Sentencia Administrativo Nº 231/2015, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 96/2013 de 17 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rec. nº: 96/2013

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Don Alejandro Valentín Sastre

Doña Carmen Ortiz Lallana

SENTENCIA Nº 231/2015

En la ciudad de Logroño a 17 de septiembre de 2015.

Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala y tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, sobre ADMINISTRACION TRIBUTARIA, a instancia de BARINAGA ABOGADOS SLP, representada por la Proc. Sra. Castillo Doñate y defendida por letrado, siendo demandado el TRIBUNAL ECONÓMICO- ADMINISTRATIVO REGIONAL DE LA RIOJA, representado y defendido por el Señor Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.Mediante escrito presentado se interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación económico-administrativa interpuesta con fecha 13.04.2012 (número de reclamación del TEAR NUM000 y su acumulada NUM001 ), relativa al Impuesto de Sociedades 2009.

SEGUNDO.Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

TERCERO.Que asimismo se confirió traslado a la Administración demandada para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

CUARTO.Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 16 de septiembre de 2015, en que al efecto se reunió la Sala.

QUINTO.En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Señor Don Alejandro Valentín Sastre.

Fundamentos

PRIMERO.Es objeto de impugnación en el presente procedimiento la desestimación por silencio administrativo de la reclamación económico-administrativa interpuesta con fecha 13.04.2012 (número de reclamación del TEAR NUM000 y su acumulada NUM001 ), relativa al Impuesto de Sociedades 2009.

Ha de señalarse que mediante resolución de fecha 30 de mayo de 2013, el TEAR de La Rioja ha dictado resolución expresa estimando en parte las reclamaciones económico-administrativas.

La demandante, Barinaga Abogados SLP, pretende que se decrete la nulidad de los expedientes de inspección a que se refiere el presente procedimiento, con la condena en costas de la Administración.

Alega la parte actora, en fundamentación de la pretensión que deduce, los siguientes motivos: I- falta de comunicación de la acumulación de los expedientes nº NUM001 y NUM000 . II- Intentos de notificación. III- Incongruencia de la actuación del TEAR en relación con el resto de expedientes aperturados a Faustino . IV- Validez y corrección de las notificaciones efectuadas por correo electrónico. V- Establecer como rehusado y no notificado el intento de notificación de fecha 3 de febrero de 2012, en la calle enfrente del portal en el que se encuentra el despacho profesional. VI- Actuaciones habidas en el procedimiento de inspección: 1- incumplimiento de la normativa de notificaciones por correo electrónico. 2- Inexistencia de dilaciones imputables a la recurrente. 3- Práctica de actuaciones inspectoras sin notificación simultánea de las mismas. 4- Indebida negativa de la AEAT a practicar actuaciones (si es que efectivamente quería practicar alguna actuación) fuera del reducido horario de atención al público de la misma. 5- Incumplimiento de la normativa de notificaciones por inexistencia de dos intentos, por no empleo del servicio postal de correos y en su caso por no empleo de la notificación edictal. 6- De la verdadera motivación y causa de las inspecciones fiscales. 7- De lo abonado por D. Faustino a la AEAT. VII- En relación a los gastos respecto de los que el TEAR no acepta la deducción (facturas de telefonía, cuota colegial, comunidad de propietarios y gastos de la sociedad Bazagra Habitat SL), éstos no son aceptados porque no se aporta factura, pero no se dice que no se hayan efectuado los pagos. 8- En relación con las sanciones impuestas, no ha existido ocultación.

La Administración demandada se ha opuesto a la demanda y ha solicitado la inadmisión del recurso contencioso-administrativo y, subsidiariamente, su desestimación.

SEGUNDO.Como se ha señalado en el anterior fundamento de derecho, la parte actora impugna la desestimación por silencio administrativo de la reclamación económico-administrativa interpuesta con fecha 13.04.2012 (número de reclamación del TEAR NUM000 y su acumulada NUM001 ), relativa al Impuesto de Sociedades 2009.

