Sentencia Administrativo Nº 231/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 2095/2003 de 22 de Febrero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00231/2007

SENTENCIA Nº 231

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte:

Magistrados:

Dª. Angeles Huet Sande

Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Dª. Berta Santillán Pedrosa.

José Luis Quesada Varea.

Dª. Margarita Pazos Pita

D. Juan Ignacio González Escribano

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En la Villa de Madrid a veintidós de febrero del año dos mil siete.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso-administrativo nº 2095/03, interpuesto por el Procurador D. Pablo Oterino Menéndez, en la representación de Dª Irene , contra la Orden del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid de 23 de julio de 2003, sobre imposición de sanción. Ha sido parte la Administración demandada, representada por su Servicio Jurídico.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, y tras los oportunos trámites, se emplazó a la entidad demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se anule la sanción.

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad de Madrid contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia desestimatoria, confirmando en todos sus términos la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el recurso a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y admitidas por la Sala, con el resultado que obra en autos, emplazándose seguidamente a las partes a fin de evacuar el trámite de conclusiones, y, verificado, se declaró concluso el procedimiento, quedando los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación y fallo el día 22 de febrero de 2007, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Margarita Pazos Pita.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la Orden del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid de 23 de julio de 2003, por la que se acuerda imponer a la entidad recurrente una sanción de multa de 601,01 euros por cada una de las infracciones leves reseñadas en la resolución como 1ª, 2ª, 3ª, 5ª, 6ª, 7ª, 10ª y 12ª; 1.500 euros para la infracción leve 4ª ; 3.000 euros para la infracción leve 11ª y 21.035,42 euros para cada una de las infracciones muy graves 8ª y 9ª, lo que asciende a un total de 51.378,92 euros.

Las conductas infractoras se vienen a concretar como sigue:

1a.- Personal de la Oficina de Farmacia carente de identificación visible personal y profesional. Infracción de lo dispuesto en el artículo 23.3 de la Ley 19/98 y artículo 2 del Decreto 259/01 .

2a.- Los medicamentos caducados están separados, pero no identificados. Infracción de lo dispuesto en el artículo 11.2 de la Ley 19/98 .

3a.- Carecer de termómetro de máximas y mínimas en el almacén. Infracción de lo establecido en el art. 11.1 1.a de la Ley 19/98 .

4a.- Faltan registros diarios de temperaturas máximas y mínimas en el frigorífico y en el almacén. Infracción a lo dispuesto en el art. 11.1 .b de la Ley 19/98 .

5a.- En el Libro recetario no se anotan las dispensaciones de los medicamentos de especial control médico y los medicamentos de uso humano prescritos con fines veterinarios. Infracción de lo dispuesto en el artículo 12.4.d del Real Decreto 1910/1984 , y en el artículo 5.2 de la Orden de 13 de mayo de 1985 .

6a.- Carece de existencias mínimas de estupefacientes. Infracción del artículo 41 de la Ley 25/1990 en relación con el artículo 10.7 de la Ley 19/1998 y Disposición 2ª de la Circular 17/2001 del Ministerio de Sanidad.

7a.- No se anota en la receta el D.N.I de la persona que retira el medicamento en las recetas de psicótropos. Infracción de lo dispuesto en el artículo 5.3º de la Orden de 23 de mayo de 1994 .

8a.- Dispensación sin receta de especialidades sujetas a esta modalidad de dispensación (se especifica en las actas las especialidades farmacéuticas de que se trata -anabolizantes y antiobesidad- dispensadas en los últimos 3 meses). Infracción a lo dispuesto en el artículo 12.2 del R. Decreto 1910/1984 y artículo 7.5 de la Orden de 30 de Abril de 1986 .

9a.- Se ha realizado dispensación de medicamentos de uso hospitalario y/o envase clínico a un establecimiento no sanitario, sin que pueda aportarse documento alguno que justifique dicha dispensación (ketolar-anestésico), cuyas cantidades y fechas se concretan en el Acta. Infracción a lo dispuesto en el artículo 10.4.b y c de la Ley 19/98 .

