Sentencia Administrativo Nº 231/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 131/2009 de 29 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00231/2009

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en

nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 231

PRESIDENTE : DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSE MARIA SEGURA GRAU

En Cáceres a veintinueve de Septiembre de dos mil nueve.

Visto el recurso de apelación nº 131 de 2009, interpuesto por la apelante Cecilia , contra la sentencia nº 140/08 de fecha 24/10/2008 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 26/08, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Merida.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Merida se remitió a esta Sala recurso contencioso- administrativo nº 26/08 seguido a instancias del apelante Cecilia Procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado nº 140/08 de fecha 24/10/2008 .

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por la parte apelante, en nombre y representación de Cecilia dando traslado a la representación de la parte apelada Junta de Extremadura aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación en el que se acordó admitir a trámite el presente recurso de apelación, que se declara concluso para sentencia, con citación de las partes.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado especialista D. MERCENARIO VILLALBA LAVA, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación jurisdiccional la resolución de 23-7-2007.

A juicio de la Sala, la resolución de 9-4-2007 se pronunciaba sobre la compatibilidad solicitada el 13-3-2007 , y así lo debía entender la recurrente cuando denunciaba el 6-6-2007, que no se habían resuelto todas las cuestiones planteadas, y no se indicaba si el recurso era o no definitivo, recursos, órgano etc....., aspectos propios de la notificación.

La Administración, no tiene potestad para determinar en última instancia si un acto es o no definitivo o de trámite, ya que es una cuestión de enjuiciamiento de la legalidad sujeta a control jurisdiccional.

La resolución de 9-4-2007 se refería al escrito de la recurrente y se pronunciaba sobre la cuestión que se le planteaba de manera que era definitiva, al margen de lo que posteriormente se dijera en la resolución de 23-7-2007.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 58 de la Ley 30/1992 y el principio pro actione se debe admitir, no obstante, el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

La recurrente sostiene que al no ser definitivo sino el acto de 23-7-2007, desde el 13-3-2007 habría transcurrido el plazo de 2 meses previstos en la resolución de 6-3-2006 de la Consejería de la Presidencia de la Junta de Extremadura que publica y actualiza el inventario de procedimientos de esta Administración, a efectos de los plazos máximos para resolver y sentido del silencio administrativo, que atribuye carácter de positivo al silencio transcurrido este plazo de 2 meses.

En concreto apela al contenido del apartado relativo al procedimiento para la autorización o denegación de compatibilidad para el personal al servicio de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Extremadura.

Ya hemos expuesto que tal plazo no se había consumado, en tanto que tal plazo no había transcurrido entre el 13-3-2007, fecha de la solicitud y el 13-4-2007, fecha de la notificación de la resolución de 9-4-2007, sin perjuicio de que la forma en que se verificó la misma cupiese.

El procedimiento que señala la recurrente no es tampoco aplicable al caso, en tanto que solicitó la compatibilidad de la actividad farmacéutica con la de profesora de la Universidad o docente, señalando en su propio escrito de apelación que el farmacéutico no es un funcionario sino un profesional liberal.

Lo expuesto determina que deba de desestimarse la solicitud merced al silencio positivo.

SEGUNDO.- La Ley 6/2006 de Farmacia de Extremadura establece en el art. 9.2 que el ejercicio profesional del farmacéutico en oficinas de farmacia es incompatible, entre otro extremos como la función docente, previendo la disposición transitoria quinta , un régimen transitorio para quienes se encontrasen en una situación de incompatibilidad para que pudiesen optar en el plazo de 18 meses desde la entrada en vigor de la Ley.

La irretroactividad proscrita por el ordenamiento jurídico, en principio, es la absoluta, cuando produzca efectos negativos, pero no la relativa, ya que el T. Constitucional (STC 42/86 ó 227/88 , entre otras) ha señalado que una regulación futura restrictiva de derechos pro futuro pero respetando las situaciones consolidadas ni está prohibida por la C.E. ni da lugar a indemnización.

Una concepción excesivamente restrictiva de las irretroactividad provocaría una imposibilidad real de modificar el ordenamiento jurídico o de atender a nuevas necesidades concebidas por el legislador, de ahí que se permita tal innovación, para permitir la debida atención del interés publico, en el caso, la atención farmacéutica.

En el sentido expuesto, la STJCE de 14-1-1987 respecto de la posible vulneración del principio de confianza legítima, que al igual que el de irretroactividad no impide que una nueva normativa se aplique a los efectos futuros de situaciónes nacidas al amparo de la legislación anterior, mayormente teniendo en cuenta que nos encontramos en una materia afectada, o dentro de un régimen de sujeción especial y las incompatibilidades que puedan establecerse dentro de ese régimen para el adecuado desempeño de funciones o servicios públicos.

En este punto se vienen también a ratificar los pronunciamientos del Juzgado de Instancia respecto de la no concurrencia de responsabilidad patrimonial derivada del Estado-legislador.

TERCERO.- Que en materia de costas rige el art. 139.2 de la Ley 29/1998 que las impone al apelante cuando se desestime el recurso de apelación, como es el caso

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Cecilia contra la sentencia 140/08 de 24 de octubre del Juzgado de los contencioso nº 2 de Mérida, y en su virtud la debemos de confirmar y confirmamos, y todo ello con expresa condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia para la apelante.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez adquirida firmeza, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo acordado en el rollo procediéndose a practicar tasación de costas de la apelación por el Sr. Secretario de la Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.