Como también se ha señalado, mediante resolución de fecha 30 de mayo de 2013, el TEAR de La Rioja ha dictado resolución expresa estimando en parte las reclamaciones económico-administrativas. El TEAR de La Rioja anula los acuerdos impugnados (-acuerdo de liquidación provisional con referencia NUM002 dictado por el Inspector Regional de la Agencia Tributaria el 1.02.2012, en relación con el Impuesto de Sociedades 2009, comprensivo de deuda tributaria a ingresar de 43.148,88 euros; - acuerdo dictado por el Inspector Regional de la Agencia Tributaria el 11.05.2012, por el que se impone a la reclamante una sanción de 26.065,40 euros, al entender cometida, en relación con la anterior liquidación, una infracción tributaria grave de las previstas en el artículo 191 de la LGT ), exclusivamente en la parte correspondiente a los seis concretos justificantes detallados en el fundamento jurídico octavo (cinco facturas por gastos de telefonía y una por gastos de limpieza), pero debiendo dictarse los que procedan en los términos expuestos en la resolución, manteniendo el resto de aspectos regularizados.

La Abogacía del Estado alega la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por no haber solicitado la recurrente la ampliación del recurso a la resolución tardía del TEAR, ni instar la nulidad o anulabilidad parcial de la misma, por lo que habiendo transcurrido en exceso dos meses desde la fecha de la notificación de la resolución expresa tardía sin que la misma haya sido recurrida, dicha resolución ha devenido firme y por ende concurre la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69.c) de la LJCA , causa que opera en los casos en los que la resolución expresa tardía es estimatoria parcial de la reclamación.

En relación con esta alegación que hace la Abogacía del Estado, ha de señalarse, en primer lugar, que es cierto que la recurrente, en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, ha señalado que interpone el mismo contra la desestimación por silencio administrativo de las reclamaciones económico-administrativas. También ha de señalarse que, como se ha indicado, el TEAR resolvió tardíamente de forma expresa las reclamaciones estimando parcialmente las mismas y que la recurrente, expresamente, no ha solicitado la ampliación del recurso a la resolución expresa tardía, ni ha interesado su anulación en el suplico de la demanda, aunque cierto es que en el cuerpo de la demanda hace una crítica de la resolución expresa tardía.

La Sala considera de interés, en este punto, hacer una mención de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 15 de junio de 2015 (recurso de casación para unificación de doctrina nº 1762/2014 ), aunque desde la perspectiva de la pérdida sobrevenida de objeto, al supuesto del silencio negativo y posterior resolución expresa, doctrina reiterada en posterior sentencia de fecha 13 de julio de 2015 (rec. 1827/2014 ).

Esta doctrina puede resumirse en los siguientes términos:

4.- El artículo 36.1 LJCA (LA LEY 2689/1998) utiliza el término 'podrá' que empleaba el artículo 46 de la Ley de lo contencioso de 27 de diciembre de 1956, dándole el sentido de que la ampliación del recurso no es necesaria como ha entendido la jurisprudencia de esta Sala salvo en los casos en los que el acuerdo tardío y expreso modifique el presumido por silencio; en esos casos la ampliación sí es una carga de la parte recurrente, como ha recordado la Sentencia de 27 de febrero de 1997 (Apelación 10636/1991 (LA LEY 4603/1997)), con cita de una sentencia del Tribunal Constitucional ( STC 98/1988, de 31 de mayo (LA LEY 105981-NS/0000) , FJ 5) Pero, conforme a los más recientes pronunciamientos, hay que entender que la ampliación del recurso es facultativa y no necesaria cuando la pretensión mantiene su virtualidad impugnatoria a pesar de la resolución tardía. En ese caso puede entender legítimamente el recurrente que la resolución tardía no afecta al objeto esencial de su recurso [(así STC 231/2001, de 26 de noviembre (LA LEY 1757/2002) ; en parecido sentido Sentencia de esta Sala de 6 de febrero de 2009 (Casación 1887/2007 )].

