Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 231/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Córdoba, Sección 4, Rec 499/2017 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 4

CÓRDOBA

AUTOS: 499/2017

PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA Nº 231/2018

Córdoba, 24 de Septiembre de 2018

Vistos por Antonio Salmoral García, Juez que sirve el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de los de Córdoba y su partido, los presentes autos de procedimiento ordinario, seguidos con el ordinal 499/2017, con intervención de las siguientes partes; PARTE RECURRENTE: Dª Estefanía representada y defendida por el letrado D. Jesús Benito Melgar, PARTE RECURRIDA: SERVICIO ANDALUZ DE SALUD representado y defendido por el letrado de los servicios jurídicos de dicha administración; teniendo por objeto; ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA QUE SE RECURRE: resolución de 2 de Octubre de 2017

Antecedentes

PRIMERO.-· Que por la actora se presentó recurso contencioso-administrativo, turnado en reparto a este Juzgado y tras alegar hechos y derecho solicitó sentencia por la que acuerde lo siguiente: 1 anular el acto impugnado 2 condenar a la administración demandada a indemnizar a Dª Estefanía con la cantidad de 91.752,24 euros más los intereses por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la intervención quirúrgica del pasado 9 de octubre de 2014 donde se le aplicó el producto sanitario 'Ala Octa' reconocido como toxico por la agencia española del medicamento 3 con expresa condena en costas

SEGUNDO.- Que, la demandada tras alegar hechos y derecho solicitó sentencia que desestime íntegramente la pretensión ejercitada en el presente recurso por no ser ajustada a derecho, con expresa condena en costas.

TERCERO.- Tras la práctica de la prueba y conclusiones quedaron los autos conclusos para resolver habiéndose fijado la cuantía del procedimiento en 91.752,24 euros.

Fundamentos

1.- Objeto de recurso es la resolución de 2 de Octubre de 2017 de la dirección gerencia del servicio andaluz de salud de en el expediente NUM000

2.- Planteamiento del tema litigioso por la demanda

El 9 de Octubre de 2014 se interviene de retina. Se le aplicó medicamente Ala Octa. Ha resultado acreditado que su aplicación y toxicidad acreditada, determinó la pérdida de visión del ojo intervenido. La adquisición y aplicación del producto farmacéutico defectuoso determina la responsabilidad de la administración sanitaria, sin perjuicio del derecho de repetición y ello por cuanto no existe el deber de la actora de soportar que durante su intervención quirúrgica se utilizase el producto. El que el defecto del medicamento derive del fabricante no excluye la responsabilidad.

3.- Planteamiento del tema litigioso por la demandada.

La actora se interviene de desprendimiento de retina el 9 de Octubre de 2014. El 8 de Diciembre de 2014 se percibe la retina aplicada pero no se percibe recuperación agudeza visual. Hacia Agosto de 2015, se determina finalmente irrecuperable.

La agencia española del medicamento comunicó la alerta el 26 de Junio de 2015 sobre el producto Ala Octa (perfluoroctano) fabricado por operadora alemana tras una investigación a instancia de la operadora española que la comercializa, se determinó cese de comercialización y retirada del mercado español este producto. Sucesivas comunicaciones de la agencia del medicamento confirmaron toxicidad en lotes analizados y finalmente el 15 de Julio de 2016 se publicó nota de manera definitiva.

Se trata de un producto sanitario conforme al RD 1591/2009 de 16 de Octubre. Se trata de un producto fabricado en Alemania y comercializado por operadora de Barcelona desde el año 2013 hasta el 26 de Junio de 2015 en que se declaró el cese de comercialización por las autoridades nacionales de los estados miembros circulando libremente por el territorio CE si ostentan el mercado.

En el caso de autos ni en la intervención ni el periodo posi quirúrgico existió complicación alguna y la toxicidad del producto empleado conllevó la pérdida del ojo afectado.

Señala como antecedentes de interés de la paciente miopía magna.

Explica que la puesta en circulación y aplicación del producto es acorde al RD 1275/2011 y a la ley 29/2006. En el momento en que se produce la intervención quirúrgica aún se desconocía la existencia de una alerta sanitaria sobre el producto afectado dejando de aplicarse en el momento en que se comunica seis meses más tarde, negando que el caso de autos hubiera acaecido una infracción de la lex artis o del protocolo médico.

Solo fabricante y distribuidora serían los responsables en el ámbito de los productos defectuosos.

