Sentencia Administrativo Nº 2308/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 541/2008 de 18 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 02308/2008

APELACION N 541/2008

PONENTE SRA. Carmen Alvarez Theurer

S E N T E N C I A

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª Camino Vázquez Castellanos

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. Mercedes Moradas Blanco

Dª. María Jesús Muriel Alonso

D. José Luis Aulet Barros

D. Santiago de Andrés Fuentes

Dª. Carmen Alvarez Theurer

En la Villa de Madrid, a dieciocho de septiembre del año dos mil ocho.

VISTO por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el nº 541/2008 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el Letrado de la COMUNIDAD DE MADRID, en representación de ésta, contra la Sentencia dictada, con fecha 5 de noviembre de 2007, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 239/05, que acuerda no haber lugar a declarar la inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo, y, estimando éste, formulado contra la Resolución que aprueba la lista definitiva de 23 de julio de 2004, ordenada por orden de puntuación, de aspirantes para desempeñar puestos docentes en régimen de interinidad para el curso 2004/2005, en el Cuerpo de Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas en la especialidad "Español para extranjeros", dictada por el Director General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Comunidad Autónoma de Madrid, anula la citada resolución y reconoce a las recurrentes el derecho a que por la Administración se retrotraigan las actuaciones en el procedimiento y se dicte nueva resolución que apruebe la lista definitiva, con sujeción a lo dispuesto en la Resolución de 6 de abril de 2004.

Habiendo actuado como parte apelada el Procurador Sr. Laguna Alonso en nombre y representación de Dña. Celestina y Dña. Sofía .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de noviembre de 2007, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 239/05, se dicta Sentencia que acuerda no haber lugar a declarar la inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo, y, estimando éste, formulado contra la Resolución que aprueba la lista definitiva de 23 de julio de 2004, ordenada por orden de puntuación, de aspirantes para desempeñar puestos docentes en régimen de interinidad para el curso 2004/2005, en el Cuerpo de Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas en la especialidad "Español para extranjeros", dictada por el Director General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Comunidad Autónoma de Madrid, anula la citada resolución y reconoce a las recurrentes el derecho a que por la Administración se retrotraigan las actuaciones en el procedimiento y se dicte nueva resolución que apruebe la lista definitiva, con sujeción a lo dispuesto en la Resolución de 6 de abril de 2004.

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior Sentencia a las partes, por el Letrado de la COMUNIDAD DE MADRID, en representación de ésta, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que, tras ser admitido a trámite por providencia de 12 de diciembre de 2007 se sustanciaron por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, el cual elevó, en su momento, las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y siendo así que por ninguna de las partes se solicitó la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 17 de septiembre del año 2008 , en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Carmen Alvarez Theurer, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Madrid impugna la Sentencia dictada con fecha 5 de noviembre de 2007, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 239/05, que acuerda no haber lugar a declarar la inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo, y, estimando éste, formulado contra la Resolución que aprueba la lista definitiva de 23 de julio de 2004, ordenada por orden de puntuación, de aspirantes para desempeñar puestos docentes en régimen de interinidad para el curso 2004/2005, en el Cuerpo de Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas en la especialidad "Español para extranjeros", dictada por el Director General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Comunidad Autónoma de Madrid, anula la citada resolución y reconoce a las recurrentes el derecho a que por la Administración se retrotraigan las actuaciones en el procedimiento y se dicte nueva resolución que apruebe la lista definitiva, con sujeción a lo dispuesto en la Resolución de 6 de abril de 2004.

Constituyen motivos de impugnación de la Sentencia, que el Letrado de la CAM hace valer en su recurso de apelación, en primer lugar, que la resolución administrativa en cuanto presunta, no resulta impugnable, por inexistente, al haberse dictado resolución expresa posterior respecto de la cual la ampliación del recurso se produce fuera de plazo, lo que conduciría a la inadmisibilidad del recurso en la instancia, por aplicación conjunta de los apartados c) y e) del artículo 69 de la LJCA ; en segundo lugar opone la existencia de desviación procesal, al haberse ampliado las pretensiones en vía jurisdiccional, respecto de las solicitadas en vía administrativa.