Por consiguiente, no es conforme a Derecho la doctrina de la sentencia impugnada en cuanto, sin la suficiente matización, asocia la pérdida sobrevenida de objeto del proceso iniciado frente a la desestimación presunta por silencio administrativo a la falta de ampliación de la impugnación a la posterior resolución expresa por la Administración. Al contrario, la interpretación correcta del artículo 36. 1 LJCA (LA LEY 2689/1998) , de acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) ), exige distinguir los siguientes supuestos:

a) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, satisface íntegramente la pretensión, lo procedente será el desistimiento o la satisfacción extraprocesal de la pretensión ( art. 76 LJCA (LA LEY 2689/1998) ).

b) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es plenamente denegatoria de la pretensión, el demandante podrá ampliar el recurso contencioso-administrativo, conforme al artículo 36.1 LJCA (LA LEY 2689/1998) ; pero si no lo hace, no por eso habrá perdido sentido su recurso .

c) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es parcialmente estimatoria de la pretensión, alterando la situación que deriva de la ficción legal de desestimación que anuda el silencio administrativo negativo, entonces sí, el artículo 36. 1 LJCA (LA LEY 2689/1998) impone, en principio, al demandante la carga de ampliar el recurso. Pero la no asunción de ésta sólo comporta la total pérdida sobrevenida de objeto cuando, a la vista del contenido de dicha resolución tardía, la pretensión formulada carece de toda su virtualidad. En otro caso, lo que se produce es la necesaria modificación de la pretensión formulada para adecuarla al contenido del acto administrativo que sustituye a la ficción legal en que consiste el silencio administrativo, entendiendo que no alcanza ni a lo que se obtiene por dicho acto ni a los aspectos de éste que no podían ser incluidos en las desestimación presunta recurrida y que, por tanto, son ajenos al proceso iniciado.

En el presente caso, la resolución expresa que dicta el TEAC resolviendo el recurso de alzada, de fecha 5 de octubre de 2011, no priva de virtualidad a la pretensión formulada en el proceso frente a la inicial desestimación por silencio administrativo. Aunque el acuerdo declara 'estimar parcialmente la reclamación' [1)], confirma la resolución del TEAR recaída en las reclamaciones nº 10098/06 y 10099/06 confirmando las liquidaciones impugnadas [2)], y confirma la resolución del TEAR recaída en la reclamación nº 10105/06, confirmando la sanción procedente de la regularización respecto de la que la sociedad manifiesta su conformidad [3)]; de manera que solo revoca la resolución del TEAR recaída en la reclamación 10105/06, anulando la sanción impuesta para que sea sustituida por otra en los términos del último Fundamento de Derecho de la propia resolución [4)]. Es decir, la decisión expresa del TEAC resulta virtualmente desestimatoria del recurso de alzada, salvo para aplicar a la sanción, según se desprende del Fundamento de Derecho Noveno, 'el criterio de graduación de utilización de medios fraudulentos de la misma en concepto de ocultación'.

Los razonamientos expuestos justifican que se estime el recurso de casación para la unificación de doctrina y que, casando y anulando la sentencia impugnada, declaremos admisible el recurso contencioso-administrativo para resolver el debate planteado, con los pronunciamientos que procedan ( art. 98.2 LJCA (LA LEY 2689/1998) ) sobre las siguientes cuestiones: prescripción del derecho a liquidar el Impuesto sobre Sociedades de 2001; improcedencia de la regularización de la base imponible y nulidad de sanciones por falta de prueba de la culpabilidad.

En el presente supuesto que se examina, el examen de la demanda y de la resolución expresa evidencia que, aunque la recurrente no ha solicitado formalmente la ampliación del recurso a esta resolución, los términos en los que se deduce la pretensión no hacen que ésta carezca de virtualidad, pues de los mismos resulta que se está impugnando el contenido de la resolución expresa.

En consecuencia, la inadmisibilidad opuesta no puede encontrar favorable acogida.