Impugna la cuantía y detecta la existencia de un diagnóstico de miopía magna en el ojo intervenido.

4.·Del expediente administrativo puede deducirse:

El informe clínico de alta, Documento nº 1 acompañado a la reclamación en sede administrativa, consigna la fecha de ingreso 8 de Octubre de 2014 y una evolución posoperatoria correcta en relación a la intervención realizada el día 9 de Octubre; de regmatógeno más CAT O(jo)D(derecho) por el Dr. Narciso.

Este médico en prueba testifical declaró que anatómicamente la operación fue un éxito, debiendo haber tenido una recuperación visual, siendo las operaciones de retina habitualmente exitosas y resultando inimaginable que el producto era tóxico ya que su uso era habitual durante largo tiempo. Se trata de un líquido de mucho peso molecular que se ha aplicado siempre.

A través de consulta en oftalmología, después de consignar que fue intervenida de desprendimiento de retina, se dictamina por el Dr. Narciso el 4 de Agosto de 2015 (documento nº 2 acompañado a la reclamación en sede administrativa del expediente administrativo) que la paciente no ha recuperado nada de agudeza visual aún cuando se ha restituido la aplicación de la retina, en estudio posterior de por qué ha ocurrido tal circunstancia se evidencia daño en nervio óptico con atrofia del mismo, por tanto el déficit visual es ya irrecuperable, debido a la mala visión que la paciente presenta en el ojo adelfo por su elevada miopía de manera que la paciente encuentra gran dificultad en realizar sus actividades cotidianas. Igualmente (documento nº4 acompañado a la reclamación en sede administrativa) el informe clínico de consultas en oftalmología del hospital universitario Reina Sofia el 9 de Noviembre de 2015 reitera estas conclusiones con un juicio clínico de neuritis isquémica óptica en ojo derecho.

El documento nº 6 acompañado a la reclamación en sede administrativa, informe de la clínica hospital la Arruzafa que firma el Dr. Rafaela el 1 de Diciembre de 2015, reitera el parecer clínico de los informes de la pública. Presenta una atrofia óptica y macular en Ojo Derecho. El cuadro es compatible con un proceso de toxicidad al perfluoroctano Ala-Octa que se usó en la cirugía según informe aportado por la paciente.

En el dictamen que como documento nº 8 se acompaña a la reclamación se une documentación adicional se evolución clínica y seguimiento del pos operatorio por el hospital universitario Reina Sofia.

Consta en el expediente administrativo, informe de la agencia española de medicamentos y productos sanitarios (AEMPS), acerca de incidentes relacionados con la aplicación del producto ALA OCTA (perfluoroctano) utilizado en cirugía de retina (documento nº 5 acompañado a la reclamación en sede administrativa) consigna como fecha de publicación la de 30 de Octubre de 2015 en el ámbito de la seguridad de productos sanitarios. Se consiga que es fabricado por ALA MEDICS GmbH, Alemania y utilizado en cirugía de retina. La agencia ordenó el cese de la utilización, cese de la comercialización y retirada del mercado del producto el pasado 26 de Junio de 2015. Distribuida a través de los puntos de vigilancia de los centros sanitarios y también distribuida a la sociedad española de oftalmología. Se indica que se inició a través de una comunicación inicial de la empresa distribuidora W. M. Bloss S.A. el 22 de Junio de 2015 sobre la existencia de una serie de casos de complicaciones con el citado producto utilizado en cirugía de retina en que los pacientes habían experimentado pérdida de agudeza visual y posteriormente la notificación de otros casos adicionales. En total la agencia cuando emite dicho informe tiene constancia de 41 casos en 11 centros sanitarios españoles con 13 casos confirmados de amaurosis (ceguera). La AEMPS inicia un expediente con tres líneas de actuación, Clínica, analítica (química y toxicológica) y técnica, en este caso mediante reuniones y recopilación de información con la fabricante alemana y la distribuidora española.

Como documento nº 7 acompañado a la reclamación se consigna copia de una noticia que ofrece como resultado de las analíticas coordinadas entre la agencia española del medicamento y el servicio de salud del Pais Vasco el carácter tóxico del producto según analítica de las muestras realizado por el instituto universitario de oftalmobiología aplicada (IOBA) de Valladolid en relación a lotes del producto. Posteriormente ampliada con noticia acompañada a las alegaciones de 23 de Noviembre de 2016 con otra de Castilla León (folio 75 del expediente administrativo).