SEGUNDO.- Abordando la primera cuestión procesal planteada, hemos de decir que el proceso contencioso-administrativo no permite la llamada jurisprudencialmente "desviación procesal", que se produce cuando se plantean en sede jurisdiccional cuestiones, que no motivos, nuevas, respecto de los que Administración no tuvo ocasión de pronunciarse en virtud de la función esencialmente revisora de esta jurisdicción respecto de la actuación administrativa; los preceptos 1y 33 de la LJCA autorizan las alegaciones o motivos nuevos sin que en modo alguno se pueda reformar o menos aún adicionar peticiones que no se hubieran discutido anteriormente en la vía administrativa al no haberse planteado en ella. Esto es lo que la jurisprudencia ha denominado "desviación procesal", configurándolo como una derivación del principio revisor, que responde a la naturaleza esencialmente revisora que tiene esta Jurisdicción, que impone una vinculación entre las pretensiones deducidas en esta vía y las que se han ejercitado frente a la Administración y que impide que puedan plantearse cuestiones no suscitadas antes en vía administrativa - STS de 17 de julio de 1990, 13 de mayo de 1991, y 28 de febrero de 1994 -.

La jurisprudencia afirma que la "desviación procesal", es una derivación del principio revisor o que responde, "a la naturaleza esencialmente revisora que tiene esta Jurisdicción, que impone una vinculación entre las pretensiones deducidas en esta vía y las que se han ejercitado frente a la Administración y que impide que puedan plantearse cuestiones no suscitadas antes en vía administrativa STS de 17 de julio de 1990, 13 de mayo de 1991, y 28 de febrero de 1994 , añadiéndose que no puede ser amplificada en sus siempre poco deseables consecuencias, y ha de operar meramente como excluyente del examen de las cuestiones nuevas, transformándose la causa de inadmisibilidad parcial en causa de desestimación, pero no como propiciatoria del rechazo por razones de forma del recurso en su conjunto. Así lo sostiene, como exponente la STS de 24 de Setiembre de 1996 , cuando recapitula que, "... ciertamente la jurisprudencia de esta Sala -Sentencias de 27 de febrero de 1989, 1 de septiemb re y 2 de octubre de 1990, 6 de febrero de 1991, 16 de diciembre de 1992, 5 de mayo de 1993 y 29 de mayo de 1995, entre otras- configuró la desviación procesal como la extensión de las pretensiones deducidas en la demanda a actos distintos de los delimitados en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo sin haber guardado los requisitos propios de la acumulación, considerándola no lícita en razón de la naturaleza y el carácter eminentemente revisores del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, y estableció como sus consecuencias, en el caso de ejercitarse pretensiones sin relación alguna con el acto impugnado, la inadmisibilidad del recurso y, en el supuesto de deducirse unas relacionadas con él y otras sin relación alguna, por no caber inadmisibilidades parciales por fuerza del principio de la unidad de contenido de la instancia jurisdiccional, juzgar de las primeras y desestimar las segundas sin entrar en el examen de ellas, ..."

Expuesto lo anterior, hemos de señalar que el suplico de los recursos de alzada planteados por las hoy recurrentes concreta el objeto de impugnación: "contra las listas que contienen la puntuación definitiva de la fase de concurso, y, en consecuencia, declare la nulidad de la lista definitiva de baremación, revisando y corrigiendo la puntuación de ...", añadiendo la designación de once personas intervinientes en ellas. Por su parte, en el suplico de la demanda se interesa la nulidad o anulabilidad de la lista definitiva, de 23 de julio de 2004, ordenada por orden de puntuación, de aspirantes para desempeñar puestos docentes en régimen de interinidad para el curso 2004/2005, en el Cuerpo de Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas en la especialidad "Español para extranjeros", dictada por el Director General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Comunidad Autónoma de Madrid, interesando que se ordenase a la Administración demandada a que dicte una nueva conforme a los criterios que se determinan, "comprendiéndose, al menos, la revisión de los casos designados".