TERCERO.Pasando al examen del fondo del asunto, ha de señalarse, en primer lugar, que la parte actora alega, en fundamentación de la pretensión que deduce, una serie de motivos que pueden sistematizarse en tres clases de motivo según su contenido: 1- motivos de carácter formal o procedimental, en los que se pone de manifiesto una serie de vicios de procedimiento que la recurrente imputa a la Administración tributaria (estos motivos son los enumerados como I a VI, excepto los motivos VI.6 y VI.7); 2- motivos de carácter sustantivo relativos a los gastos que la AEAT no ha admitido como deducibles en la declaración del Impuesto de Sociedades 2009 (motivo enumerado como VII y motivos VI.6 y VI.7); 3- motivos de carácter material relativos al acuerdo sancionador (motivo enumerado como VIII). Finalmente, la recurrente incorpora un nuevo motivo de impugnación a la vista del resultado de la inspección practicada respecto del IRPF 2009 de la declaración de D. Faustino .

Efectuada la anterior precisión, ha de recordarse, en lo que respecta a los vicios formales, sólo determinarán la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados (artículo 63.2 de la LRJAyPAC).

En el presente supuesto que se examina, los defectos de procedimiento alegados o no tienen relevancia para la resolución del asunto o no han causado indefensión material a la reclamante, que no llega a concretar ninguna indefensión originada por los defectos que denuncia.

En lo que respecta a la acumulación de los expedientes NUM001 y NUM000 , respecto de la que alega la recurrente falta de comunicación y de notificación, no concreta la recurrente cómo la ausencia de notificación le ha causado indefensión, pudiendo señalarse, a mayor abundamiento, que no resulta que la reclamante haya sido privada del trámite de audiencia en lo que respecta a la impugnación de los actos administrativos objeto de cada reclamación.

En lo que respecta a los incumplimientos de las normas que regulan la notificación de los actos administrativos tampoco concreta la recurrente la forma en la que los incumplimientos que alega le ha irrogado indefensión material, debiendo señalarse que ninguna de las dos reclamaciones a las que se contrae el presente recurso ha sido inadmitida por extemporánea, ni se concreta ningún trámite que haya podido perder la reclamante.

En lo que respecta a la alegada incongruencia en la actuación del TEAR en relación con el resto de expedientes aperturados a Faustino en los que se ha declarado la extemporaneidad de las reclamaciones, por lo que considera que éstas han de ser admitidas, ha de señalarse que es una alegación que hace referencia a otros expedientes administrativos y a otros procedimientos, pero no al que es objeto de examen, por lo que el motivo no tiene ninguna relevancia para la resolución del asunto.

Tampoco concreta la recurrente la indefensión que ha podido causársele por el hecho de que las actuaciones inspectoras se hayan llevado a cabo en horario establecido en la Administración y no en el propuesto por la reclamante, ni concreta en qué forma ha influido en el procedimiento, a lo que ha de añadirse que el artículo 152 de la LGT de 2003 establece: 1. Las actuaciones que se desarrollen en oficinas públicas se realizarán dentro del horario oficial de apertura al público de las mismas y, en todo caso, dentro de la jornada de trabajo vigente. 2. Si las actuaciones se desarrollan en los locales del interesado se respetará la jornada laboral de oficina o de la actividad que se realice en los mismos, con la posibilidad de que pueda actuarse de común acuerdo en otras horas o días. 3. Cuando las circunstancias de las actuaciones lo exijan, se podrá actuar fuera de los días y horas a los que se refieren los apartados anteriores en los términos que se establezcan reglamentariamente.

El artículo 182 del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria establece: 1.Las actuaciones inspectoras que se desarrollen en las oficinas públicas podrán realizarse fuera del horario oficial de apertura al público de dichas oficinas o de la jornada de trabajo vigente cuando lo requieran las circunstancias de dichas actuaciones o medie el consentimiento del obligado tributario.

Pues bien; no resulta acreditada ninguna circunstancia de las actuaciones que requiera la práctica de las mismas fuera del horario oficial de apertura al público de las oficinas, no pudiendo considerarse circunstancias de las actuaciones la atención a otros clientes o asuntos.

En lo que respecta a la práctica de actuaciones inspectoras sin notificación simultánea de las mismas, ha de señalarse que las actuaciones que indica hacen referencia las inspecciones del IRPF 2007 y 2008 o a un requerimiento efectuado a la mercantil Tabiques y Techos SL que no tienen relación con los gastos que no se han admitido como deducibles en el Impuesto de Sociedades 2009.