De este producto; que aquella noticia acompañada por la actora en su reclamación expone que es un producto de uso exclusivo hospitalario, como sustancia que se emplea desde hace 20 años con gran éxito en cirugía ocular para fijar retinas desprendidas, el informe de aseguramiento y riesgos del SAS (folio 67) expone, que el ALA OCTA es la marca comercial de un producto sanitario de perfluorocarbono. Influye en la evitación de la posibilidad recidivante en intervenciones de retina facilitando la cicatriz corio-retiniana. De acción mecánica ya que no tiene interacción química con el tejido biológico. El 26 de Junio de 2015 la AEMPS distribuyó una alerta para el cese de la utilización, comercialización y retirada del mercado del producto ALA OCTA debido a la comunicación de complicaciones con el citado producto, consistente en la pérdida de la agudeza visual consecuencia de lo cuál se desarrolla un proceso de investigación por el que se identifican determinados lotes de este producto como tóxicos para la retina. En relación a la evolución clínica del paciente se llega a la conclusión tras descartar diversas opciones que el origen es tóxico de dicho producto sanitario concluyendo que tanto el diagnóstico como el tratamiento y el seguimiento del desprendimiento de retina que sufrió esta paciente en Octubre de 2014 se desarrolló de acuerdo a los conocimientos de la ciencia médica siendo el resultado final consecuencia de la toxicidad del producto sanitario cuya orden de retirada por parte la AEMPS fue posterior al uso del mismo.

A requerimiento de la instrucción, el Dr. Narciso, emite informe para el expediente de responsabilidad patrimonial (páginas 81 del expediente administrativo), de 20 de Marzo de 2017. Se informa por el especialista que se trata de una paciente operada de desprendimiento de retina el día 9 de Octubre de 2014 mediante vitrectomia 23 G. En dicha operación se utilizó el producto ALA OCTA del fabricante ALA-MEDICS, producto que fue retirado por la agencia nacional del medicamento, por resultar éste tóxico, como posteriormente han evidenciado estudios de toxicidad celular realizados por el instituto IOBA en Valladolid. Durante la operación no se produjo complicación de ningún tipo así como en el período postquirúrgico. Como consecuencia de dicha toxicidad se produjo una necrosis del nervio óptico, resultando una pérdida total de visión en el ojo afectado. Estudiado el caso que reporté a la agencia andaluza del medicamento, previa reclamación por parte de este estamento, este último concluyó que se trataba de uno mucho de los casos de toxicidad reportados en toda España debido al uso de este producto.

En la propuesta de resolución, se razona la ausencia de responsabilidad por actuación correcta tanto en lo que se refiere a la ejecución de la intervención como a la utilización de los medios materiales en ese momento autorizados. La propuesta se eleva a definitiva mediante la resolución objeto de recurso.

5.- La situación de hecho por tanto tiene una descripción conforme a la cual, la actora se interviene de un desprendimiento de retina del ojo derecho en Octubre de 2014. La evolución posoperatoria da lugar a que se concluya que padece una pérdida de visión consecuencia de la necrosis del nervio óptico, lo que resulta definitivamente dictaminado en Agosto de 2015. Esta situación se dictamina igualmente causada por la aplicación de perfluoroctano a través del producto sanitario ALA OCTA que la administración sanitaria no fabrica, distribuye ni comercializa y que es un producto que se venía aplicando a las intervenciones de retina habitualmente con resultados satisfactorios, desechando los informes de los especialistas un origen distinto. Hay resultados analíticos de determinados lotes de producto que corroboran esta situación de toxicidad, realizados por IOBA (un instituto para analíticas de este tipo de Valladolid) en colaboración con administraciones. Es en Junio de 2015 cuando se comunica a través de la agencia del medicamento una alerta en relación al producto que sugiere la retirada y cese de aplicación del mismo al iniciarse una investigación sobre el mismo.

Y por mor de las alegaciones de las partes, el objeto del procedimiento se ciñe a la concreción de si el desconocimiento de la toxicidad del producto aplicado así como la falta de intervención en los controles del producto por la administración, en la precedente indicada aplicación del mismo, son o no causas exonerantes de responsabilidad para la administración. Pues en la cuestión de hecho no hay ninguna insistencia alegatoria.