De la lectura de las pretensiones hechas valer por la parte actora en vía administrativa y en esta sede, se deduce que la petición en ambas es sustancialmente idéntica, y que se reduce a la anulación de la Resolución que aprueba la lista definitiva, de 23 de julio de 2004, ordenada por orden de puntuación, de aspirantes para desempeñar puestos docentes en régimen de interinidad para el curso 2004/2005, en el Cuerpo de Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas en la especialidad "Español para extranjeros", dictada por el Director General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Comunidad Autónoma de Madrid, y ha llevado al Juzgador a quo a la estimación de la pretensión actora en el sentido de reconocer a las recurrentes el derecho a que por la Administración se retrotraigan las actuaciones en el procedimiento y se dicte nueva resolución que apruebe la lista definitiva, con sujeción a lo dispuesto en la Resolución de 6 de abril de 2004, y, en particular a lo establecido en el Anexo II de la citada Resolución, valorando con 0,500 puntos cada año de servicios en centros de titularidad pública, prestados en el mismo Cuerpo al que se opte, en este caso, en el Cuerpo de Profesores de la Escuela Oficial de Idiomas.

Entiende el Juez de instancia, y un principio pro actione nos ha de llevar a aceptar dicho planteamiento, que la ampliación que realiza la parte demandante en la última sesión de la vista respecto de la enumeración de casos afectos por idénticas irregularidades a las denunciadas en la demanda, no afecta al petitum que en ella se contiene, que permanece inalterado, así como su argumentación jurídica, habida cuenta de que dicha ampliación constituye una extensión que deriva de la casuística, de los diversos supuestos fácticos que ponen de relieve la aplicación errónea del criterio sustentado por las unidades de valoración. El propio juzgador reconoce la innecesariedad de detenerse en cada uno de los concretos casos enumerados ejemplificadoramente por las actoras, y, de hecho, la declaración de disconformidad a Derecho y consiguiente anulación de la resolución de la que trae causa el recurso examinado deriva en un segundo pronunciamiento, el reconocimiento exclusivamente personal, del derecho de las recurrentes a que la Administración demandada dicte nueva resolución aprobando la lista definitiva conforme al criterio expresado en los Fundamentos de Derecho de la sentencia de referencia, y que reproduce en la parte dispositiva de la misma, lo que no puede suponer sino el reconocimiento del derecho que ostentan las actoras a la aprobación de una nueva lista definitiva ordenada por orden de puntuación, una vez que aquéllas hayan sido objeto de valoración conforme al criterio que se expresa.

Concluyendo, de la lectura del escrito de interposición de recurso y del suplico de la demanda presentada no podemos deducir la falta de correspondencia de las pretensiones sustanciadas por la parte recurrente, lo que obliga a esta Sala a rechazar el motivo de desviación procesal formulado.

TERCERO.- En cuanto a la segunda de las cuestiones de orden procesal que plantea la parte apelante, procede comenzar por el análisis de la causa de inadmisibilidad alegada por la Administración demandada. Y a tal efecto, se ha de señalar que el artículo 68.1 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que "la Sentencia pronunciará alguno de los fallos siguientes: a) inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo", estableciendo el artículo 69 que "la sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de algunas de las pretensiones en los casos siguientes: c) que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación". La doctrina Jurisprudencial, en interpretación de dichos preceptos, ha venido declarando que "si bien es cierto que el artículo 24 de la Constitución, al establecer como derecho fundamental el de la tutela judicial efectiva, impone una interpretación restrictiva de las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, de manera que los tribunales no deben incurrir en un exceso formalista que convierta a tales requisitos en obstáculos que impidan prestar la tutela judicial efectiva, sancionada en el artículo 24 de la Constitución, también lo es que han de evitar caer en el exceso contrario que lleve a eliminar prácticamente los requisitos procesales legalmente determinados que regulan el acceso a los recursos, en garantía de los derechos tanto de los recurrentes como de los recurridos".