En conclusión, no acreditada indefensión alguna o que los defectos formales alegados tengan relevancia en el presente procedimiento, los motivos examinados no pueden encontrar favorable acogida.

CUARTO.Pasando al examen de los motivos de carácter material, ha de señalarse, en primer lugar, que ninguna relevancia tiene para la resolución del asunto lo abonado por D. Faustino a la AEAT a lo largo de los distintos ejercicios fiscales.

En el motivo VI.6 viene a alegar la recurrente desviación de poder, señalando que la verdadera motivación y causa de las inspecciones fiscales aperturadas guarda relación con el hecho de la defensa, por parte del Sr. Faustino , de los intereses de diversos clientes con deudas importantes con la AEAT, que ha dado lugar a reuniones con la Inspección en las que no se ha podido cerrar acuerdos con la AEAT o en la existencia de procedimientos penales en los que el Sr. Faustino ha sometido a Inspectores de Hacienda a largos interrogatorios.

Pues bien; como es sabido, la desviación de poder supone el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico. Es necesaria la constatación, en la génesis del acto administrativo, de una disfunción entre el fin objetivo que corresponde a su naturaleza y a su integración en el ordenamiento jurídico y el fin instrumental propuesto por el órgano administrativo del que deriva, disfunción que cabe apreciar tanto si se persigue un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que se pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquélla ( SSTS 11.10.1993 y 22.04.1994 ).

El vicio de desviación de poder requiere, para poder ser apreciado, que quien lo aduzca concrete y acredite los hechos en que basa su alegato, sin que pueda este sustentarse en meras opiniones subjetivas ni en suspicacias interpretativas ( STS 1.12.2011 -rec. 632/2008 -).

La defensa de los intereses de clientes a que alude la recurrente, con imposibilidad de llegar a acuerdos con la AEAT o los largos interrogatorios de Inspectores de Hacienda, no ofrece datos bastantes para formar una razonable convicción sobre la pretendida desviación de poder alegada, no pudiendo considerarse sino una mera opinión subjetiva de la recurrente.

En relación a los gastos no aceptados por la AEAT como deducibles en el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2009, alega la demandante que el TEAR reconoce, y asume, que todos los gastos deducidos se corresponden con pagos efectuados por Barinaga Abogados SLP, pero que no se acepta su deducción porque no se aporta factura de dichos gastos. Se trata de gastos de telefonía, la cuota colegial, comunidad de propietarios y facturas emitidas a nombre de los clientes Banzagra Habitat SL y Desarrollos Almaguer.

La resolución administrativa expresa mantiene que no son deducibles los siguientes gastos: 1- nueve facturas por gastos de teléfono. 2- Factura emitida a nombre de Banzagra Habitat SL. 3- Liquidación por ITPAJD en la que figura como sujeto pasivo Desarrollos Almaguer. 4- Cuota colegial. 5- Comunidad de propietarios. 6- Factura de CEPSA. Ha considerado deducibles el TEAR cinco facturas de telefonía y una factura de limpieza ( Bernabe ).

En la resolución del TEAR se señala: -respecto de los gastos de teléfono se adjunta copia de cinco de las catorce facturas. - Respecto de la factura emitida a nombre de Banzagra Habitat SL emitida por el Registro de la Propiedad de Ubeda y la liquidación por ITPAJD en la que figura como sujeto pasivo Desarrollos Almaguer y como presentador Faustino se trata de operaciones ajenas a la actividad de Barinaga Abogados SLP y no se acredita lo aseverado en alegaciones sobre una supuesta satisfacción previa de gastos de terceros en base a relaciones de confianza, que por otra parte resulta difícilmente verosímil dado el uso asentado y habitual por parte de los profesionales de provisiones de fondos si se tienen que acometer gastos de clientes. -Respecto de los gastos de cuota colegial y comunidad de propietarios correspondiente al inmueble donde se ubica el despacho, no se aporta ningún justificante.