La cuestión, debe anticiparse, es altamente compleja y suscita posiciones jurídicas enfrentadas con fundamento en todo caso; pues tiene su razón de ser en el límite de objetividad que deba imponerse a la responsabilidad que se exige (absoluta, cuasi-objetiva, sin prescindir de parámetros de culpa). La patrimonial de la administración y en particular la sanitaria es una responsabilidad objetiva si bien en ningún caso exenta de necesaria relación de causalidad. El rigor objetivista que se aplique a este requisito es determinante para decidir.

Cualquier analítica media de decisiones judiciales, connota la idea de que las singularidades y particularidades de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad consiguiente. Así en la sentencia del Juzgado de Vitoria nº 1 de 28 de Julio de 2010 (véase la citada por la administración del TSJ País Vasco de 29 de Julio de 2013 (LA LEY 256909/2013) aunque en la apelación no fue objeto de impugnación el pronunciamiento en la instancia de absolución del servicio sanitario) se decide desestimar el recurso contra el servicio de salud y estimar la demanda contra determinada operadora en relación a unas lentes. Por el contrario, en la sentencia STSJ Canarias de 27 de Julio de 2010 (LA LEY 219426) citada por el dictamen del órgano consultivo Andalucía (Página 29 del dictamen folio 124 del expediente administrativo) se adopta un criterio de objetivación de la relación de causalidad superior en postura distinta a la citada.

6.- No siempre se ha prescindido de matices culpabilísticos como deduce la sentencia del TSJ Valencia de 1 de Enero de 2017 (LA LEY 3961/2017) cuando expone: (...) La condición humana está sometida a eventos como la enfermedad o la muerte y los profesionales, aun con la mayor de la diligencia posible, no pueden evitarlos. Una responsabilidad exclusivamente objetiva del funcionamiento del sistema sanitario excedería de las posibilidades de la hacienda pública y, como ha indicado el Tribunal Supremo, ello se traduciría en una inhibición de los profesionales de la medicina ante los casos difíciles. Así la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7-2-90 sostuvo que: '...la exigencia de una responsabilidad objetiva del actuar médico, y concretamente las intervenciones quirúrgicas, es decir, el responsabilizarse como consecuencia de sus simple actuar profesional, sin consideración alguna de si su actuar fue correcto por plena y absoluta adaptación a los medios de curación posibles a emplear supondría el cercenar su actuar pues lógicamente se inhibiría de hacerlo, con evidente perjuicio para el paciente y la sociedad en general ante el temor, en casos delicados, de que a pesar de actuar correctamente, o sea con plena adaptación a los medios y técnicas a emplear, el resultado favorable al paciente no llegara a abstenerse'. (...) pero sin dejar de reconocer esa misma sentencia campos en los que la objetividad es cuasi plena o existe una tendencia a la objetivación cuando antes de ese razonamiento expone: (...) La aparición de una corriente jurisprudencial tendente a objetivar la responsabilidad en campos concretos como son las transfusiones de sangre, la aplicación de vacunas, la utilización de material clínico altamente sofisticado, la aplicación de instrumental médico en mal estado o la cirugía estética no ha significado excluir toda idea de culpa en este ámbito, convirtiendo la actividad médica en un deber de obtener un resultado exitoso. (...) La situación de hecho de la presente causa se encuentra muy cercana a esta escuela relación, máxime si; como deducen algunas de las opiniones vertidas en juicio y las noticias aportadas al expediente administrativo, se trata de un producto sanitario y no un fármaco, además y en principio de un uso restrictivo hospitalario por una parte; y por otra que presenta la particularidad que su adquisición y administración; aún al margen del proceso productivo de fabricación, distribución y comercialización, no se realiza directamente por el destinatario.

La consecuencia en cuanto a la valoración de los requisitos de la acción, es la mayor ajenidad a la cuestión de culpa contra mejor esencialidad al nexo causal.

La misma sala de justicia antes citada tuvo ocasión de explicar en sentencia TSJ Valencia de 6 de Mayo de 2013: (...) no sustentándose, por otro lado, la presente reclamación de responsabilidad patrimonial en el mal estado de las vacunas que le fueron administradas, esta Sala no puede imputar responsabilidad alguna a la CONSELLERIA DE SANIDAD, pues examinado el relato de hechos y la intervención de dicha CONSELLERIA en el presente proceso la misma, por la que consta, ha sido ajustada a la lex artis (...) de donde se infiere, sensu contrario que en el caso de vacuna defectuosa, podría haberse considerado como motivo de adentrarse por la decisión judicial a la analítica de la responsabilidad de la que exonera al servicio sanitario autonómico.

