Sentencia Administrativo Nº 231/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 469/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso de apelación contra sentencias nº 469/2015

Partes: Agustín

C/ SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 231

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María del Carmen Muñoz Juncosa

Don Jordi Palomer Bou

Don Javier Bonet Frigola

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA),constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 469/2015, interpuesto por Agustín , representado por la Procuradora de los Tribunales MONTSERRAT SOCIAS BAEZA y asistido de Letrado, contra la SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA, representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Carmen Muñoz Juncosa, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Contencioso Administrativo 5 de Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 208/2014, la Sentencia nº 121/2015, de fecha 25 de mayo de 2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO el recurs contenciós administratiu interposat per la representació processal del senyor Agustín davant de la resolució dictada per la Subdelegació del Govern de 27 de febrer de 2014, que s'atè a dret.

Imposo les costes processals a la part actora amb la quantia màxima de 100 euros atenent a la naturalesa del present procediment.'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Agustín y apelada SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA.

TERCERO.-Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 15 de marzo de 2016.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Agustín , interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 5 de Barcelona, que desestima el recurso que formuló contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 27 de febrero de 2014,en la que se acuerda su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por plazo de cinco años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Alega el apelante que tanto la resolución de la Subdelegación del Gobierno como la sentencia carecen de motivación. Señala que la incomparecencia del Abogado del estado al acto del juicio le causó indefensión, lo que causa la nulidad de la sentencia. Alega por último que tiene arraigo en España por lo que la sanción de expulsión es desproporcionada y solicita se dicte sentencia anulando la dictada en la instancia.

El Abogado del Estado se opuso al recurso, manifestando que en este caso la expulsión viene impuesta en la ley como consecuencia de la condena por delito doloso con pena privativa de libertad superior a un año.

SEGUNDO:El expediente de expulsión se inicia tras denuncia de funcionario del CPN, que como consecuencia de los servicios de control de régimen de extranjería, tiene conocimiento de que en el Centro Penitenciario de Quatre Camins se encontraba el actor cumpliendo condena por delito de estafa.

Obra en el expediente administrativo, certificado del Registro central de penados emitido respecto al Sr Agustín , en el que consta que fue condenado por sentencia firme por sentencia firme del Juzgado de lo penal nº 5 de Girona, a la pena de 2 años de prisión, como autor de un delito de estafa agravada ; por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Girona, sec 4ª, a la pena de 2 años de prisión, como autor de un delito de estafa, por sentencia firme del juzgado de lo penal nº 2 de Girona, a la pena de 7 meses de prisión, como autor de un delito de hurto, consta además en el certificado del registro de penados que el Sr Agustín ha sido condenado por resistencia a autoridad, realización arbitraria del propio derecho, lesiones y falsificación de documentos públicos.

Debe de señalarse en primer lugar que el art 78.5 de la LJCA , ante la incomparecencia de la parte demandada se limita a disponer la prosecución del juicio, por lo que dada la previsión legal, la incomparecencia del Abogado del Estado al acto de la vista no puede considerarse que genere indefensión .

Al ser la jurisdicción contencioso administrativa revisora de la actuación de la Administración, art 1 de la LJCA , y estableciendo el art 57 de la LRJ-PAC la presunción de validez de los actos de las Administraciones públicas, debe de partirse de la misma, por lo que la incomparecencia de la Administración demandada, no libera al recurrente de la obligación de desvirtuar la presunción legal de validez del acto objeto de recurso.

Se trata de un supuesto en el que se aplicó el artículo 57.2 LOE , por lo que debe de constatarse si se dan las circunstancias que el precepto prevé para legitimar la expulsión.

Afirma la sentencia dictada por esta Sala en fecha 16 de julio de 2015 :

'Este Tribunal, recupera de forma mayoritaria la doctrina vertida entre otras en sus Sentencias de 19-7-2012 ; 12-7-2012 ; 5-7-2012 ; 12-6-2012 ; 8-6-2012 ; 20-4-2012 ; 2-2-2012 ; o 20-1-2012 respecto de que la expulsión prevista en el apartado segundo del artículo 57 no tiene naturaleza sancionadora sino que es un supuesto específicamente previsto para los casos de condena penal en los términos que el precepto prevé, que no es posible sustituir por una multa pecuniaria, y frente al que no es posible oponer arraigo alguno. En el mismo sentido STSJ de Castilla y León de 11-4-2014 o 4-4-2014; STSJ de La Rioja de 3-4-2014 ; STSJ de Murcia de 28-3-2014 ; STSJ de Cantabria de 20-3-2014 , entre otras muchas.

En efecto, el artículo 57.2 LOE establece que:

'Asimismo constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

El anterior precepto, al que por cierto, dio nueva redacción la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, ni tipifica una infracción, ni impone una sanción a consecuencia de la misma. Tan sólo prevé la expulsión del territorio nacional para los extranjeros que han sido condenados, dentro o fuera de España, por un delito doloso que en España esté sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.

Que no tipifica una infracción se desprende de la propia LOE. En efecto, el artículo 51 LOE en relación a los tipos de infracciones, establece en su apartado segundo que las infracciones administrativas establecidas en la presente Ley Orgánica se clasifican en leves, graves y muy graves. Tipificando a continuación el artículo 52 las infracciones leves, el artículo 53 las infracciones graves, y el artículo 54 las infracciones muy graves.