Respecto de los gastos deducidos antes enumerados (gastos de telefonía, cuota colegial, comunidad de propietarios y facturas emitidas a nombre del cliente Banzagra Habitat SL y Desarrollos Almaguer), la recurrente ya admite que no se aporta factura de dichos gastos. Alega, respecto de los gastos de telefonía, que en el año 2009 el Sr. Faustino pasó de ejercer su profesión de abogado autónomo a ejercerla a través de Barinaga Abogados SLP y que las operadoras de telefonía siguieron emitiendo las facturas a nombre de la persona física durante varios meses. Respecto de la cuota colegial, alega que es imposible aportar factura porque los Colegios Profesionales no emiten facturas, siendo la única forma de acreditar este extremo los justificantes de los pagos. Respecto de los gastos de comunidad de propietarios alega que las Comunidades de Propietarios no emiten facturas, siendo posible únicamente la aportación de los justificantes de los pagos y respecto de las facturas emitidas a nombre de Banzagra Habitat SL y de Desarrollos Almaguer alega que se trata de gastos cuyos importes anticipó la recurrente correspondientes a pagos al Registro de la Propiedad y pago a la Comunidad Autónoma de Madrid por el ITPyAJD y que no le han sido reintegrados al devenir los mismos en quiebra.

Los importes de los gastos cuya deducibilidad no es admitida, según resulta del acuerdo de liquidación, son los siguientes: 1- Colegio de Abogados: 117,51 euros. 2- Comunidad de Propietarios: 1.097,37 euros. 3- Gastos de teléfono: 833,35 euros. 4- Registros: 21.750 euros y 12.688,15 euros.

El acuerdo de liquidación no acepta estos gastos, entre otros, por no haberse presentado el oportuno soporte documental respecto de los mismos.

Pues bien; una primera consideración que ha de hacerse es que el artículo 105 de la LGT establece: 1. En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo. 2. Los obligados tributarios cumplirán su deber de probar si designan de modo concreto los elementos de prueba en poder de la Administración tributaria.

El artículo 106 de la LGT establece: 4. Los gastos deducibles y las deducciones que se practiquen, cuando estén originados por operaciones realizadas por empresarios o profesionales, deberán justificarse, de forma prioritaria, mediante la factura entregada por el empresario o profesional que haya realizado la correspondiente operación o mediante el documento sustitutivo emitido con ocasión de su realización que cumplan en ambos supuestos los requisitos señalados en la normativa tributaria.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de junio de 2007 , ha señalado '... con arreglo al antiguo art. 114 de la Ley General Tributaria de 1963 (actual art. 105.1 de la Ley de 2003) cada parte tiene que probar las circunstancias que le favorecen, esto es, la Administración la realización del hecho imponible y de los elementos de la cuantificación obligatoria, y el obligado tributario las circunstancias determinantes de los supuestos de no sujeción, exenciones y bonificaciones o beneficios fiscales,..., no debiéndose olvidar que en el presente caso se pretendió por la entidad que se apreciase la deducibilidad del gasto controvertido, por lo que a ella le incumbía la carga de acreditar que reunía los requisitos legales'.

Ahora bien; está admitida la posibilidad de aportar en vía judicial nuevos elementos de prueba no esgrimidos por el obligado tributario con anterioridad en la vía administrativa para avalar los hechos sobre los que se funda la pretensión ejercitada. Así, la STS de 20 de junio de 2012 (rec. 3421/2010 ) señala: ... Por tanto, debe concluirse que no existe inconveniente alguno en que el obligado tributario, que no presentó en el procedimiento inspector determinadas pruebas que fundaban su pretensión, las presente posteriormente en vía judicial, ....

QUINTO. En periodo probatorio, la Secretaria de la Junta de Gobierno del ICA de La Rioja ha certificado que el Letrado D. Faustino Martín abonó en el ejercicio 2009 las siguientes cantidades: 470,04 euros en concepto de cuotas trimestrales. En periodo probatorio también, la Administración de Fincas Abad expone que la totalidad de los gastos abonados por la oficina ubicada en Gran Vía 17 1º C ascendieron durante el ejercicio 2009 a la cantidad de 1.992,81 euros.