10a.- No se ha comunicado a la Consejería de Sanidad la dispensación de medicamentos de uso hospitalario. Infracción del artículo 10.4 último párrafo de la Ley 19/98 .

11a.- Presencia de materias primas para la elaboración de fórmulas magistrales con fecha de caducidad superada. Infracción a lo dispuesto en los artículos 11.2 y 13.12 de la Ley 19/1998 .

12a.- Carecer de la Real Farmacopea Española de los años 1998, 1999, 2000 y 2001, como parte de la bibliografía obligatoria. Infracción del artículo 55.8 de la Ley 25/1990 y artículo 29.3 de la Ley 19/1998 .

Y el fundamento de derecho quinto de la resolución impugnada establece que "la tipificación de las infracciones administrativas descritas, es la que a continuación se detalla:

1ª, 2ª, 3ª, 4ª, 7ª y 11ª infracciones leves, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61.4.d) de la Ley 19/1998, de 25 de noviembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid, por lo que procede sanción según el artículo 62.1 de la precitada Ley .

5ª y 10ª infracciones leves, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61.4.d) de la Ley 19/1998, de 25 de noviembre y Artículo 108.2 a) apartados 6º y 15º de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , por lo que procede sanción según los artículos 62.1 y 109.1 de las respectivas Leyes.

6ª infracción leve, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61.4.d) de la Ley 19/1998, de 24 de noviembre y Artículo 108.2 a) 5ª de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre , por lo que procede sanción según los artículos 62.1 y 109.1 de las respectivas Leyes.

12ª infracción leve, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61.4 b) de la Ley 19/1998, de 25 de noviembre y Artículo 108. 2.a) 3ª de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre , por lo que procede sanción según los artículos 62.1 y 109.1 de las respectivas Leyes.

8ª y 9ª infracciones muy graves, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61.6.b) de la Ley 19/1998, de 25 de noviembre , por lo que procede sanción según el artículo 62.1 de la referida Ley .

SEGUNDO.- Para la adecuada resolución del presente recurso se ha de tener en cuenta, en primer lugar, que si bien en el suplico de la demanda interpuesta se viene a solicitar la nulidad de la totalidad de las sanciones, cuyo importe global asciende, como ya se ha dicho, a 51.378 euros, sin embargo ningún alegato impugnatorio se formula respecto de las infracciones reseñadas como 1ª, 6ª, 7ª, 10ª y 12ª, por lo que, en consecuencia, las mismas han de ser confirmadas en sus propios términos, máxime teniendo en cuenta que si bien se efectúa una invocación del principio de proporcionalidad de las sanciones, sin embargo el propio recurrente reconoce que las sanciones impuestas por las infracciones antes reseñadas se encuentran dentro del grado mínimo de las previstas al efecto en la Ley. Y a este respecto se ha de notar que es reiterada la doctrina ya fijada por esta Sección en el sentido de que la Administración, aunque goza de potestad discrecional para imponer la cuantía de multa que estime oportuna, sin embargo se le exige motivación en la graduación, de tal manera que cuando se impone la sanción en su grado máximo sin que conste ninguna circunstancia agravante como base de la imposición, esta Sección viene entendiendo que se vulnera el principio de proporcionalidad y debe rebajarse e imponerse en su grado mínimo .

Aplicando lo expuesto al caso debatido, las sanciones que nos ocupan, al igual que las fijadas para las infracciones reseñadas como 2ª y 5ª, deben confirmarse al estar impuestas en su grado mínimo, pues no se puede hablar de falta de proporcionalidad.

Sentado lo anterior, y comenzando por la conducta infractora reseñada con el número 2 en la resolución impugnada, se ha de señalar que la misma es calificada como infracción leve de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61.4.d) de la Ley 19/1998 , que establece que "Se calificarán como infracciones leves: d) El incumplimiento de los requisitos, condiciones, obligaciones o prohibiciones establecidas en esta Ley y disposiciones que se dicten en su desarrollo que en razón de los criterios contemplados en este artículo, merezcan la calificación de leves y no proceda su calificación como faltas graves o muy graves", lo que se pone en relación con el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 11.2 de la misma Ley , conforme al cual, "En las oficinas de farmacia no deberá hallarse disponible para la dispensación ningún medicamento caducado; para evitar cualquier confusión posible los que se encuentren en esta situación estarán claramente separados del resto de las existencias y señalizados hasta su devolución al laboratorio o su destrucción".