7.- En relación con la responsabilidad patrimonial sanitaria es doctrina jurisprudencial la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, lo que ya se ha razonado; de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración (o de su agente), sino la antijuridicidad del resultado o lesión, esto es, que no exista el deber de soportarlo ( Sentencias de 10 de mayo, 18 de octubre, 27 de noviembre y 4 de diciembre de 1.993, 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1.994, 11, 23 y 25 de febrero y 1 de abril de 1.995, 5 de febrero de 1.996, 25 de enero de 1.997, 21 de noviembre de 1.998, 13 de marzo y 24 de mayo de 1.999 -recurso de casación 1311/95, fundamento jurídico tercero), aunque es necesario que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público. Necesario es reiterarlo.

El artículo 106 de la Constitución, como el artículo 139 de la Ley 30/92 como asimismo el artículo 32 de la nueva ley 40/2015 que deroga la anterior referida, aluden al derecho que tienen los particulares a ser indemnizados por el daño padecido siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público salvo casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar con arreglo a la ley. También la normalidad en el funcionamiento de la administración puede dar lugar a supuestos resarcibles, como lo explica la STS de 13 de Junio de 2003 cuando expone: (...) El funcionamiento normal, hace referencia como criterio de imputación a los daños incidentales causados por actuaciones irreprochables de la Administración; son estos daños los que específicamente contempla la Exposición de Motivos de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 Dic. 1954 como ' Inevitable secuela occidental' de la actividad administrativa y que hasta entonces exoneraba a la Administración de todo deber de reparación.

Aunque comprensible la postura de la administración que razona extrínseca la fabricación, distribución y comercialización del producto y su confianza legítima en la aplicación, correctamente indicada en operaciones de retina según el doctor comparecido, no la excluye en todo caso de posibilidad potencial de responsabilidad, sí se contempla tanto la mecánica de uso o administración del producto; como en tanto dicha posibilidad pudiere ampararse normativamente tanto en el ámbito de la objetividad siempre que se acredite nexo causal, como también, en régimen de supuestos de resarcimiento por funcionamiento normal de la administración, bien entendido que la objetiva caracterización de dicha responsabilidad no pueda disimular la relación de causalidad tampoco en este caso.

En el presente supuesto no es incorrecto afirmar como lo hace la administración demandada que su comportamiento no fue inobservante del protocolo establecido en intervenciones de este tipo. Pero, no obstante reconocerlo, se encuentra acreditado que el producto; indicado para intervenciones de este género hasta el momento en que se comunica la alerta de aplicación, era tóxico al nervio óptico y su aplicación, prescripción y administración de dosis: es el desencadenante de la pérdida de visión del ojo intervenido. Esto es, la obligación sanitaria esencialmente de medios, obliga a asumir que entre los medios usados en el ámbito de los protocolos aceptados para este tipo de intervenciones, se aplica o se integra (indicado, de buena fe, y habitualmente usado en similares actuaciones) un medio, a la postre tóxico. Pudiere constituir un funcionamiento normal de la administración pero con un resultado de afectación ocular tal como secuela accidental cuyo origen se encuentra en la toxicidad del producto y que

El paciente espera en la confianza legítima que el fármaco que se le aplique o, como sucede en el caso de autos el producto sanitario quirúrgico prescrito y administrado durante la intervención, se encuentre en un estado de la técnica sanitaria correcto. Igual que lo espera el paciente, el especialista opera en la confianza de que así es. Un nivel de eficacia y seguridad del producto en el que el paciente es diametralmente ajeno, en tanto cualesquiera controles de dicho producto (la administración se esfuerza en distinguirlo en su contestación de los fármacos invocando normativa al respecto) si escapan a quien está llamado a ser destinatario o usuario y ello en lo que a relación de causalidad de la responsabilidad objetiva respecta, con independencia de si esos controles corresponden o no su práctica a la administración demandada -en definitiva al servicio sanitario- porque en la concreción de la causa de la lesión, aparece del expediente administrativo que deriva de la toxicidad del producto y de la decisión de prescripción y aplicación del mismo.

