento, una vez más debe compartirse la certera argumentación vertida en el Auto impugnado en cuanto a que nos encontramos, en puridad, ante la solicitud de emisión de un informe que habría de insertarse, como un trámite más, en el procedimiento sustanciado en orden a la concesión de la licencia cuestionada y, como tal, no susceptible de ser recurrido de forma autónoma o independiente, pues ni nos encontramos ante un acto que ponga término al procedimiento ni ante un acto que, directa o indirectamente, decida el fondo del asunto, determine la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzca indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, atendido el carácter no vinculante del informe de que estamos tratando, de modo que su omisión tan solo podría hacerse valer en el recurso entablado contra la resolución que ponga término al procedimiento en que el informe tuvo, en su caso, que ser evacuado.

Séptimo.- Resta por examinar la admisibilidad o no del recurso contencioso-administrativo respecto del acto administrativo a que vino referida la solicitud de ampliación en su momento formulada por la representación procesal de Dª Justa (desestimación por silencio de la solicitud de revisión del Decreto de 21 de febrero de 2008 y, como consecuencia del dictado de Auto estimatorio del recurso de súplica entablado por la parte actora contra la inicial desestimación de la petición de ampliación, resolución expresa de fecha 24 de septiembre de 2008, desestimatoria de la solicitud de revisión y expedición de certificado presentada el 30 de julio de 2008) y, sobre este concreto extremo, reconociendo la Sala las dificultades que ofrece reconducir una determinada conducta procesal a la figura del abuso de derecho que contempla el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debe compartirse la conclusión alcanzada por el órgano judicial a quoen cuanto a la improcedencia de entablar de forma extemporánea un recurso contencioso-administrativo contra acto que ha adquirido firmeza y, simultáneamente -concretamente, un día antes al de la interposición- presentar ante la Administración autora del acto impugnado una solicitud de revisión del acto consentido y firme para instar luego en el ámbito jurisdiccional, en un recurso afectado por causa de inadmisibilidad desde su mismo inicio, la ampliación del recurso a la desestimación de la solicitud de revisión e introducir con ello nuevamente en el proceso, so pretexto de cuestionar la conformidad a Derecho de la inadmisión a trámite o desestimación del recurso de revisión, la cuestión de fondo.

La anterior decisión, como es obvio, lo es sin prejuzgar la pertinencia o no de la revisión y enlaza necesariamente con la condena en costas que ha venido a cuestionarse también por la parte actora en esta segunda instancia, pronunciamiento que debe también confirmarse, pues la conducta procesal de la recurrente, pretendiendo reabrir plazos para la impugnación de resoluciones administrativas consentidas y firmes denota una conducta temeraria merecedora del pronunciamiento combatido, máxime teniendo en cuenta el nuevo intento de mantener la pendencia de un recurso inadmisible introduciendo nada menos que en el acto de la vista una nueva petición de ampliación concerniente a resolución dictada en un expediente netamente distinto de aquel al que puso término el acto inicial impugnado como es el Decreto que acuerda la incoación de expediente restablecimiento de la legalidad urbanística (acto, por lo demás, también de trámite y, por tanto, inimpugnable), petición de ampliación que se ha reproducido ante esta Sala cuando, según consta en la documental aportada por el Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Mijas con su escrito de oposición, se ha formulado ya recurso contencioso-administrativo frente a la resolución que ha puesto término al expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística aludido.

Octavo.- Las costas de esta segunda instancia han de imponerse a la recurrente por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de abril , en su nueva redacción por Ley 37/2011, de 10 de octubre.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª María del Mar González Peña, en representación de Dª Justa contra el Auto dictado el 5 de marzo de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga , confirmando la resolución apelada, con imposición a la recurrente de las costas procesales de esta segunda instancia.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución, haciéndoles saber que la misma es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-