En el mismo periodo probatorio, D. Primitivo ha declarado que es cierto que en diciembre de 2009 Barinaga Abogados SL se hizo cargo de los gastos notariales de una operación que afectaba a uno de los activos de la mercantil Desarrollos Almaguer SL, concretamente un activo ubicado en la calle Goya nº 48 de Madrid, ascendiendo el importe de los gastos asumidos por Barinaga Abogados SLP a 21.750 euros, no habiéndose conferido provisión de fondos a Barinaga Abogados SLP y constando expedida la factura de dichos gastos a nombre de Desarrollos Almaguer SL.

D. Pedro Francisco , también en periodo probatorio, ha declarado que en diciembre de 2009 Barinaga Abogados se hizo cargo de una operación relacionada con un activo de la entidad Banzagra, ascendiendo el importe a 12.688 euros, constando la factura expedida a nombre de Banzagra, desconociendo por qué no se giró a Barinaga, habiendo sido reclamado a Banzagra el reintegro del dinero anticipado sin que hasta la fecha se haya producido.

La Delegación Especial de la AEAT de La Rioja ha informado, en periodo probatorio, que la mercantil Desarrollos Almaguer SL mantiene una deuda con la Administración tributaria que supera el millón de euros. La Delegación Especial de la AEAT de Andalucía-Sevilla no ha facilitado los mismos datos interesados, respecto de la mercantil Banzagra Habitat.

La recurrente no ha aportado ninguna prueba en lo que respecta a los gastos de teléfono no admitidos.

Comenzando por el último de los gastos no admitidos, ha de señalarse que la recurrente, como se ha dicho, no ha aportado ningún soporte documental que acredite que los gastos de teléfono por importe de 833,35 euros cuya deducibilidad pretende corresponden a gastos relacionados con el ejercicio de la actividad profesional. En relación con este gasto, ha de señalarse que con la reclamación económico-administrativa la recurrente aportó cinco facturas que justificaban algunos de los gastos por este concepto, no habiendo justificado la recurrente que no pudiera obtener las restantes facturas.

En lo que respecta a los gastos por cuotas colegiales y comunidad de propietarios, la recurrente acredita, en periodo probatorio, que en el ejercicio 2009 ha satisfecho cuotas colegiales y gastos de comunidad por la oficina en la que ejerce la actividad en cantidades superiores al importe de los gastos cuya deducibilidad pretende, por lo que ha de ser admitida la misma.

Ha de señalarse, en relación con la aceptación de la deducibilidad de estos gastos, que no se trata de la prueba de hechos nuevos ni de gastos cuya deducibilidad se pretende no alegados en esta vía administrativa, sino de la acreditación de extremos que la recurrente ya había expuesto en vía administrativa.

También ha acreditado la recurrente haber anticipado gastos imputables a otros clientes con ocasión de operaciones realizadas a favor de los mismos, operaciones que guardan relación con la actividad profesional que ejerce la recurrente, según evidencia la prueba testifical practicada, no existiendo motivos en base a los que dudar de la veracidad de los testimonios ofrecidos. De la prueba documental recabada de la Delegación Especial de la AEAT de La Rioja resulta acreditado que Desarrollos Almaguer mantiene una importante deuda con la Administración tributaria, por lo que, a partir de este dato, existen motivos para creer que también mantiene con la recurrente la deuda relativa a la gestión realizada, vista la importancia de la deuda. Respecto del anticipo de los gastos realizados a favor de Banzagra Habitat, la Administración tributaria no ha facilitado los datos relativos a la deuda que se dice por la actora que mantiene con la citada Administración, por lo que no existe motivo para considerar que lo declarado por el representante de Banzagra Habitat no sea cierto.

En todo caso, ha de señalarse que si bien en la resolución dictada por el TEAR se dice que los gastos que corresponden a las facturas emitidas a Banzagra Habitat SL y a Desarrollos Almaguer se trata de operaciones ajenas a la actividad, lo cierto es que en el acuerdo de liquidación los gastos no se consideran deducibles porque no se han justificado documentalmente, pero nada se dice acerca de la relación de estos gastos con el ejercicio de la actividad profesional.