B.· En relación a la cuestión relativa a la posibilidad que el estado de la ciencia justifique el aislamiento del elemento tóxico del producto, situación crucial para algunas sentencias que desestimaron la responsabilidad sanitaria, por ejemplo atendidas las fechas en que se consigue aislar el virus de la transfusión (véase la sentencia del TSJ Murcia de 13 de Febrero de 2009 LA LEY 2759/2009 y las referencias que se efectúan (...) Esto se trasladó a las frecuentes casos de transmisión de enfermedades como consecuencia de transfusiones de sangre o de hemoderivados, en el sentido de considerar que la Administración no viene obligada a responder del daño cuando ha empleado los medios de control a su alcance sobre las donaciones y productos y el contagio se ha producido al no existir métodos o técnicas que permitan apreciar la presencia del virus en las donaciones, pues en tal caso corresponde al interesado asumir el riesgo de la transfusión, faltando así el requisito de la antijuridicidad del daño, exigible para la responsabilidad de la Administración, así se declara respecto a la hepatitis C en numerosas sentencias de esta Sala, como las de 29 de junio de 2005 y 21 de octubre de 2002, que recogen la doctrina sentada en las de 25 de noviembre de 2000, 10 de febrero, 19 de abril, 11 de mayo, 19, 21 de junio, 1 y 21 de diciembre de 2001 y 7 de octubre de 2001, según las cuales, si el contagio del virus de la hepatitis C se hubiese producido con anterioridad a su aislamiento y a la identificación de los marcadores para detectarlo, lo que sucedió a finales del año 1989, no concurre el requisito del daño antijurídico por ser el contagio un riesgo a soportar por el paciente (...) no representa una obstrucción al razonamiento porque es obvio que la detección del carácter tóxico deriva de una analítica sobre lotes de producto que alejan la idea de imposibilidad de detección conforme al estado de la técnica.

9.- Todo el razonamiento que se lleva efectuado en orden a la admisión de relación de causalidad, se apoya con el parecer que dictamina el órgano consultivo de Andalucía páginas 96 y siguientes del expediente administrativo en su dictamen preceptivo no vinculante.

Conforme a lo razonado habrá que convenir con la sustancial idea de existencia de relación de causalidad en tanto el protocolo médico en este tipo de intervenciones así como la impericia profesional de los especialistas, no eliminan la objetiva realidad de que la actora tiene unas secuelas derivadas del empleo quirúrgico del producto tóxico.

10.- La reparación ha de ser íntegra. Sentencia de 4 de noviembre de 2005 EDJ2005/188454 que cita las de 14 EDJ1993/4534 y 22 de mayo de 1993 EDJ1993/4845, 22 y 29 de enero EDJ1994/657 y 2 de julio de 1994 EDJ1994/5780, 11 EDJ1995/1465 y 23 febrero y 9 de mayo de 1995 EDJ1995/3113, 6 de febrero EDJ1996/1710 y 12 de noviembre de 1996 EDJ1996/10364, 24 de enero EDJ1997/1353, 19 de abril EDJ1997/5342 y 31 de mayo de 1997 EDJ1997/6517, 14 de febrero EDJ1998/2160, 14 de marzo EDJ1998/2753, 10 de febrero EDJ1997/75476, 13 EDJ1999/8586 y 29 de marzo EDJ1999/19184, 30 de octubre EDJ1999/44589 y 27 de diciembre de 1999 EDJ1999/48413, 5 de febrero EDJ2000/8517, 10 de marzo EDJ2000/10907 y 13 de noviembre de 2000 EDJ2000/49625, 27 de octubre EDJ2001/48421 y 31 de diciembre de 2001 EDJ2001/65817 y supone la necesidad de reparar la totalidad de los perjuicios causados y que resulten acreditados, para conseguir la indemnidad del perjudicado.

De otro lado, a la jurisdicción contencioso administrativa no vinculan los baremos establecidos para accidentes de circulación pero no hay ninguna razón que los excluya a modo orientativo como cualquier sistema objetivo de valoración que desde luego excluye arbitrariedad o desproporción generadora de enriquecimiento injusto por igualar supuestos similares con independencia de su origen dañoso.

La parte actora, con fundamento en el informe que obra a los folios 29 y siguientes del expediente administrativo que fue objeto de ratificación en el acto de la vista reclama por unas secuelas baremadas en 18 puntos sobre una horquilla de 1 a 25 puntos a las que aplica el factor corrector y suma una incapacidad permanente en grado medio alto en 75%.