Hemos de recordar, en principio, tal y como en ocasiones anteriores hemos venido expresando -Sentencia de esta Sección, recaída en el recurso 56/04 - que el art. 36.4 de la Ley Jurisdiccional concede efectivamente la opción al recurrente de desistir del recurso contencioso interpuesto, o ampliar el mismo al acto expreso pronunciado por la Administración con posterioridad a la interposición de aquél, en la medida en que dicho acto no fuere confirmatorio del anterior presunto, puesto que en caso contrario, y siendo el acto expreso posterior del mismo sentido que el precedente, carece de relevancia la ampliación a que aquel precepto alude. En estos términos se ha expresado nuestro Alto Tribunal, señalando: "la causa de inadmisibilidad fundada en que, según los arts. 40.a y 82.c de la Ley de la Jurisdicción , la falta de ampliación del recurso contencioso administrativo -originariamente interpuesto contra la denegación presunta por silencio del recurso de reposición formulado contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 31-3-1989- al Acuerdo desestimatorio expreso de dicho recurso de reposición de fecha 1-12-1989, implica, por consentimiento, la firmeza e inatacabilidad del mismo, la Sala entiende, por contra, que tal causa carece de los predicamentos necesarios para poder estimarla, habida cuenta que: A) Ya esta misma Sala ha dejado reiteradamente establecido [por ejemplo, en la S. 15-4-1987 (RJ 19874455 )] que «no puede sostenerse que la recurrente tenía que haber ampliado su recurso contencioso original al tan aludido Acuerdo expreso, pues, al contener éste un pronunciamiento que ratifica el Acuerdo presunto, confirmando, además el de instancia, dicha ampliación no era necesaria, ya que aquél vino a hacer expreso y real lo que ya anteriormente se había tenido por existente, sin añadir nada ni modificar el contenido implícito de la voluntad administrativa»; y, B) En definitiva, indicando el art. 55 de la Ley de la Jurisdicción que «el recurso contencioso se deducirá indistintamente contra el acto que sea objeto del de reposición, contra el que resolviere ésta expresamente o por silencio, o contra ambos a la vez», siempre que «el acto que decidiere el recurso de reposición confirmare el impugnado», es obvio que, si el Acuerdo expreso recaído en reposición, de 1-12-1989, es del mismo tenor desestimatorio que el presunto por silencio, y resulta asimismo confirmatorio del de fecha 31-3-1989, resulta indiferente que la impugnación contenciosa se haya formulado contra la desestimación presunta o expresa de la reposición o contra el Acuerdo dictado en la vía de instancia administrativa" -Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 30 de septiembre de 1992, RJ 1992/8254 -.

En atención a lo expuesto, la Sala no debe sino desestimar igualmente el motivo de impugnación formulado por la parte apelante.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española, en nombre de S.M.El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la COMUNIDAD DE MADRID, en representación de ésta, contra la Sentencia dictada, con fecha 5 de noviembre de 2007, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 239/05, que acuerda no haber lugar a declarar la inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo, y, estimando éste, formulado contra la Resolución que aprueba la lista definitiva de 23 de julio de 2004, ordenada por orden de puntuación, de aspirantes para desempeñar puestos docentes en régimen de interinidad para el curso 2004/2005, en el Cuerpo de Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas en la especialidad "Español para extranjeros", dictada por el Director General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Comunidad Autónoma de Madrid, anula la citada resolución y reconoce a las recurrentes el derecho a que por la Administración se retrotraigan las actuaciones en el procedimiento y se dicte nueva resolución que apruebe la lista definitiva, con sujeción a lo dispuesto en la Resolución de 6 de abril de 2004, sentencia que por hallarse ajustada a Derecho, confirmamos; y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta apelación a la parte apelante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Doña Carmen Alvarez Theurer, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretaria, CERTIFICO.