En cuanto a las sanciones a imponer, se prevén en el artículo 55, regulando específicamente el artículo 57 la expulsión del territorio nacional por dos motivos a saber. En su apartado primero, como sustitutivo de la sanción de multa cuando los extranjeros cometan alguna de las infracciones tipificadas bien en el artículo 54, bien en determinados apartados del artículos 53. En este caso, la naturaleza sancionadora de la expulsión no puede ponerse en duda. Sin embargo, en el apartado segundo, que es el que nos interesa, al margen de cualquier infracción tipificada en la LOE , se prevé como 'causa de expulsión ', que no como sanción, la condena a que antes nos hemos referido.

Nótese que el mismo apartado exige la tramitación del correspondiente expediente, mención innecesaria si nos encontráramos ante una nueva sanción producto de la comisión de una infracción a la normativa de extranjería.

Si se considerara y tratara por el legislador como una sanción mas, imponiéndose la misma por haber sido condenado dentro o fuera de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, se estaría vulnerando el principio constitucional de 'non bis in idem', contenido en el artículo 25 CE , lo que desde luego no sería admisible jurídicamente.

La Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, para nada menciona la comisión de una infracción, sino que dice que D. ... se encuentra en el supuesto de expulsión del artículo 57.2 LOE .

En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 236/2007, de 7 de noviembre , ha indicado que:

'la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE ( STC 72/2005, de 4 de abril ). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 ), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las «legalmente establecida(s) o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España» ( art. 26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000 ). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración «la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública» ( art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 ), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de «condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año» ( art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTED caso Habdulaziz, 28 de mayo de 1985; caso Berrehab, 21 de junio de 1988; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991, y caso Ahmut, 28 de noviembre de 1996) (ATC 331/1997 , F. 4).'.

Y por su parte, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 28 de abril de 2011 , ante un extranjero que se hallaba cumpliendo condena a pena privativa de libertad de tres años y un día de prisión por un delito contra la salud pública, y al que le había sido concedido un permiso de trabajo en el marco de la política penitenciaria de reinserción laboral, recuerda la diferente causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 LOE respecto de aquella que deriva de la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.a) LOE .

Así pues, ni nos encontramos ante una sanción por la comisión de una infracción tipificada en la LOE que pueda ser sustituida por multa pecuniaria, ni una eventual situación de arraigo del apelante puede enervar la expulsión acordada'. De este modo es posible afirmar que aun siendo el ciudadano extranjero titular de un permiso de larga duración, ello no puede impedir la misma, pues el apartado 5º del artículo 57 LOE no resulta aplicable a esta modalidad de expulsión por estar referido en su integridad a la 'sanción de expulsión', siendo el caso que la expulsión acordada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, no es una sanción por infracción a la LOE.

En relación con este último extremo, recordar que la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la LOE que revisó en su integridad el artículo 57 LOEX, incorporó al ordenamiento jurídico español determinadas Directivas comunitarias entre las que se encontraba la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (DOUE de 23 de enero de 2004). Dicha Directiva ya menciona en su preámbulo que los nacionales de terceros países que deseen adquirir y conservar el estatuto de residente de larga duración no deben constituir una amenaza para el orden público o la seguridad pública. Y que el concepto de orden público podrá incluir una condena por la comisión de un delito grave.

Las anteriores menciones se materializan, entre otros, en el artículo 12 de la Directiva, precepto que nótese establece un mandato dirigido a los Estados miembros. No se trata de reconocer derechos directamente a los nacionales de la unión o a los de terceros países como hace su precedente el artículo 11, sino que el artículo 12 en su integridad se dirige a los 'Estados miembros', esto es a los órganos o autoridades competentes con capacidad normativa de cada uno de los Estados miembros según su organización interna. De este modo, los Tribunales están vinculados ex artículo 117.1 CE , por la aplicación que en el Derecho interno ha hecho el legislador español al trasponer la Directiva, sin que ninguna eficacia directa pueda tener el precepto que nos ocupa, ni tan sólo por vía interpretativa.

De este modo, es la estricta aplicación del artículo 57 de la LOE , en los términos en que ha sido interpretado tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo, la que debe llevar a rechazar la invocación de cualquier permiso de larga duración, vigente o en trámite de renovación, para impedir la materialización de la expulsión acordada.

Por lo expuesto, el permiso de residencia de larga duración no es circunstancia impeditiva para materializar la expulsión acordada'.

El razonamiento que efectúa esta sentencia es plenamente aplicable al supuesto que aquí se plantea y lleva a desestimar el recurso, ya que la sentencia no resulta contraria a derecho y aparece correctamente motivada, al apreciar que la expulsión en este caso, es consecuencia de la condena a pena privativa de libertad superior a un año y debe atenderse únicamente a lo dispuesto en el art 57,2 de la LOEX sin entrar a valorar un posible arraigo.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , procede imponer al apelante las costas del presente recurso de apelación, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto, con el límite máximo de 300Eur.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por D. Agustín , contra la Sentencia de 25 de mayo de 2015 del Juzgado Contencioso Administrativo num. 5 de Barcelona .

2º.- IMPONERa la parte apelante las costas del presente recurso de apelación, con el límite de 300.-euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Carmen Muñoz Juncosa , estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.