En consecuencia, también estos gastos deben aceptarse como deducibles, debiendo señalarse nuevamente que no se trata de la prueba de hechos nuevos ni de gastos no alegados en vía administrativa, sino de la acreditación de extremos que la recurrente ya había expuesto en vía administrativa.

En consecuencia, la nueva liquidación que se practique deberá tener en cuenta, como deducibles, los cuatro gastos indicados (cuota colegial, comunidad de propietarios y gastos de registros de la propiedad anticipados a los clientes Banzagra Habitat SL y Desarrollos Almaguer).

SEXTO.En lo que respecta al acuerdo sancionador, ha de señalarse que respecto del mismo, como señala el TEAR, debe entenderse sin efecto la sanción, al haber quedado sin fundamento y base de sanción sobre la que cuantificarse.

El artículo 191 de la LGT contempla como infracción tributaria dejar de ingresar dentro del plazo establecido en la normativa de cada tributo la totalidad o parte de la deuda tributaria que debiera resultar de la correcta autoliquidación del tributo.

Los gastos cuya deducibilidad no ha sido admitida ascienden a más de 96.000 euros.

En el presente supuesto que se examina, la recurrente ha acreditado en esta sede de recurso contencioso-administrativo la deducibilidad de algunos de los gastos no admitidos a tal efecto por la Administración e incluso existen motivos para creer, caso de los gastos de telefonía, que es real el gasto pero que concurre un defecto de la acreditación de la cuantía. Ahora bien; no son estos gastos los únicos cuya deducibilidad se intentó hacer valer en la autoliquidación del tributo, ya que, como se ha dicho, los gastos no admitidos superan los 96.000 euros y los gastos examinados en este recurso tienen una cuantía muy inferior, según se ha visto.

Existen gastos respecto de los que nada ha alegado la recurrente, que incluyó como deducibles en la autoliquidación, sin que se haya justificado su realidad o sin que se haya ofrecido una explicación acerca de la inadmitida deducibilidad.

En consecuencia, cabe concluir que en la actuación de la reclamante concurre cuanto menos negligencia al haber efectuado una deducción de gastos carente de justificante alguno, respecto de cuya realidad nada ha alegado ni acreditado la recurrente (únicamente ha justificado los gastos examinados en los anteriores fundamentos jurídicos), por lo que ha de considerarse acreditada la comisión de la infracción, si bien, como se ha señalado, debe entenderse sin efecto la sanción, al haber quedado sin fundamento y base de sanción sobre la que cuantificarse.

Finalmente, la recurrente alega que la liquidación impugnada debe ser anulada porque, según resulta de la documentación que aporta, se ha acreditado que las facturas giradas a Cartera Saraspe SL fueron declaradas en el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2009 de Barinaga Abogados, cuando esos trabajos deben declararse en el IRPF del ejercicio 2009 correspondiente a D. Faustino , como ha establecido la AEAT en la inspección fiscal correspondiente al último de los impuestos citados.

En relación con esta alegación, ha de señalarse que la nulidad del acto administrativo no puede ser invocada por quien ha dado lugar a la misma, que es lo que sucedería en este caso, dado que las facturas a las que se alude fueron declaradas en el Impuesto de Sociedades por Barinaga Abogados.

En consecuencia, la cuestión relativa al pago por dos conceptos no puede hacerla valer la recurrente en este recurso contencioso-administrativo.

Por todo lo expuesto, ha de estimarse parcialmente el recurso contencioso-administrativo.

SEPTIMO.De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , no procede hacer una condena en costas, al estimarse parcialmente el recurso contencioso-administrativo.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Barinaga Abogados SLP y anulamos la resolución de fecha 30 de mayo de 2013, el TEAR de La Rioja, en cuanto no ha tenido en cuenta como gastos deducibles los reseñados en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia, lo que deberá tenerse en cuenta en la nueva liquidación a practicar y en el importe de la sanción impuesta.

Todo ello, sin que proceda hacer una condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.