En el presente caso, en el acta de inspección se recoge que los medicamentos caducados se encuentran separados pero no identificados, por lo que, en consecuencia, ha de reputarse plenamente acreditada la infracción imputada desde el momento que tales productos, si bien se encuentran separados, sin embargo no se encuentran identificados como tales medicamentos caducados, con el consiguiente incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 11.2 y tipificada en el artículo 61.4.d) de la Ley 19/1998 , sin que puedan desvirtuar la anterior conclusión las alegaciones formuladas por el recurrente, pues es evidente que el hecho constatado de no estar identificados supone con toda claridad el incumplimiento del deber de señalización normativamente exigido.

E, igualmente, ha de mantenerse la infracción reseñada con el nº 5 en la resolución impugnada, pues si bien en el escrito de demanda se viene a alegar que sólo existe suposición de la dispensación de los productos, sin embargo, en el acta de inspección, extendida en presencia de la Directora Técnica propietaria, esto es, la aquí recurrente, se consigna expresamente que "En el libro recetario no anota los medicamentos de especial control médico y los medicamentos de uso humano prescritos con fines veterinarios", lo que, conforme a la resolución impugnada, supone infracción de lo dispuesto en los artículos 12.4.d) del RD 1910/84 y artículo 5.2 de la Orden de 13 de mayo de 1985 .

Por lo tanto, el acta de inspección viene a reflejar un dato objetivo y constatable cual es la no anotación de los medicamentos a que se ha hecho mención, sin que, por el contrario, la parte recurrente haya aportado elemento probatorio alguno en contrario, como podrían ser los encaminados a determinar, con la documentación obrante en poder de la recurrente, la falta de movimientos en las existencias relativas a tales medicamentos.

TERCERO.- Ahora bien, a distinta conclusión ha de llegarse en relación con las conductas infractoras reseñadas en la resolución impugnada con los números 3 y 4.

Así, se sanciona con multa de 601,1 euros la infracción que se califica como leve al amparo del ya citado artículo 61.4.d) de la Ley 19/1998 , y ello por el incumplimiento de la previsión del art 11.1.a en el caso de la conducta infractora nº 3 , y del artículo 11.1.b en el caso de la conducta nº 4 .

Pues bien, este último precepto establece que "Las oficinas de farmacia están obligadas a mantener las condiciones de temperatura, humedad y luz adecuadas para garantizar la conservación de cada medicamento.

Para controlar la adecuada temperatura:

a) Llevarán el registro diario de temperatura máxima y mínima, quedando también especificadas las actuaciones llevadas a cabo en caso de anomalía; los citados registros se archivarán, para su posterior comprobación.

b) En el momento de la recepción de los medicamentos termolábiles se comprobará que se ha mantenido la cadena del frío; en el caso de que no fuera así, se devolverán inmediatamente al proveedor. Se llevará un registro de las incidencias producidas al respecto, de manera especial; en los casos de interrupción de la cadena de frío y ausencia de indicadores de frío.

De lo anterior se sigue que las sanciones que ahora nos ocupan no pueden sino ser anuladas, pues, por una parte, la falta de registros diarios de temperatura diarias no tiene en modo alguno cabida en el art 11.1 .b que expresamente se utiliza al efecto en la resolución aquí impugnada, ni la falta de termómetro tiene encaje en la letra a) del citado precepto que exclusiva y específicamente se refiere a la obligación de llevanza de los registros diarios y su archivo para posterior comprobación, por lo que, dado el ámbito sancionador en el que nos encontramos, no cabe sino la anulación de los extremos examinados.

CUARTO.- A la misma conclusión de anulación de las sanciones ha de llegarse en relación con las infracciones a que se refiere los números 8 y 9 reseñados en el precedente razonamiento jurídico primero.