No se comparte la cuantía indemnizatoria por las siguientes razones.

En primer lugar, la carga de acreditar un daño y cuantificarlo pesa sobre la actora. En esta medida la demanda cumple formalmente. Sin embargo, se parte de postulados de absoluta ausencia de toma de consideración del estado previo con lo que. materialmente entiendo que no hay suficiencia ni calidad de la prueba que la fundamenta.

Es indudable que la actora ha perdido la visión prácticamente del ojo derecho que fue el intervenido. Pero es la propia documentación aportada por la parte y del resto del expediente administrativo del que hay que extraer la objetiva consideración de imposibilidad de prescindir de dicho estado tanto del ojo afectado como del ojo adelfo puesto que en la visión humana influyen ambos ojos como deducía el perito en sede judicial a través de la globalidad con la que debe examinarse la cuestión de la visión.

El jefe de oftalmología consigna en los documentos acompañados a la reclamación en vía administrativa, como antecedente ocultar, una mala visión en el ojo izquierdo por la existencia de miopía magna. Y en relación al ojo derecho, el intervenido, el doctor Cañamares en la ratificación efectuada de su informe de la sala de vistas aludía a una agudeza antes de la intervención de 0,6 (60%). De esta forma, la pérdida de visión no supone la pérdida del 100% sino del 60% que poseía antes de la intervención y a diferencia del razonamiento de la demanda no es dado considerar una incapacidad permanente total en 75% pues al partir de un estado inicial en el que su visión está mediatizada por la existencia de miopía magna en un ojo y el intervenido con un 60% de agudeza visual lo que puede acontecer es una agravación del estado de limitación inicial de la visión con las consecuencias en la vida real que se describan. El doctor Narciso al ojo adelfo le asignó un porcentaje de 40% como ojo vago y la doctora Elisenda habla de 0.4 en ambos ojos antes de operarse.

Aplicando una operación aritmética; la pérdida del 60% supone 15 puntos sobre 25 que sería el máximo, según mismo criterio aplicado en el informe.

La consideración de los efectos como secuela de incapacidad resultaría más compleja pues dentro del arco del 100% habría que ubicar inicialmente a la actora en un ámbito de limitación a causa de la situación preexistente, indudable a juicio de la presente sentencia por los datos expuestos en relación a sus dos ojos y agudeza visual y considerar un grado de afectación por la diferencia hasta este 75% que le atribuye el dictamen.

En este razonar, se intenta explicar por qué no se acepta la cuantía de la demanda y el razonamiento del informe en el que se apoya. No hay argumentos para ello en este segundo aspecto pero los aportados, sin embargo, son suficientes para considerar como ponderada una reducción de lo solicitado en un porcentaje cercano a la mitad, de manera que dicha incapacidad se cifra ponderada en cuantía de 35 %.

Así habría que considerar en aplicación de las magnitudes del mismo texto normativo manejado en la demanda, resolución de 5 de Marzo de 2014, 15 puntos por las secuelas; 15.041,85 euros que no debieren modificarse al alza al tratarse de ama de casa y no haber acreditado ingresos. Y con el mismo criterio, en la tabla IV siendo el 100% de la invalidez permanente con secuelas permanentes que impiden tareas de ocupación o actividad habitual 95.862,67 euros (máximo) el 35% representaría 33.551,93 euros. Todo ello en una cunatía final de 413.593,78 euros.

11.- No se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas al tratarse de una estimación parcial y sin perjuicio de tratarse de un supuesto que genera serias dudas jurídicas

Fallo

Debiendo estimar parcialmente el recurso formulado contra resolución de 2 de Octubre de 2017, se estima parcialmente anulando la actividad administrativa recurrida y reconociendo el derecho de la actora a ser indemnizada por la administración demandada en cuantía de 48.593,78 euros con los intereses, todo ello con desestimación de las restantes peticiones y sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas.

Líbrese y únase certificación de esta sentencia a las actuaciones con inclusión del original en el libro de sentencias. Y a su tiempo, también con certificación literal de la presente devuélvase el expediente al Centro de su procedencia.

Notifíquese haciendo saber que no es firme pues contra la misma cabe formular recurso ordinario de apelación conforme a lo establecido en los artículos 80 y 81 de la ley 29/98.

Así por ésta, sentencia que se emite por el Juez en el lugar y fecha en el encabezamiento signados.