Así, no se pueden obviar los alegatos de imprecisión que la parte recurrente formula en relación con tales infracciones, invocando las previsiones constitucionales sobre interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y su sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, así como de indefensión, y ello al no establecer la resolución recurrida qué infracción grave del nº 5 del art 61 de la Ley 19/1998 se estima cometida, y con qué concreto criterio de los previstos en el nº 3 de dicho artículo cabe que devenga muy grave.

Y es que, en efecto, se recoge expresamente en la resolución impugnada, en el apartado quinto, relativo a la tipificación de las infracciones, que las señaladas con tales ordinales se tipifican como "infracciones muy graves, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61.6.b) de la Ley 19/1998, de 25 de noviembre , por lo que procede sanción según el artículo 62.1 de la referida Ley ." ".

Ahora bien, el citado 61.6.b) establece que "Se calificarán como infracciones muy graves:

b) La reincidencia en la comisión de infracciones graves, así como la comisión de algunas de las infracciones calificadas como graves cuando concurran de forma grave las circunstancias previstas en el apartado 3 de este artículo", estableciendo este último que "Las infracciones se calificarán como leves, graves y muy graves atendiendo a los siguientes criterios: Riesgo para la salud, cuantía posible del beneficio obtenido, grado de intencionalidad, gravedad de la alteración sanitaria y social producida, generalización de la infracción y reincidencia".

Sin embargo, en la resolución impugnada en modo alguno se indica, y menos razona, cuál o cuáles de los criterios señalados en el citado apartado 3º se utiliza para calificar la infracción como muy grave, lo que evidentemente deviene inadmisible, pues las exigencias de la norma, y más en el ámbito del Derecho Sancionador, impone un análisis de los factores que se entiendan concurrentes para la agravación de la conducta infractora y su expresión en la resolución sancionadora en cumplimiento del deber de motivación.

Por lo tanto, las infracciones únicamente, en su caso, podrían calificarse como graves, pero es que no cabe olvidar que, como viene a señalar la parte recurrente, la resolución impugnada no sólo no indica ni razona el criterio utilizado para calificar las infracciones como muy grave, sino que tampoco menciona cuál de las diversas infracciones que se califican como graves en el citado el citado 61. 5 -recogidas con letras de la a) a la ñ) ambas incluídas- son las que la Administración estima concurrentes en el caso que nos ocupa, lo que supone una incompleta y defectuosa tipificación de las conductas infractoras que no puede ser salvada en este sede, máxime cuando la Administración no efectúa alegación concreta alguna al respecto.

QUINTO.- Y, finalmente, también ha de anularse la sanción impuesta por la infracción tipificada como leve en el artículo 61.4.d) de la Ley 19/1998, y que se reseña con el nº 11 , esto es, la presencia de materias primas para la elaboración de fórmulas magistrales con fecha de caducidad superada, y ello desde el momento que el acta de inspección carece de la determinación y concreción fáctica necesaria al recoger exclusivamente que "se encuentran materias primas con fecha de caducidad superada" sin detallar ni describir mínimamente las mismas.

Por consiguiente, procede la estimación parcial del recurso interpuesto, anulando la sanciones correspondientes a las infracciones reseñadas como 3ª, 4ª, 8ª, 9ª y 11ª, sin que puedan desvirtuar la anterior conclusión las alegaciones vertidas en la contestación a la demanda, que se centran en la presunción de veracidad predicable del acta de inspección y la ausencia de pruebas por parte de la sancionada.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso-administrativo nº 2095/03, interpuesto por el Procurador D. Pablo Oterino Menéndez, en la representación de Dª Irene , contra la Orden del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid de 23 de julio de 2003, debemos anular y anulamos dicha resolución en los particulares relativos a la imposición de las sanciones, que por lo tanto se dejan sin efecto, correspondientes a las infracciones reseñadas como 3ª, 4ª, 8ª, 9ª y 11ª, confirmando los restantes pronunciamientos de la resolución impugnada. Sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Margarita Pazos Pita Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fé.